Appunti di Diritto romano

Consigli per l'esame

• Porta le schede stampate all'esame
• Rispondi all'esame prima con la definizione + un esempio, il tutto con un linguaggio tecnico
• All'esame fa anche domande casistiche, problematizza gli istituti, quindi studiali bene!
• All'esame prima la definizione dell'istituto e poi le spiegazioni di dovere, di contesto.
• I casi vanno studiati, il prof li porta stampati all'esame
• Il libro del prof. Palma tratta esclusivamente del processo: formulare, legis actiones, cognitio extra ordinem
• Faranno 3 domande + una domanda sul capitolo del libro

Per le schede su Moodle

• Gai = passo tratto dalle Institutiones di Gaio
• Inst. = passo tratto dalle Institutiones di Giustiniano
• C. = Codex, raccolta di costituzioni imperiali operata da Giustiniano
• C. Th = Codice di Teodosio, è una raccolta di costituzioni imperiali
• Pauli Sententiae = è una raccolta di pareri di giuristi
• Ad edictum = il passo in questione è un commento all'editto del pretore
• Ulp. = passo attribuibile al giurista Ulpiano
• Iavolenus = passo attribuibile al giurista Giavoleno
• D. 1,2,3,4 = passo tratto dal Digesto 1^o libro, 2^o titolo, 3^o frammento, 4^o paragrafo

Lezione 03/03

L'obiettivo del corso è lo studio del diritto romano privato, o meglio del diritto civile (da cives, il diritto dei cittadini). Sarà oggetto l'esperienza giuridica romana dal suo inizio (753 a.C.), anno della fondazione di Roma, alla sua fine, ovvero al periodo della codificazione di Giustiniano. Identifichiamo il termine dell'esperienza giuridica romana con la data di morte dell'imperatore Giustiniano (565 d.C.).

Essendo il periodo temporale molto vasto, quest'ultimo va analizzato suddividendolo in più periodi: questo processo prende il nome di periodizzazione. Vi sono diversi modi per operare una periodizzazione, innanzitutto si può ripartire un periodo storico sulla base delle fonti del diritto che hanno caratterizzato ciascun periodo.

Sulla base di tale criterio identifichiamo:

• Periodo arcaico (753 a.C.- 242 a.C. oppure 753 a.C.- 367 a.C.)
• Periodo pre-classico (367/242 a.C. - 27 a.C)
• Periodo classico (27 a.C. - 284 d.C.)
• Periodo post-classico (284 d.C. - 565 d.C.)

Periodo arcaico

In linea generale rappresenta un periodo che va dal 753 a.C. al 242 a.C. (anno della prima conquista di territori al di fuori dei confini di Roma, ovvero anno dell'annessione della provincia della Sicilia). Con l'annessione di tale provincia inizia un periodo di commercio con nuovi territori e si rende quindi necessario non ancorare più il diritto alla terra ma al commercio.

Altri studiosi invece riconducono la fine del periodo arcaico al 367 a.C. che rappresenta l'anno in cui, grazie alla legge lex liciniae sextiae de consule plebeio, viene data anche ai plebei la possibilità di diventare consoli (originariamente, infatti, solo i patrizi potevano ricoprire tale carica).

Periodo pre-classico

Ebbe inizio il 242 o il 367 a.C. (a seconda di quando si ritiene termini il periodo arcaico) e termina nel 27 a.C. Il periodo preclassico fu un periodo che vide la caduta della Repubblica e la nascita del principato augusteo che si tramuterà poi nell'Impero romano.

Periodo classico

Il periodo classico è un periodo che conosce tra i più grandi giuristi del diritto romano, che ebbe inizio il 27 a.C. e terminò nel 284 d.C. È un periodo che si caratterizza per il fatto che il diritto diventa oggetto di speculazione scientifica che i Romani identificavano col termine giurisprudenza.

Un'importante precisazione da fare è che ciò che i Romani identificavano come giurisprudenza può essere considerata la nostra odierna dottrina: infatti i romani per giurisprudenza consideravano la speculazione posta in essere dai giuristi e dai pontefici, mentre noi oggi per giurisprudenza consideriamo l'insieme della produzione normativa delle corti.

Tale speculazione era rivolta alla risoluzione di questioni pratiche poiché per i romani vi era la necessità che il diritto fosse utile e fosse volto all'identificazione degli interessi in gioco: i giuristi romani partivano infatti dal caso concreto per poi disciplinare il generale.

Periodo post-classico

È un periodo che va dal 284 al 565 d.C. e si caratterizza per la grande codificazione e raccolta del diritto romano operata da Giustiniano, il quale creò un sistema non limitandosi solo a raccogliere l'insieme delle norme del diritto romano ma operando anche un'eliminazione delle antinomie, creando così un sistema uniforme.

Oggi conosciamo il diritto romano filtrato, non solo dal Codex Iuris Civilis, ma anche dalle scuole medievali dei commentatori e dei glossatori. Esistono, però, anche altre fonti da cui studiare il diritto romano: le opere letterarie di Plauto e di Tacito che spesso fanno riferimento ad alcuni istituti giuridici romani.

Accanto a tale tipo di periodizzazione, ne possiamo identificare un'altra di carattere istituzionale secondo la quale i periodi si distinguono sulla base delle diverse forme costituzionali, o meglio dei diversi centri di potere.

• Periodo regio (o della monarchia) = (va dal 753 a.C. al 509 a.C.) Il 509 a.C. è la data in cui viene cacciato l'ultimo re di Roma, Tarquinio il Superbo, da parte delle grandi ricche famiglie di Roma, i patrizi, per poter salire al potere. In questo periodo, quindi, i centri di potere sono due: il re ed il Senato (ovvero l'assemblea dei membri più anziani rappresentanti dei patrizi).
• Periodo repubblicano = (va dal 509 a.C. al 27 a.C.) I centri di potere nell'epoca repubblicana diventano invece tre: il Senato, il popolo e i magistrati, ovvero coloro che prendono il potere al posto del re (i magistrati sono due).
• Periodo del principato = ha inizio nel 27 a.C. anno in cui il potere si concentra unicamente nelle mani del princeps, il primo nel senatus o primus inter pares. Il principato, in cui sono ancora tutelate alcune forme repubblicane, si trasforma poi centralizzando sempre di più il potere, per poi evolversi nella forma dell'impero. Tale periodo termina nel 284 d.C.
• Periodo tardo antico = ha origine nel 284 d.C., anno in cui il potere imperiale diventa assoluto, tant'è che l'imperatore si fa chiamare dominus et deus, e va fino alla morte di Giustiniano avvenuta nel 565 d.C.

Lezione 04/03

Il periodo arcaico

Il diritto a Roma prende il nome di ius (questo termine fa riferimento al diritto degli uomini) che si contraddistingue dal fas, che fa invece riferimento al comportamento ossequioso nei confronti delle divinità. Il primo diritto romano (quello del periodo arcaico/regio) si caratterizzerà per essere impastato da credenze religiose.

La principale fonte di tale periodo, ed anche la più antica, sono non le consuetudini, o meglio le tradizioni, chiamate dai romani mores maiorum. Il diritto romano, in generale, si caratterizza per il fatto di essere non scritto e di natura interpretativa, giudiziale e casistica. In altre parole, per tutelare un interesse iniziale (aspetto giudiziale o controversiale) si interpreteranno i mores maiorum e questo processo interpretativo effettuato sul singolo caso è generatore di diritto, un diritto che diventa poi vincolante per la risoluzione di successive controversie (una modalità operativa che riprende un po’ il principio dello stare decisis della tradizione di common law).

Ritornando alle fonti del periodo arcaico, quest'ultime sono essenzialmente tre:

• Consuetudini (o mores maiorum)
• Interpretatio pontificale
• Leggi regie

Il diritto romano è un diritto essenzialmente orale che attraverso il riconoscimento di situazioni meritevoli di tutela, in una dimensione processuale, produce diritto sostanziale e per questo motivo potremmo avvicinare il sistema del diritto romano al sistema casistico degli ordinamenti di common law, per cui dalla risoluzione della controversia si crea il diritto attraverso la sentenza giudiziale (per dirla con i romani: ex facto oritur ius = dal fatto nasce il diritto); si risolve una fattispecie e la risoluzione di questo caso rappresenta un modello vincolante per la risoluzione dei casi successivi.

Nella Roma antica i mores sono interpretati da una casta sacerdotale, i pontefici (dal latino ponte-facere = costruire un ponte). Il pontefice è, così, un soggetto che garantisce l'armonia tra l'uomo e gli dei, tutelando così la pax deorum. Sono i pontefici ad interpretare i mores maiorum poiché il diritto romano era profondamente innervato dalle credenze religiose: vi era cioè, almeno inizialmente, un'integrazione tra lo ius e il fas. Si parla infatti a tal proposito di, interpretatio pontificale: è attraverso l'interpretazione dei mores maiorum che si crea diritto.

Tuttavia, l'interpretatio pontificale manca di certezza, essendo il diritto romano un diritto orale non vi era un testo al quale aggrapparsi e talvolta si perveniva a divergenze interpretative. Il parere del pontefice nell'interpretazione dei mores prende il nome di responso (il latino responsum) ed è vincolante poiché si basa su:

• Auctoritas = autorevolezza sociale del sacerdote
• Autorità sacerdotale = cioè sul riconoscimento che il pontefice non è una figura qualsiasi ma una persona imparziale che ha studiato il diritto

In merito alle leggi regie, possiamo dire che innanzitutto quest'ultime non sono delle leggi bensì dei provvedimenti autoritativi del re, ovvero provvedimenti che non sono approvati, autorizzati da nessuno ma che si basano sull'imperio del re che è il potere supremo di comando, di origine militare, che passerà dai re di epoca monarchica ai magistrati superiori di epoca repubblicana.

Il diritto romano nei secoli successivi subisce un processo di laicizzazione: il diritto non è interpretato più dai pontefici ma da degli esperti chiamati periti. Il diritto si emancipa dalla dimensione religiosa e diventa laico, e così pure la giurisprudenza, ovvero i giuristi chiamati ad interpretare i mores.

Il principio in base al quale il responso dell'esperto privato è vincolante, è l'autorità. Ogni giurista emette pareri vincolanti in quanto vi è un comune riconoscimento sociale dell'autorevolezza di quel giurista. Da questo sistema noi capiamo che in epoca repubblicana nasce un diritto controversiale (ius controversum), cioè quel diritto che nasce dalla differenza dei pareri emessi dai diversi giuristi.

Lezione 09/03

Il periodo repubblicano

Dunque, il periodo repubblicano (o pre-classico) assiste ad un processo di laicizzazione del diritto e le sue fonti saranno:

• Mores maiorum
• Interpretatio laica
• Lex (o leggi rogate)
• Plebiscito
• Editto del pretore (fonte dello ius honorarium)

La lex è il provvedimento normativo approvato dal popolo romano riunito nella massima assemblea (il comizio centuriato) su proposta di un magistrato rogante. Ecco perché parliamo di leggi rogate o comiziali. Con la caduta della monarchia, lo stato viene governato dai magistrati. I magistrati massimi/superiori erano due consoli (in numero doppio per evitare che il singolo salisse al potere). Tali consoli non potevano erogare leggi, ma potevano unicamente proporle al comitio centuriato che aveva il potere legislativo ed elettorale (poiché nominava consoli e pretori).

Al di sotto dei consoli vi sono i pretori, questi hanno il compito di amministrare la giustizia attraverso il loro potere (l'imperium). In epoca repubblicana un'altra fonte del diritto è il plebiscito: un provvedimento emesso da un'altra assemblea, il concilio della plebe composta solo dai plebei. A proporre il plebiscito è un rappresentante dei plebei, il tribuno della plebe, ed è poi votato dal concilio della plebe. Il plebiscito è vincolante solo per i plebei almeno fino al 287 a.C, anno in cui viene approvata una legge, la Lex Hortensia, che sancisce che tutti i plebisciti sono equiparati alle leggi rogate e quindi vincolanti per tutti.

Tutte le fonti sopramenzionate sono fonti del diritto civile, ovvero che vincolano i cives e non i peregrini, cioè gli stranieri che non hanno la cittadinanza romana. Si può dire che la figura del pretore nasca in due date:

• 367 a.C. = Nascita del pretore urbano
• 242 a.C. = Nascita del pretore peregrino

La figura del pretore nasce nel 367 a.C. per mezzo delle leggi licinie sextie, con cui si dà la possibilità ai plebei di diventare consoli. Oltre a tale concessione, i patrizi prevedono anche una nuova figura: il pretore urbano che può essere solo un patrizio e che ha il compito di amministrare la giustizia dell'urbe. Nel fare ciò, il pretore possiede due poteri:

• L'imperium = è il potere di matrice militare passatogli dai consoli e dal re, che si configura come un potere assoluto coercitivo
• Iurisdictio pretoria = è una manifestazione del potere e fa riferimento al potere del pretore di creare diritto, parlando per mezzo dell'utilizzo di determinate formalità, espressione del suo imperium.

Il diritto del pretore si chiama ius pretorium (o honorarium) e si manifesta per mezzo dell'editto del pretore. Nel 242 a.C, con l'annessione della provincia della Sicilia, sorge la necessità di amministrare non solo la giustizia tra cives ma anche tra i cives e i peregrini: nasce così la figura del pretore peregrino, il quale assolve al suo compito per mezzo di uno strumento: l'editto.

L'editto è il programma di governo che il pretore pubblica 15 giorni dopo la sua entrata in carica, dopo essere stato eletto dal comizio centuriato, nel quale vincola se stesso a rispettare quanto promesso nell'editto, all'interno del quale egli scrive gli strumenti processuali che darà ai cittadini col fine di tutelare gli interessi da lui ritenuti meritevoli di tutela.

A differenza delle altre fonti giuridiche, l'editto vincola non i cives ma il pretore stesso a rispettare quanto sancito in esso, ovvero a far rispettare gli strumenti processuali indicati. L'editto è vincolante per la durata della carica dei pretori e i pretori successivi possono integrare aggiornare l'editto repentino (annuale) che prenderà poi il nome di editto tralaticio.

Tuttavia, causa dell'estrema confusione e lunghezza dell'editto tralaticio, nel 137 d.C. l'imperatore Adriano chiuse l'editto, non permettendo più ulteriori modifiche e aggiornamenti. L'editto cambierà così nome da editto tralaticio ad editto perpetuum (ovvero immodificabile). Lo studioso Otto Lenel scriverà un'opera nel 1927 che si chiama "das edictum perpetuum" che ricostruisce l'editto del pretore. L'editto del pretore è quindi fonte del diritto onorario (ius honorarium).

Definizioni del diritto onorario

(Tratte dal documento IUS HONORARIUM)

Nella società romana vi sono due sistemi di tutela degli interessi:

• Ius civiles = le cui fonti sono il plebiscito, le leggi rogate, i mores, e l'interpretatio laica e pontificale
• Ius honorarium = ha come fonte l'editto del pretore

In che rapporto sono tali sistemi di tutela degli interessi? Il giurista Papiniano inserisce tra le fonti dello ius civiles, le leggi, i plebisciti, i senatus consulti, i decreti dei principi e ciò che proviene dall'autorità dei giuristi, mentre definisce il diritto pretorio in relazione alla sua funzione che è quella di "adiuvanti vel supplendi vel corrigendi iuris civiis", ovvero di convalidare integrare e correggere il diritto civile.

Un altro giurista, Pomponio, definisce invece il diritto onorario non in relazione alla sua funzione, ma in relazione alla sua natura/fonte ed afferma che il diritto onorario e il diritto "quod ab honore pretoris venerat", cioè il diritto che proviene dalla magistratura pretoria.

(Impara a memoria le definizioni di Pomponio e Papiniano del diritto onorario!)

Una falla del diritto civile è la sua rigidità, ed il compito dello ius pretorium è proprio quello di renderlo più malleabile, integrandolo e modificandolo sulla base degli interessi meritevoli di tutela, anche e soprattutto qualora questi non siano tutelati dallo ius civiles.

Lo ius pretorium introduce, quindi, il concetto di aequitas rispetto agli interessi tutelati. Tuttavia, il diritto pretorio non potrà mai abrogare o scontrarsi con lo ius civiles.

Inoltre, il pretore non decide la controversia (decisa invece dal giudice) ma offre lo strumento processuale (detto azione) poiché egli va incontro ai bisogni dei cittadini: sono questi poi, infatti, i motivi che spingono il pretore ad aggiornare periodicamente l'editto, in modo tale da integrare gli strumenti processuali sulla base dei nuovi bisogni emergenti.

Lezione 10/03 – Diritto delle persone

Intorno al 1816 l’ambasciatore prussiano Niebuhr (pronunciato Nibur) si recò presso la biblioteca capitolare di Verona e si mise a leggere una raccolta di lettere attribuite a San Gerolamo, nel mentre tuttavia, avendo fatto cadere una goccia di inchiostro e avendo proceduto a grattare via la macchia, si accorse di un palinsesto ovvero di un testo scritto al di sopra di un altro testo. Il testo rinvenuto fu successivamente attribuito al giurista Gaio (del II sec. d.C.) e si configura come uno dei più importanti testi per lo studio del diritto romano: facciamo riferimento alle Istituzioni di Gaio.

L’opera rappresenta un manuale didattico in cui il giurista ha provveduto a raccogliere le istituzioni di diritto romano del suo tempo e facendo, altresì, differenti riferimenti al passato, ovvero, indicando non solo le istituzioni di diritto romano.