Appunti di Diritto romano

Diritto romano: fondamenti e evoluzione

Le istituzioni sono gli elementi fondamentali. Lo si studia di Italia perché è qui che sorgeva l'antica Roma, perché il diritto romano è la radice, la base del nostro diritto privato. Su di esso si fonda quasi tutto il diritto privato di area continentale. Il diritto romano ci fornisce un ampio linguaggio tecnico, il nostro linguaggio giuridico è ricco di parole di origine romanistica.

Una caratteristica fondamentale del diritto romano è quella di essere un diritto di creazione giurisprudenziale (non si fonda su un codice). Il diritto romano (dR) ha in realtà un codice; la legge delle 12 tavole (citata anche da Cicerone), per regolamentare i rapporti tra i consociati e prevenire i conflitti. Non sappiamo se sia esistita materialmente, quello che sappiamo è che ne esisteva l'idea, il concetto, per via dell'esigenza di avere poche norme ma certe e scritte da poter applicare, al fine di assicurare la certezza del diritto.

Origini e sviluppo del sistema normativo romano

In origine, ai tempi della Civitas, Roma aveva un sistema normativo consuetudinario (Mores Maiorum), ovvero le consuetudini degli antichi, coloro che avevano fondato la città. Le consuetudini però non davano nessuna certezza, ed erano potenzialmente variabili in ogni loro aspetto. Alcuni ritengono che la legge delle 12 tavole sia stata una conquista della plebe, ma in realtà era un'esigenza, e dunque è stata una conquista di tutto il popolo quella di avere un piccolo corpo di norme scritte. Anche se quando si fissa una norma in un testo, non è possibile circoscrivere proprio tutte le situazioni che potrebbero presentarsi. Ne sono la prova quelle che Cicerone definisce le “tavole inique”, esse ribadiscono la prigionia per debiti e il divieto di connubio tra patrizi e plebei.

Lo Ius Civile degli antichi Mores Maiorum rimane in vigore. Gaio (epoca antoniniana) afferma che il diritto nasce in una civiltà di uno Stato. La legge delle 12 tavole è un insieme di norme che garantiscono la certezza del diritto, ma non coprono le varie situazioni di una società in evoluzione. Coloro che interpretano queste norme sono i Iuris Prudentes (coloro che esercitano la Prudentia Iuris). La giurisprudenza è la capacità di interpretazione di una norma.

Il ruolo dei giuristi e l'evoluzione della giurisprudenza

Il primo ceto di scienziati di interpretazione è costituito da un collegio di pontefici, sono i sacerdoti che interpretano le norme. In ogni società antica e ancora oggi alcune società moderne e contemporanee sono inevitabilmente legate al fenomeno religioso. In queste società il diritto si confonde nella religione (nella Roma arcaica in passato e negli stati teocratici attualmente). I sacerdoti non danno una motivazione alle loro decisioni. Inoltre solo loro possono consultare i libri che contengono i metodi di interpretazione. Sorge così una reazione, si vuole sapere perché quella regola viene imposta, si vuole conoscere la ratio decidendi.

Conoscere l'iter logico che porta alla soluzione ne permette la sindacabilità (la sua assenza è tipica degli stati autoritari). Tra il 2^o e il 1^o secolo assistiamo a un'evoluzione della scienza giuridica: l'epoca della giurisprudenza laica. I componenti della famiglia dei Muci iniziano ad agire come interpreti laici: Iurisprudentes laici. Iniziano a comunicare dei perché, delle motivazioni, sebbene stringate. Finalmente il popolo romano inizia a prendere coscienza delle ratio decidendi.

Progressivamente a loro si affianca un gruppo di interpreti laici: nasce la vera e propria scienza dell'interpretazione. Ciascun cittadino romano può rivolgersi a loro ed ottenere una soluzione accompagnata da una ratio decidendi. Soltanto Roma avrà un ceto di scienziati del diritto, nessun altro popolo ha creato questa professione.

I metodi dei giuristi romani

I giuristi romani invece di partire dal codice per applicare la norma, partono dalla fattispecie per dare una soluzione, per creare una regola. Erano consapevoli di avere una vocazione sociale. È indispensabile fondare un sistema di Ius Civile in maniera logica e ordinata. Operano secondo il principio della tradizione; sono, nel loro cerchio, consapevoli di essere chiamati, insieme e nel tempo, a costituire questo sistema di dP caratterizzato da: ordine, logica, equità [personalismo].

La differenza tra i sistemi moderni e il sistema romano si trova nella metodologia. I giuristi moderni applicano il metodo deduttivo (dalla norma generale al caso particolare), i giuristi romani applicavano quello induttivo (dal caso particolare fino ad arrivare alla norma generale).

Interpretazione e applicazione del diritto romano

Il giurista ha il compito di creare la regula, mentre tocca ai Iudex (giudici) emettere una sentenza (applicare la regula in base al caso). La forza della norma antica (che sia politica, militare, sociale) è data da due elementi: la capacità giuridica (persino gli dei avevano delle regole da rispettare) e dal sincretismo (non escludevano niente e nessuno, non erano nemmeno razzisti, prendevano dagli altri popoli il meglio e lo incorporavano).

Norma e Regula sono termini che nascono dall'architettura e non dal diritto. La norma ci da lo spessore del comportamento, la regula ci permette di stabilire un'unità di misura del comportamento dei consociati, che deve restare confinato entro certi parametri stabiliti dalla legge.

Il diritto romano dopo Giustiniano

I giuristi romani sono persone molto colte. Attraverso l'attività di interpretazione si crea diritto. Il dR (la cui lingua è il latino), non è più diritto positivo perché è morto con Giustiniano. Da lì in poi prende avvio il diritto bizantino (la cui lingua è il greco) che sarà utilizzato fino alla creazione del codice greco, basato sul modello tedesco.

Art. 12 – Preleggi – Fornisce i canoni interpretativi delle norme in riferimento al dR. Attualmente se non ci sono norme che si adeguano al caso (neanche per analogia), si può fare riferimento al dR.

Il giurista è consapevole e natura critico e oppositore del legislatore. Equità significa verificare se sia opportuno che quella norma sia applicata in quella realtà. La norma è connessa alle esigenze sociali, se e quando cambia una, cambia anche l'altra. Non è un ordinamento monolitico, ricopre un arco temporale molto ampio.

Caratteristiche del diritto romano

dR Arcaico

dR Classico - Gli istituti subiscono delle modificazioni, il d muta con il mutare della società (novellazione).

dR Giustinianeo

Diritto Oggettivo, etimologia non romanistica. Da Directus. Del termine Ius (Iure declinato) non si conosce l'esatta origine. È l'insieme delle norme (modalità con cui quel comportamento può dimensionarsi), le regole (per i comportamenti) di diritto umano per regolamentare, prevenire, risolvere i conflitti tra i consociati. I conflitti nascono dalla contrapposizione tra razionalità e animalità nell'animo umano.

Sviluppo e applicazione delle norme

Diritti Soggettivi

Alla composizione dei conflitti ha il suo fulcro il diritto, ovvero nel processo. I romani utilizzano il metodo induttivo. Presentatosi un caso si chiedono quale sia lo strumento di tutela processuale adatto a quella situazione. Non sentivano l'esigenza di avere un diritto, ma piuttosto quella di avere una tutela. Non esiste società umana inconsapevole nella necessità di avere delle regole, dei comandi generali che valgono per tutti i consociati e astratti, costituiti non per risolvere il singolo caso ma tutti quelli simili (Art. 2043).

• Casus
• Quaestio Iuris - Quid Iuris Sit ? -> Actio
• Responsum (actio) -> Vale per tutte le situazioni simili future.

- Vincola i consociati

- È generale e astratta

- È accompagnata da una sanzione, la conseguenza personale (limitazione della libertà personale) o patrimoniale (pagamento di una somma di denaro) negativa che deriva dal mancato rispetto del Responsum, della Regula Iuris. Una conseguenza; Se X allora -> Y. Di natura economica oppure personale. Gli altri popoli avevano già elaborato il concetto di sanzione attraverso la pena del taglione; se ci causa una lesione grave si subirà lo stesso trattamento.

NI CUM EO PACIT Roma però elabora un particolare in più: la sanzione romana ha una duplice funzione, una visione ambivalente:

• Afflittiva (penale)
• Risarcitoria (Rei Persecutoria)

La sanzione romana

Si possono applicare alternativamente o cumulativamente. Es:

- Parricidio -> Sanzione afflittiva

L'uccisione del Pater Familia da parte di un figlio comporta la pena del sacco. Questi viene condotto sulla riva indossando degli zoccoli affinché non tocchi il suolo, chiuso in un sacco con un cane (simbolo di infedeltà), una scimmia (simbolo della maschera, del mostro), un cappone (simbolo del fatto che si era interrotta la linea generazionale), un serpente e buttato in acqua.

Anche la Lesa Maestà ha natura afflittiva (decapitazione).

- Furtum, sottrazione fraudolenta (doloso) di una cosa mobile di un altro al fine di trarne un vantaggio, normalmente economico. Se il furto è manifestum, ovvero se il ladro viene colto in flagrante, questi viene condannato al quadruplo del valore della cosa sottratta. Di queste 4 volte, una ha natura afflittiva, una funzione penale, sanzionatoria (multa|iplum) e ha natura risarcitoria. Se il furto invece è nec manifestum, il ladro viene condannato al doppio. Se vi è più di un ladro e il furto è manifestum la sanzione si moltiplica per quanti sono i ladri. Vi è questa differenza e disparità tra il furto manifestum e quello nec manifestum, il primo sanzionato con il risarcimento del quadruplo, il secondo con il risarcimento del doppio, perché il dR è un diritto virile e tutela di più chi è vigilante e non dormiente, chi è più capace di tutelare il suo patrimonio. Per l'Actio Furti è previsto il risarcimento perché non era prevista la restituzione del bene.

Le norme giuridiche compongono l'ordinamento giuridico e si differenziano da quelle morali (es. norme di buona educazione) e religiose (es. sacramenti, parte dell'ordinamento del diritto canonico), che non compongono l'ord. giuridico.

IUS + FAS → Regole in ambito religioso che hanno delle ricadute anche sul diritto positivo ↓ Norme di diritto positivo

Sono le due facce dell'ordinamento romano, del diritto oggettivo. I fasti sono validi sia per il Ius che per il Fas. Ad esempio nei giorni Nec Fas non si possono svolgere attività giuridiche. Si nota quanto il diritto fosse connesso col fenomeno religioso (gli stessi primi interpreti del diritto erano sacerdoti). Vi erano persino norme giuridiche che vincolavano le divinità (regolamentazione universale).

Il processo come motore del diritto

Dimensione processualistica

Si ha Ius attraverso il processo, motore del diritto in movimento, stabilisce come nasce e come si applica. L'interrogativo che i giuristi romani si pongono è quale azione bisogna applicare di fronte a una situazione per la tutela di un soggetto. Si chiedono se può essere concessa o meno la tutela processuale alla parte che ha posto il problema. 1^o secolo a.C. – Publio Alfeno Varo (allievo di Servio) – Importante giurista – Proveniente da una famiglia non nobile. I responsa dei giudici contengono la fattispecie e il responsum, la regula iuris. I giudici romani erano dotati di una grande capacità di sintesi (oggi invece le sentenze della Corte di Cassazione per esempio sono molto lunghe e contengono la regula iuris nella massima).

In circa 10 righe i giudici spiegavano cosa era successo, qual era il problema e quale soluzione avevano stabilito. Es: A (attore) cita B (convenuto) in giudizio perché sostiene che questi ha invaso il suo terreno costruendo un muro oltre il confine. Actio (azione dell'attore) -> Intentio (petitium, pretesa dell'attore) - Actio Negatoria Servitutis (Es: Il vicino non può costituire una parete senza il consenso di A).

Così attraverso la tutela processuale si crea un diritto soggettivo, dedotto da mezzo di tutela processuale concesso attraverso il processo.

Fonti del diritto romano

Fontes Iuris

Iuris Prudentia = Risultato dell'interpretazione svolta dai giuristi (gli scienziati del diritto).

Pretor-es (Pretori) = Magistrati con ampio potere (secondi solo ai consoli).

Ius Dictio = Regola che si applicherà effettivamente al caso. Assegnazione dello strumento di tutela alle parti che poi andranno davanti al giudice a discutere del caso.

Iudex Privatus = Elaborazione, recezione, applicazione delle regole.

Ordinamento Giuridico = Raccolta sistematica e ordinata di regole che formano gli istituti.

Le fonti del diritto sono elementi molto rilevanti dai quali sorgono le norme. Le fonti del diritto cambiano nella storia di Roma:

• Roma Arcaica: Monarchia – Mores, Ius Civile, Ius Controversum
• II Secolo Circa: Repubblica – Leggi surrogate fatte dai Consoli per i Camizi (Ius Publicum) e Senatus Consulta (Delibere del Senato).
• 27-23 a.C.: Principato – Nascono le Costituzioni Imperiali (Constitutiones Principes) -> Edicta – Epistulae – Decreta – Rescripta – Mandata

Edicta = Provvedimenti di carattere generale (D. pubblico) a cui i magistrati devono attenersi. Augusto convince i romani che ha ricostruito la repubblica e nessuno che ha concentrato tutto il potere nelle sue mani -> Emana Edita per mantenere questa facciata di finta Repubblica.

Decreta = Usata nei processi. È una sorta di sentenza. Tutto quello che l'imperatore emana (su richiesta delle parti o dei pubblici funzionari) è legge.

Mandata = I suoi destinatari sono i funzionari imperiali. Si tratta di ordini che l'imperatore impone loro. Principi di ordine pubblico che regolano l'amministrazione.

Epistulae = La corrispondenza ufficiale. Uno scambio di richieste e informazioni tra l'imperatore e i funzionari pubblici.

Rescripta = Risposte che l'imperatore dà a un caso. Fissa così la regola che sarà applicata dal giudice. Vi è però una clausola di validità; la risposta è valida solo se non contrasta con le Leges Generales e se quanto scritto dalla parte corrisponde al vero. Se si verificano entrambe le condizioni anche i Rescripta diventano fonte del diritto.

Le costituzioni imperiali diventano fonti del diritto perché sono volontà dell'imperatore. L'imperatore svolge un'attività simile a quella dei giuristi, fornisce risposte a quesiti giuridici pratici sollevati dai cittadini o dai magistrati. In seguito all'estensione territoriale di Roma si verifica un'iperproduzione di regole giuridiche, e conseguentemente diminuisce la certezza del diritto. In un sistema contenuto pochi giuristi riescono a coordinarsi, in un sistema molto ampio si forma una stratificazione ed incertezza anche nella giurisprudenza. Sorge così l'esigenza di regolamentare il patrimonio giurisprudenziale venuto a crearsi. Per ottenere una maggiore certezza del diritto si pensa di regolamentare la possibilità di citare in giudizio il parere dei giudici. Nel 426 d.C. viene emanata la legge delle citazioni, che stabilisce la modalità di citazione dei giuristi romani nel processo. Parte del Codice Teodosiano (voluto da Teodosio II. Nel suo 16^o libro costituisce una nuova branca del diritto: il diritto ecclesiastico, esso regolamenta i rapporti con la Chiesa Cristiana. N.B. ≠ Diritto Canonico, che disciplina i rapporti interni alla Chiesa) non viene mai abrogata formalmente. Stabilisce che in processo possono essere portati solo i pareri di cinque grandi giuristi dalle parti: Gaio, Papignano, Paolo, Ulpiano, Modestino -> La rosa dei 5 giuristi canonizzati. Tuttavia Roma è consapevole del suo grande patrimonio giurisprudenziale, e così introduce anche la possibilità di citare eventualmente anche altri giuristi, ma solo se citati dai 5 più grandi. È inoltre necessario portare in giudizio l'opera originale (all'epoca si utilizzavano le trascrizioni).

Si utilizza il sistema calcistico, ovvero chi porta più pareri a favore della propria causa vinceva il processo. Per regolamentare il patrimonio delle costituzioni imperiali invece si procede ad una attività di codificazione dal 3^o secolo in poi (epoca post classica). Si redigono dei codex in nuove e più maneggevoli modalità di scritti; i quinterni. Si tratta di sezioni delle costituzioni imperiali conservati per individuare le regole fondamentali. Vi sono due codificazioni private, non commissionate dagli imperatori, redatte per dare risposta a casi concreti e ordinate per argomenti.

• Codex Gregorianus (contiene la legge delle citazioni)
• Codex Hermogenianus

Sono rescritti soprattutto dell'epoca di Diocleziano. Giustiniano è uno dei più grandi legislatori ed imperatori, se non altro perché è a lui che dobbiamo la costituzione del Corpus Iuris Civilis. Definito così nel Medioevo per inquadrare le opere giustinianee si compone di:

• Digesto -> Raccolta dei Iura di 100 e più giuristi
• Codex -> Costituzione di Giustiniano
• Institutiones -> Manuale per l'insegnamento del diritto. (528-534 d.C.)

Iura = Frammenti della giurisprudenza e delle Leges = Il CIC comprende unitariamente le costituzioni imperiali da Augusto a Giustiniano (Categoria postclassica). Comprende anche la Lex Aquilia (La Lex Aquilia, come definisce Ulpiano, è un plebiscito fatto votare da un tribuno della plebe di nome Aquilio nel 286 a.C., e provocò il superamento di tutte le leggi precedenti comprese la legge delle XII Tavole).