Appunti di Diritto romano 2

Metodo deduttivo classico: a partire dal codice, il testo normativo dato dal

legislatore, la legge. Questo testo normativo dato, elemento positivo vincolante,

viene calato nella realtà.

Completezza o "completomania" del codice. Code civil che doveva contenere

tutto, ma il caaazzzoooooo!!!! La rivoluzione francese? E' partita dalla borghesia

giuridica.

Da un lato si vede il codice completo, dall'altro si ammette che comunque

qualche lacuna il codice l'ha, come ogni creazione umana. (vd. Giust. Codice,

Deo auctore (una delle cost.) perchè ispirato da dio e completo! Poi però puf

ordina di far sparire tutte le copie del codiceeeeeeeeeeeeeeeeeee, proprio

perchè era deo auctore. quindi chi ha sbagliato? Dio o ha capito male

Giustiniano? ahahah).

I giuristi romani, però, non avevano un codice, sicché dovevano

regulae iuris

necessariamente applicare un metodo induttivo: creare le a partire

dalla realtà, dai casi concreti.

E le XII Tavole? già nella fase arcaica... ma, Già quando Cicerone era adulto però

nessuno imparava più a memoria le Dodici Tavole. pensare che non fossero

esistite non va del tutto bene, ma non sappiamo in realtà cosa contenessero,

come erano fatte (etc). Definire, però, le XII tavole come codificazione è una

forzatura dogmatica moderna, era semplicemente magari una raccolta di

antiche consuetudini, che rispondeva ad un principio fondamentale (del diritto

naturale per dire): la certezza del diritto. Tutto il diritto continuamente variabile,

consuetudini orali etc, è incertezza. codice?

Qual è la definizione che possiamo dare di un Insieme organico di

norme, tendenzialmente completo, e che disciplina un intero settore

dell'ordinamento giuridico.

Il principe dei codici sono i codici civili moderni, tendono a disciplinare in

maniera (tendenzialmente) completa il settore dei rapporti privati (proprietà,

obbligazioni, diritto delle cose e delle persone, tutela giurisdizionale del diritto e

quest'ultimo è il retaggio più importante del diritto romano).

sub specie iudici,

Il diritto romano si vede cioè dal punto di vista del processo, il

diritto soggettivo era avvertito solo come concessione della tutela

giurisdizionale.

Quid iuris?

Scientia iuris: come collegio sacerdotale ed è intuitivo accada questo in una

società arcaica. Il DNA di Roma è un dna certamente giuridico, regolando i

rapporti attraverso enunciati vincolanti (è sempre stata una loro propensione).

es. Processo alle streghe: sedia nel lago, se va a fondo e annega non era una

strega (addio), se rimane a galla è una strega. I romani dicono: e se risolviamo i

conflitti con enunciati che vincolano? Che noi chiamiamo enunciato normativo.

Norma e regola. La pragmaticità dei romani si avverte nello stesso vocabolario

giuridico. Se noi parliamo di diritto, dopo il concetto di diritto, la regola si usa fin

Regula e norma:

da bambini. righello e squadra, cioè unità di misura e

misuratore della profondità, che la giuri romana adotta tra i termini più basilari

della scienza.

regula,

Il righello, la è l'unità di misura del comportamento delle persone. Qual è

l'alfa del concetto di regula del comportamento? Lecito e illecito, intuitivo, è la

prima considerazione del giurista.

C'è un'intensità nel comportamento umano, ci sono delle dimensioni nel

comportamento.

Il giurista romano parte dall'idea di creare, sulla base delle fattispecie proposte

(concretezza), quelle regole e norme per attuare una concreta giustizia.

Cicerone ci dirà che queste regole e norme iuris, inoltre, devono essere

Veritas

vere. = una norma giuridica come deve essere per essere vera?

Intuitivamente diremmo che si faccia riferimento ad una verità ontologica,

corrispondenza di realtà alla sua apparenza. Concezione probabilistica della

verità, in realtà, in funzione di una scelta che sia capace di rispondere alle

esigenze di una data società in un particolare e dato momento storico.

Vera (autentica) in quanto capace di rispondere alle esigenze di una data

società in quel preciso momento storico. Contrariamente a quanto si potrebbe

pensare subito (concezione morale ontologica) per i romani è l'opposto, è

scollegato dal dogma. Quella regola è valida, vera perchè ora risponde alle

esigenze della società romana. E' lo scollegamento rispetto ad una teologia

giuridica/del diritto (es. scienza canonistica).

La capacità dei giuristi romani, giurisprudenza laica (che sostituisce i sacerdoti):

elaborare norme giuridiche che siano utili, confacenti ed applicabili alla società

romana in quel caso e momento.

Noi siamo in una fase cd "post codificatoria" (si cominciano ad avvertire lacune)

e nel frattempo ad una frequente normazione (tantissimi testi normativi, iper-

produzione, ansia di correre dietro a tutte le cose).

ius controversum

Se da un lato i giuristi romani conoscevano (concorso di

azioni) e quindi che non tutti i giuristi la pensassero allo stesso modo. Com'è

giusto che sia nella scienza ci sono opinioni diverse, altrimenti sarebbe un

ius controversum

dogma. Dunque c'era eccome, ma l'elemento basilare della

giurisprudenza romana è differente: c'era una consapevolezza di ruolo e di ceto.

I giuristi romani consideravano come loro compito principale non tanto quello di

creare comunque delle regole, ma l'esigenza, pur dialetticamente, di concorrere

tutti alla creazione di un sistema ordinato. Questo era davvero un miracolo

giuridico, noi non avremo potuto studiare Istituzioni di Diritto Romano se non

avessero comunque costruito un sistema ordinato.

Le fonti non ci dicono con chiarezza, ma come è avvenuto che questi pontefici

abbiano ceduto il dominio dell'interpretazione alla giurisprudenza laica ?

Qualcuno dice, nasce questo ceto di giuristi laici, figli della aristocrazia romana

dato che era un servizio gratuito.. lo scarto probabilmente è visibile laddove si

radica la Scuola di Alfeno, o meglio del suo maestro: Scuola di Servio (a.C).

pontifex maximus

(Il maestro di Servio) Quinto Mucio Scevola è (quindi è capo

del collegio dei pontefici), ma nello stesso tempo dà responsi non come

sacerdote ma come giurista. L'esigenza di laicizzare la scientia iuris è dunque

probabilmente nata all'interno del collegio stesso dei pontefici.

Si sono resi conto che non era più possibile accontentare i cives romani dicendo

semplicemente si applica questa norma.

Quid iuris sit? La regola è questa ma è stata concessa perchè dietro c'è un

ragionamento: (giuridicamente) motivazione ragionevole, comprensibile e

quindi accettabile.

Normalmente i testi della giurisprudenza classica sono legati alla casistica, tra

questi ricordiamo i digesta

In particolare sono di interesse i digesta di Alfeno : ci sono pervenute delle

• raccolte dei digesta di Alfeno che servivano alla pratica. Sono piccoli

spaccati di vita romana, da cui emergono vari problemi che potrebbero

ben riscontrarsi anche oggi.

Abbiamo tre opere importanti liber singularis

a) Pomponio che ci ha lasciato un'opera particolare, che è il “

enchiridium”

una prima sezione narra come funzionavano le più importanti

• magistrature romane

una seconda parte narra la storia della giuriprudenza romana dalle origini

• “istitucioner oratoriae”

b) Quintiliano con la sua opera , trattato di dialettica,

formava coloro che avrebbero dovuto difendere i cittadini.

c) Cicerone :

“de inventione”, opera per istruire i retori

• “brutus”, una sorta di dialogo fittizio in cui si discute di personaggi

• importanti tra cui Servio: secondo Cicerone Servio è il più grande giurista

perchè ha innestato nel classico metodo interpretativo romano, la

metodologia dialettica greca. Nella prima gioventù, Servio e Cicerone si

erano recati a Rodi a studiare retorica presso la scuola più importante,

Molone di Rodi. In virtù di questo, Cicerone dice che l'intelligenza e questa

preparazione di Servio gli hanno permesso di creare una nuova scienza

interpretativa e ne descrive il metodo nella sua opera.

de inv. Brut.

1) Cic., Cic., 41.152: […]

«rem universam tribuere in partis, latentem explicare definiendo, obscuram

explanare interpretando,»

La prima cosa che il soggetto,che si trova ad analizzare una questione,

➔ deve fare, è cercare di indivudare gli elementi precisi che compongono

la fattispecie.

Dopo di chè il giurista deve “definire”, tracciare i precisi confini anche

➔ attraverso l'individuazione degli elementi nascosti all'interno delle

pieghe del discorso della fattispecie per capire quali elementi della res

universa rientrano o meno.

L'interpretatio in questi termini corrisponde a rendere chiaro il

➔ ragionamento.

«ambigua* primum videre, deinde distinguere, postremo habere regulam qua

vera et falsa iudicarentur et quae quibus propositis essent quaeque non

essent consequentia»

in primo luogo, individuare se ci sono concetti che ambigui, ossia

➔ concetti ai quali si possono ricondurre più significati.

de inv.

2) * Cic., 2.40.116:

Ex ambiguo autem nascitur controversia, cum, quid senserit scriptor,

et rell.

obscurum est, quod scriptum duas pluresve res significat…,

L'ambiguitas è quella che crea la controversia e si ha quando ad

un'espressione si possono ricondurre più signidicati nomen iuris

In secondo luogo “distinguere”, cioè attribuire il preciso a

➔ quella realtà

L'ultima operazione è quella di dare la regola o di individuare una regola

➔ già data da altri giuristi che possa essere applicata anche al caso in

esame.

Ora, per capire quanto detto sembra opportuno fare riferimento a due testi, uno

di Quintiliano e uno di Cicerone. I casi di ambiguità riportate sia da Cicerone che

Quintiliano, sono tutti casi di diritto. Questo per sognificre che l'ambiguità in

ambito giuridico pesa più che in altri ambiti.

1. QUINTILIANO

inst. or.

Cfr. Quint., 7.9.8 [e cfr. 7.9.11]:

Unde controversia illa: ‘testamento quidam iussit poni statuam auream

hastam tenentem’. Quaeritur, statua hastam tenens aurea esse debeat, an

hasta esse aurea in statua alterius materiae?

Così era nata questa controversia: una statua d'oro l'asta tenete .

➔

Le interpretzioni che si possono dare sono almeno due :

o la statua deve essere d'oro

«auream»

o l'aggettivo si riferisce all'asta, e la statua è di altro materiale

2. CICERONE

In materia di illeciti troviamo:

crimina,

1. i perseguiti pubblicamente

2. e illeciti che si ritengono colpire solo gli interessi privati e in tal caso la

vittima si rivolgeva al pretore che avrebbe individuato nel suo editto la

formula da applicare al caso concreto-

queste fattispecie erano:

-furto

-furto con violenza (rapina)

-danneggiamento

-iniuria (lesione fisica)

-corruptio servi

Premesse: legittimazione alla azione processuale come presupposto

dell’esistenza del cd. diritto soggettivo; struttura del responso serviano:

l'addove sia dimostrato che un terzo abbia diminuito le capacità morali dello

schiavo, si può esperire l'actio servi corrupti.

De servo corrupto dig.,

8) [EP § 62] – Alf. 2 D. 11.3.16 [= Pal. 10]:

[A] Dominus servum dispensatorem manumisit, postea rationes ab eo accepit

et cum eis non constaret, conperit apud quandam mulierculam pecuniam eum

consumpsisse:

descrizione della fattispecie : il proprietario ha manomesso il suo

➔ schiavo amministratore del patrimonio e solo dopo la manomissione

riceve i libri contantabili e poichè qualcosa non torna nei conti viene a

scoprire che quello che era il suo schiavo, aveva speso una somma

ingente di denaro con una prostituta.

[B] quaerebatur, possetne agere servi corrupti cum ea muliere, cum is servus

iam liber esset.

Quaestio iuris: il proprietario si chiedeva se fosse possibile agire contro

➔ la donna con l'azione di schiavo corrotto, nonostante la manomissione

dello schiavo che quindi, ormai, non è più tale. La domanda,

apparentemente semplice, è in realtà elaborata in quanto ci troviamo di

fronte alla dialettica tra lettera della legge e la necessità che la lettera

sia adattabile al caso concreto.

[C] Respondi posse, sed etiam furti de pecuniis, quas servus ad eam

detulisset.

Datio regula: è possibile. E anche con l'azione di furto in relazione a

➔ quel denaro che lo schiavo aveva distratto verso la donna. Vi è quindi un

concorso di azioni.

Respondi posse

Il giurista risponde «posse» cioè «è possibile», che potrebbe voler dire due

cose:

1. ribadisce il principio per cui le regole non vengono date per risolvere

quel caso concreto, ma il caso concreto è solo l'occasione per la

regula iuris

creazione della

2. è l'affermazione della legittimazione attiva all'azione perchè il giurista

tempus regit

aplica in questo caso un principio importante secondo cui «

actum» ovvero la situazione è disciplinata in relazione al tempo

effettivo: ciò significa che ai fini della datio regula rileva il fatto che al

momento in cui il «convenuto» sottrae il denaro per spenderlo con la

prostituta era ancora schiavo e pertanto è possibile concedere l'azione

servi corrupti.

sed etiam furti de pecuniis, quas servus ad eam detulisset

qui alcuni studiosi affermano che possa essere un'interpolazione

• giustinianea perchè questa parte della risposta non trova corrispondente

nella domanda: di furto non se ne parla ne nella fattispecie ne nella

quaestio iuris.

Altri invece sostengono che tale aggiunta vada, invece, a sottolineare il

• metodo serviano ( tracciare i precisi confini anche attraverso

l'individuazione degli elementi nascosti all'interno delle pieghe del

discorso della fattispecie per capire quali elementi della res universa

rientrano o meno).

Metodo serviano (scuola tardo repubblicana). Servio muore prima dell’avvento

del principato. Il suo allievo Publio Alfeno Varo ne segue l’insegnamento e a lui

dobbiamo la produzione scientifica che meglio rappresenta il metodo del suo

maestro.

Servio è un punto di riferimento della giurisprudenza romana perché fino a

Quinto Mucio e fino alle soglie del pensiero serviano c’è una giurisprudenza

casistica, ma poco creativa e poco elastica rispetto ai problemi (pur avendo già

una certa capacità, dato che la scienza dell’interpretazione pontificale vantava

già alcuni secoli). Il metodo della dialettica greca però fa sì che ci sia una

scientia

trasformazione da tecnica elaborata di interpretazione a vera e propria

iuris (vedi testo Cicerone), cioè scienza giuridica in grado di dare una regola

giuridica adatta alla situazione e all’epoca storica del momento. Scienza

giuridica in grado di dare regole giuridiche elastiche, che sono in grado di

adattarsi all’evoluzione e ai cambiamenti della società (Roma era una società in

espansione, quindi aveva bisogno di un diritto adattabile alle varie situazioni).

scientia iuris

La società romana aveva bisogno di una in grado di individuare

una regola giuridica da poter applicare sia a una certa situazione, sia a

situazioni simili (cioè fattispecie simili).

Non abbiamo nessuna opera originale di Servio; tutto ciò che abbiamo è

riportato da altri giuristi nelle loro opere.

Lo scarto vero e proprio tra questa giurisprudenza creativa si deve sicuramente

a Servio, ma grazie ai suoi allievi. A Servio si deve l’applicazione del metodo, ma

da diversi testi emerge l’impressione che Servio sia il passaggio tra la

giurisprudenza pontificale e quella classica. La forma più perfetta della

giurisprudenza classica si ha nei testi e nelle opere dei suoi allievi.

Altro problema storiografico che ci si è posti è se Alfeno sia stato originale o

abbia semplicemente trascritto le lezioni del suo maestro Servio. Quanto

abbiamo di Alfeno è la semplice trascrizione delle lezioni del maestro o ci sono

elementi di originalità? Ridurre Alfeno a un semplice trascrittore delle lezioni di

Servio forse è troppo riduttivo delle sue opere, ci sono sempre elementi di

originalità. C’è anche uno scritto di Alfeno in cui dà torto al suo maestro e

preferisce il parere di un altro giurista; da questo emerge una certa capacità di

elaborazione di Alfeno.

De servo corrupto

Fonte (8) – (segue)

È una sorta di completamento nella materia degli illeciti. A Roma in materia di

(crimina),

illeciti troviamo illeciti perseguiti pubblicamente per i quali

rex,

intervengono gli organi dello stato ( poi consoli, magistrati imperiali, in parte

il senato, ecc…), i quali intervengono come giudici. Un’altra gamma di illeciti

invece colpiva solo l’interesse privato, quindi la vittima doveva rivolgersi non

agli organi dello stato, ma al giudice privato. La vittima doveva rivolgersi al

pretore, il quale avrebbe individuato un’azione nel suo editto.

EP paragrafo 62: 62esima clausola dell’editto del pretore.

Quest’ultimo è un sistema verso il quale il nostro ordinamento si è spostato

(depenalizzazione di molte figure di reato, come il falso in scrittura privata, che

non è più materia del processo penale, ma civile)