Appunti di Diritto Pubblico, prof.ssa Pirozzoli

Diritto

Tipi di diritto

Diritto soggettivo: pretesa che un soggetto ha nei confronti di un altro soggetto o dello Stato.

Diritto oggettivo: insieme di norme che riguardano un ordinamento giuridico come lo Stato.

Diritto privato: analizza i rapporti tra soggetti privati.

Diritto pubblico: analizza l’organizzazione dei poteri pubblici e i rapporti tra soggetti privati e autorità pubblica.

Ordinamento giuridico e società

Stato è un ordinamento giuridico. Tutti gli uomini hanno la necessità di relazionarsi con altri uomini e vivono all'interno di gruppi sociali con lo scopo di soddisfare determinati interessi che da soli non possono raggiungere.

I gruppi sociali si formano in modo:

• Involontario: per nascita, come lo Stato.
• Volontario: tramite una scelta (adesione ad associazione sportiva, culturale).

Tipi di interessi

Gli uomini cercano di soddisfare diversi tipi di interessi:

• Interessi individuali
  • Individuali egoistici: l’uomo può soddisfare autonomamente, ciascun soggetto ha un interesse egoistico che molte volte si oppone agli interessi egoistici di altri soggetti.
  • Individuali collettivi: possibilità di realizzarli solo in forma associata (non autonomamente).
• Interessi generali: è l’interesse generale dell’intero gruppo, inteso come una entità a sé.
• Interessi diffusi: riferiti all’interesse per la conservazione e fruizione dei beni comuni (paesaggio, aria, acqua) non sono riferiti al soggetto o al gruppo ma a una categoria aperta di soggetti interessati (es. commercianti). Spesso sono tutelati dalla Costituzione.

Conflittualità degli interessi

In ogni gruppo sociale vi è una pluralità di interessi (del soggetto, del gruppo, delle categorie aperte) spesso in conflittualità tra loro. Per garantire una convivenza di questi diversi interessi è necessario determinare un principio ordinatore che serve per disciplinare la conflittualità, la concorrenza naturale che ci sarebbe tra i vari interessi.

Il principio ordinatore serve per limitare la conflittualità (confliggenza) tra gli interessi all’interno di un gruppo sociale spesso in contrasto tra loro. Va a disciplinare la composizione degli interessi.

Forme di governo

Tirrania: far coincidere l’interesse di uno con l’interesse di tutti.

Oligarchia: far coincidere interesse dei pochi con l’interesse di tutti.

Democrazia: scelta di soddisfare l’interesse di tutti gli individui.

Gruppo di regole

(Il gruppo si forma prima delle regole)

• Regole organizzative: vanno a determinare le procedure e le strutture per soddisfare gli interessi assicurando il raggiungimento dell’interesse prevalente del gruppo. Danno un’organizzazione al gruppo sociale e lo differenziano da forme di aggregazione temporanee.
  • Autonome: sono quelle regole interne e fatte dal gruppo sociale stesso.
  • Eteronome: regole poste da un’autorità esterna al gruppo considerato come lo Stato. Discendono da un ordinamento superiore.
• Regole istituzionali: vanno a fissare i vari tipi di interessi e di valori che il gruppo vuole esprimere, soddisfare. È necessario che le regole siano poste e vigenti (effettive), cioè vi deve essere il convincimento del gruppo nel seguirle. La regola deve essere scritta in modo chiaro affinché l’interprete possa arrivare alla sua obiettività. Le regole devono essere scritte in modo chiaro da poter essere capite anche in epoche storiche successive.

Ordinamento giuridico

Secondo la tesi prevalente di Temistocle Martines si ha un ordinamento giuridico quando vi è un gruppo sociale formato da una pluralità di persone disciplinato da un principio ordinatore e da regole organizzative ed istituzionali che devono essere poste e vigenti (vi deve essere un convincimento del gruppo nel rispettarle).

L’ordinamento giuridico unisce l’elemento associativo (insieme di uomini) e l’elemento giuridico (insieme di regole – norme organizzative + istituzionali). “Ubi societas ubi ius” rappresenta il legame tra ordinamento di soggetti e ordine normativo. Dove vi è società, vi è diritto.

L’ordinamento giuridico corrisponde dunque a un gruppo sociale in cui vi sia:

• Presenza di una pluralità di persone
• Insieme di regole che disciplinano la vita del gruppo e individuano gli interessi primari
• Un’organizzazione per raggiungere i fini comuni
• Il convincimento del gruppo alle regole poste

Tale concezione comporta l’accoglimento della Teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici in cui l’ordinamento statale ricopre una posizione di supremazia rispetto agli altri ordinamenti interni allo Stato stesso. Maggior forza coercitiva delle norme dello Stato.

Fenomeno associativo

(Unione di più soggetti in gruppi sociali per soddisfare i loro interessi) + pluralità di interessi = conflittualità.

Principio ordinatore

(Regola la composizione degli interessi che per natura sono in contrasto tra loro) = gruppo sociale ordinato (viene prima delle regole).

Gruppo di regole

• Organizzative: organizzazione del gruppo (formano le procedure idonee a soddisfare gli interessi).
• Istituzionali: regole con le quali si esprimono gli interessi del gruppo.

Ordinamento giuridico: insieme di più persone organizzate tramite regole organizzative e istituzionali.

Fenomeno giuridico ≠ Fenomeno sociale. Il fenomeno giuridico si lega al fenomeno sociale ma si differenzia da questo ultimo perché sono quello giuridico crea un gruppo conferendogli una stabilità con norme con carattere di coattività, che prevedono una sanzione.

Punti di riferimento del fenomeno giuridico

• Forza
• Consenso di coloro che decidono di seguire le norme

Teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici

Ubi homo ibi societas → ubi societas ibi ius. Considera l’esistenza di una pluralità di ordinamenti giuridici i quali sono formati da gruppi sociali organizzati con un principio ordinatore e regole organizzative ed istituzionali. Di conseguenza, esistono tanti ordinamenti giuridici quanti sono i gruppi sociali con tali caratteristiche. Dunque, il diritto non viene prodotto solo dallo Stato ma da qualsiasi ordinamento giuridico (diritto canonico, diritto di un sindacato, diritto di un partito politico).

Supremazia dell’ordinamento statale: l’ordinamento giuridico dello Stato viene comunque posto in una posizione superiore agli altri ordinamenti in quanto fa riferimento agli interessi generali della società che sono superiori a quelli di altri particolari gruppi sociali. Lo Stato ha norme con maggior efficacia e maggior coercizione fisica. La supremazia dell’ordinamento giuridico dello Stato è riferita solo nei confronti degli altri ordinamenti posti all’interno dello Stato stesso; invece a livello internazionale i vari ordinamenti giuridici degli Stati sono tutti posti sullo stesso piano.

Gli altri ordinamenti giuridici possono essere rispetto all’ordinamento dello Stato:

• Originari: se essi trovano il fondamento della loro validità in se stessi.
• Derivati: se essi trovano il fondamento della loro validità nell’ordinamento dello Stato.
• Leciti: se sono ammessi dall’ordinamento dello Stato.
• Illeciti: se non sono ammessi dall’ordinamento dello Stato (associazione a delinquere).

Pluralismo politipico: considera svariati tipi di ordinamenti giuridici e non solo quelli a carattere statalista.

Teoria della statalità del diritto

È contraria a quella della pluralità e afferma come l’unico ordinamento giuridico in grado di produrre il diritto sia lo Stato. Pluralismo monotipico: tale teoria non nega l’esistenza di più ordinamenti giuridici ma questi devono essere solo di carattere statale (di un unico tipo). Teoria criticata e superata da quella pluralista che considera come vi sono tanti ordinamenti giuridici quanti sono i gruppi sociali con le caratteristiche sopraelencate.

Teorie sugli ordinamenti giuridici

• Teoria istituzionale di Santi Romano: è vicina alla teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici poiché afferma che vi siano tanti ordinamenti quanti sono i gruppi sociali. “Ubi societas ubi ius” → dove vi è società vi è diritto. Santi Romano afferma che l'ordinamento giuridico non corrisponde ad un fenomeno associativo (insieme di persone) unito ad un fenomeno giuridico ma è rappresentato dall’istituzione stessa, intesa come l’unione tra la norma, l’organizzazione, i soggetti e gli interessi. Ordinamento giuridico = istituzione.
• Teoria di Costantino Mortati: riprende l’equazione di Santi Romano. Ordinamento giuridico = istituzione. Differente concetto di istituzione, rappresenta l’insieme delle azioni e reazioni, delle forze e delle controforze che assicurano il raggiungimento del fine del gruppo. Tale concetto di istituzione ricalca il significato di costituzione materiale che Mortati contrappone alla costituzione formale: complesso di norme scritte insieme dei fini e delle forze che tengono insieme il gruppo dell’ordinamento giuridico dello Stato = (sinonimo di istituzione per Mortati).
• Teoria imperativista di Kelsen: è la teoria che si separa maggiormente da quella di Santi Romano e Mortati. Per Kelsen, l’ordinamento giuridico non ha nulla a che vedere con la componente associativa dell’uomo e corrisponde esclusivamente all’ordinamento normativo in cui le norme sono dei comandi o imperativi che l’uomo deve rispettare. L’ordinamento giuridico è formato solo dal fenomeno giuridico (insieme delle norme) e non dal fenomeno associativo, non ha nulla a che vedere con la componente sociale e umana, è solo un insieme di norme che si susseguono. La struttura dell’ordinamento giuridico (= ordinamento normativo) costruita da Kelsen è raffigurabile graficamente tramite una piramide composta di norme al cui vertice vi è la Grundnorm (= norma fondamentale), l’unica che non necessita di trovare fondamento in nessun’altra norma. Ciascuna norma è giustificata da quella superiore e giustifica quella inferiore, che si trova nel gradino sottostante. Ogni norma è dunque regolata da quella superiore e regolante di quella inferiore. Ordinamento giuridico = insieme di norme = ordinamento normativo.

Diritto

(Strettamente collegato al fenomeno associativo) è l’insieme delle norme organizzative ed istituzionali che assieme al principio ordinatore dà vita al sistema normativo (fatto di norme giuridiche). Lo scopo del diritto è fare in modo che il gruppo sociale possa conservarsi e soddisfare i propri interessi. Vi è quindi la necessità di definire le norme che permettono che ciò avvenga. La definizione delle norme avviene all’interno delle fonti di diritto.

Fonti di diritto

• Fonti di diritto = sono gli atti o i fatti che pongono in essere le norme giuridiche, ossia il diritto. Hanno lo scopo di regolare il comportamento degli individui appartenenti al gruppo sociale al fine di raggiungere gli interessi.

La norma giuridica è ciò che è contenuto all’interno della fonte del diritto (come la Costituzione o le leggi). Legge ≠ norma giuridica → la legge è un atto che produce la norma giuridica (fonte del diritto), la quale è finalizzata a regolare il comportamento degli individui del gruppo sociale.

Fonti del diritto = contenitore; interpretazione = norma giuridica = contenuto.

Diritto positivo: quel diritto posto dalle fonti del diritto, cioè dagli organi deputati ad inserire nuovo diritto all’interno di un ordinamento (un diritto che deve essere vigente).

Norme sociali

Si differenziano nettamente dalle norme giuridiche e sono le cosiddette norme morali, religiose, economiche, di costume, di correttezza:

• Ad esse non corrisponde una sanzione.
• Ciascuno è libero di seguirle o meno e ne risponde solo dinnanzi alla propria coscienza.

L’elemento principale che differenzia la norma sociale da quella giuridica è l’assenza della sanzione nel mancato rispetto. Qualche volta una norma sociale può diventare una norma giuridica quando un gruppo sociale la considera essenziale e ne garantisce l’osservanza (rispetto) applicando una sanzione nei confronti di chi la viola.

Norma giuridica

È una prescrizione generale ed astratta che identifica ed enuncia gli interessi presenti in un gruppo sociale o determina le procedure per la loro tutela e la loro realizzazione. Per questo deve essere osservata (osservanza) viene prodotta dalle fonti del diritto (Costituzione, leggi). La norma giuridica presenta (≠ norma sociale):

• Attitudine di assicurare di portare stabilità al gruppo sociale.
• Individua e cerca di soddisfare gli interessi del gruppo sociale.
• Ha una sanzione per il mancato rispetto.

Destinatari della norma giuridica

• Tutti i consociati (normalmente è così).
• Solo ad alcuni soggetti individuabili in base a specifiche caratteristiche (es. Art 34 Costituzione: i capaci e meritevoli, anche se privi di mezzi, hanno diritto di raggiungere i gradi più alti degli studi).
• Singoli individui (in questo caso la norma giuridica non è generale. Es: assegnazione della pensione alla vedova di una personalità).
• Destinate a organi o soggetti appartenenti allo Stato-apparato (governanti).
• Nessun destinatario → la norma enuncia un valore (non si rivolge a tutti, specifici individui o organi, Art. 13 inviolabilità delle libertà personale).

Caratteri della norma giuridica

• Positività: la norma deve enunciare un interesse effettivamente vigente nel gruppo sociale, che è in vigore, oppure predisporre le procedure per il suo soddisfacimento. Gli strumenti carattere della positività legato al concetto di effettività. La norma deve anche essere effettivamente legata agli interessi della società; quindi, gli individui la rispettano non perché vi è una sanzione ma per il loro convincimento.
• Coattività: la norma è coattiva quando in caso di inosservanza l’ordinamento prevede una sanzione che consiste nel far rispettare il precetto normativo al disobbediente anche senza la sua volontà o nell’applicare una misura punitiva nei confronti del disobbediente. Caso particolare: norme non coattive, ossia non esprimono un comando (Art.1 Cost.). Nonostante non prevedano una sanzione in caso di disobbedienza, devono comunque essere rispettate e sono definite giuridiche perché determinano i fini della società (per i loro contenuti). Sanzione → è un elemento che distingue le norme giuridiche dalle norme sociali (morali). Eccezione: ci sono norme che possono dirsi giuridiche anche se non hanno una sanzione come conseguenza per non essere rispettate, alle quali si assegna il carattere della giuridicità per i loro contenuti.
• Esteriorità: definizione di Thomasio, capacità della norma giuridica di disciplinare la vita di relazione dei soggetti e determinarne lo svolgimento. Esteriorità → la norma proviene da un’autorità esterna e non dal soggetto stesso (non è autodeterminata), legata alle azioni del soggetto nella relazione con gli altri. Da sola l’esteriorità non dà la giuridicità alla norma perché essa è riferita anche alle norme sociali. L’esteriorità quindi completa il carattere giuridico della norma.
• Generalità e astrattezza: non sono lo stesso carattere ma vengono analizzati assieme perché collegati. Generalità = la norma si riferisce a categorie di fatti o comportamenti senza fare riferimento a soggetti o situazioni determinati. Due tipi di generalità:
  • Generalità spaziale → generalità dei soggetti a cui è applicabile una norma (tale carattere spaziale sembra essere messo in crisi se si pensa che ci sono norme applicate solo ai cittadini o solo agli stranieri).
  • Generalità temporale → intesa come ripetitività, cioè capacità di applicare la norma in più situazioni.
• Astrattezza: conseguenza della generalità. Fa riferimento a un caso astratto e non al singolo caso concreto. Proprio perché una norma per essere giuridica non deve riferirsi a soggetti e a situazioni determinati, allora la norma deve disporre di uno schema logico che se accade una cosa A, la conseguenza sarà B (chiunque cagiona la morte di una persona è punito con una reclusione di non meno di 21 anni). Eccezioni: nella realtà le norme giuridiche a volte sono poco generali a causa della frammentazione della società, per cui le norme molte volte tendono a soddisfare un interesse di soggetti particolari. Si vengono a formare delle norme specifiche:
  • Norme speciali
  • Norme eccezionali (una deroga nei confronti di quelle generali)
  • Norme personali (rivolte a soggetti singoli e determinati)
  Questi caratteri non devono essere intesi strettamente esistenti per la giuridicità della norma poiché l’ordinamento dello Stato italiano permette numerose eccezioni.
• Bilaterità: alcuni teorici come Risafulli considerano...