appunti di diritto pubblico comparato

Diritto pubblico comparato

DENINIZIONE DI CONCETTO DI DIRITTI FONDAMENTELI:

vengono così definiti:

• + importanti

• A fondamento

• Inviolabili

• Inalienabili

• Valgono per tutti

• Parti tutelati

si po' affrontare un discorso di tipo formale e sostanziale, per cui si

Norma giuridica:

può dire dal punto di che la norma giuridica è una norma

vista sostanziale,

caratterizzata, dall’esteriorità, coercibilità, prescrività e sanzionabilità ecc.

La norma giuridica viene anche caratterizzato definito dal tipo di procedura che viene

definito l’approccio che prediligo è quello di tipo positivista nel senso che mentre il

contenuto è abbastanza controvertibile, invece la procedura è un fatto oggettivo, il

fatto che si abbia a che fare con una legge perché quell’atto è stato approvato due volte

perché dalla camera o dal senato o perché ci sia stato il procedimento del 138, questo è

un dato certo. ecc.

Anche in materia di diritti di libertà si contrappone questi due approcci, cioè un

approccio più di stile sostanzialista, e un approccio più di tipo positivista.

Anche qua non è neutrale seguire uno o l’altro approccio, in molti i casi le due cose

coincidono; in alcuni casi invece non coincidono quindi seguire due approcci diversi. In

questo caso seguire un approccio invece che un altro ci porta a seguire un approccio

piuttosto che un altro ci pota ad avere garanzie ci porta ad arrivare ad un esito più

affidabile.

In questo senso per quanto riguarda i diritti di libertà, esso è un diritto particolarmente

importante, è un diritto fondamentale di cui non si può privare la persona, è un diritto

che strettamente legata alla persona, tocca la sfera personale dell’individuo, sono tutti

approcci di tipo sostanzialista, nel senso che in alcuni casi come la libertà personale o i

diritti legati alla sfera dell’integrità della persona, riguardano la persona. Ci sonod ei

casi molto dubbi per esempio tutti i diritti legati alla libertà di manifestazione del

pensiero sono diritti che riguardano la persona, la sua integrità o il suo fisico o sono

invece slegati dalla sfera della persona.

Non è così chiaro in che ambito rientra ragionando in questo modo.

Invece ci può aiutare di ad esaminare il dato normativo.

Questo è l’approccio più semplice anche forse che ha più limiti, però va preso in

considerazione cioè dire che il diritto fondamentale è un diritto che è considerato tale o

costituzione.

dal legislatore o dalla

Prima di tutto bisogna vedere se un diritto considerato inviolato dalla costituzione; la

costituzione ci dice che un diritto inviolabile è un diritto inviolabile esempio libertà di

manifestazione del pensiero, il domicilio ecc.

Certe situazioni che ad un certo tempo fa non erano considerate, situazioni che

rientravano, che potevano essere annoverate nella sfera dei diritti fondamentali, invece

col tempo lo sono diventate, e oggi vengono rivendicate come diritti fondamentali.

Senza arrivare alla sfera dei diritti legati alla sessualità basti pensare il cognome della

persona, infatti a differenza del passato oggi le corti europee riconoscono questo diritto

come fondament+ale.

Questo è interessante esaminare per i collegamenti che la materia presenta con la

società il contesto culturale, sociale e tecnologico.

Con i tipi di approccio di cui si parlava prima, diventa sempre più difficile, perché anche

se uno vuole ave1111re un approccio positivista deve avere a che fare con la filosofia

sociologia ecc. lo stesso dato normativo non è più sufficiente a risolvere tutte le nostre

questioni.

Non possiamo dire che un diritto è fondamentale solo perché ce lo ha detto la

costituzione, perché ormai molti diritti sono fuori dalla costituzione, e sono fuori oltre

anche le carte internazionali. Il diritto alla vita non vi è nella costituzione, ma veniva

dato per presupposto.

In questo caso dandolo per presupposto l’approccio positivistico non c’è più, la

presupposizione da dove si prende? Si prende da motivi sociologici, religioso ecc. è una

materia complessa.

Vari tipi di approcci relativi alla materia dei diritti di libertà.

I diritti di libertà in senso tecnico cioè in senso moderno della cosa, ne possiamo parlare

soltanto con il costituzionalismo moderno, c’è sono quando al centro dell’ordinamento

giuridico, al centro dell’organizzazione dei poteri statali si pone l’individuo, si impone

l’idea per cui i poteri devono essere al servizio dell’individuo e non l’individuo ai servizi

dei poteri.

Una delle grandi conquiste del costituzionalismo moderno è quella di scrivere in

costituzione di fissare principi di costituzione in cui la forma di governo i poteri sono

strumentali diritti di libertà e non viceversa.

Il principio di massima espansine ei diritti individuali, che strettamente connessa questa

situazione, cioè l’idea per cui che in un ordinamento liberare democratico l’individuo

deve poter essere libero di fare tendenzialmente quello che vuole, cioè deve essere

messo nelle condizioni, art. 2 3 della costituzione, di esprimere liberamente la propria

libertà, salvo i limiti che sono previsti dall’ordinamento.

Legittimamente significa nel rispetto delle norme costituzionali. E per contro il principio

di legalità per cui invece i poteri costituiti devono poter fare solo ciò che consente loro

di fare il diritto le norme giuridiche.

Per gli individui vige una situazione diversa ai primi tempi, che l’individuo deve essere

come regola libero. L’ordinamento deve fare in modo di rendere gli individui liberi.

Invece i poteri vanno controllati fare in modo che rispettino le regole; nel complesso

questa situazione è lo stato di diritto.

Stiamo ragionando dalla situazione attuale e escludere completamente che anche in

epoche antiche non ci fossero delle situazioni riconducibili a forme di diritti, non del

tutto corretto c’è una solita bibliografia anche di storici di filosofia ecc. che dimostra

come anche nell’epoca medievale una sorta di situazioni giuridiche di vantaggio, che

però non avevano l’aspetto la fisionomia e le caratteristiche, di quelli che oggi sono i

diritti di sindacati. Però c’erano dei diritti di matrice consuetudinaria, i primi elementi

da mettere a fuoco sono la nascita di diritti su base consuetudinaria, ma anche diritti

banali come diritti abitudinari.

Per la nostra materia hanno una fondamentale importanza i diritti fondamentali su base

consuetudinaria.

Particolarmente se poi queste consuetudini sono poi di livello internazionale, sia a livello

interno anche se di consuetudini ce ne sono poche, ma soprattutto a livello

internazionale ci sono delle consuetudini in materia dei diritti fondamentali molto

importanti e quelle che sono riconosciute a livello internazionale sono le più importanti.

Esempio il divieto di tortura, anche se in un certo senso non è più una consuetudine per

in un certo senso è stata positivizzata dalla convenzione europea dei diritti dell’uomo

art. 3.

Però la corte ci ha detto che la tortura prima di essere ancora fosse messo nella

convenzione dei diritti del uomo, è un diritto di matrice consuetudinaria.

Hanno un’alta importanza i diritti di matrice consuetudinaria, sono diritti che sono

riconosciuti a livello globale.

In divieto di tortura non fa parte della nostra costituzione lo si può ricavare dall’articolo

2 che una più controversi intanto perché usa il verbo riconoscere.

Ha dato alito a diverse interpretazioni, in particolare a una diatriba fra i cosiddetti

fautori dell’interpretazione aperta o chiusa dell’articolo 2.

La corte di cassazione tende a dare un’interpretazione aperta per l’art. 2, ed è

abbastanza problematico; mentre la corte costituzionale tende a dare

un’interpretazione chiusa.

Che differenza c’è fra le due cose, quella aperta considera inviolabili tutti quei diritti

che ritengo che siano più importanti, fondamento che valgano per tutti che siano

involabili ecc. ex articolo 2 della costituzione.

Questo lo fa la cassazione, quando c’è una situano percepita particolarmente

importante o un’esigenza di tutela particolarmente diffusa, attraverso l’articolo 2 da

importanza a quella situazione come inviolabile.

La corte costituzionale da un’interpretazione chiusa, dice che l’articolo 2 non può

essere una norma o una disposizione che può funzionare, che funziona come il cilindro

del prestigiatore, che di lì tiri fuori quello che vuoi.

Intervenire solo a livello giurisprudenziali sono operazioni creatrici di diritto anche

molto importanti con delle ripercussioni su tutto il sistema.

Invece i fautori dell’interpretazione chiusa sostengono l’opportunità la necessità di

collegare il 2 con altre norme giuridiche o contenute nella stessa costituzione, o anche

eventualmente con leggi ordinarie che qualifichino una certa situazione come

fondamentale.

Per esempio la legge che ha considerato il diritto di cambiare le coordinate anagrafiche i

soggetti che subiscono interventi conversione sessuale, la legge dell’82 considera il

diritto alla rettifica del sesso diritto fondamentale, la corte costituzionale l’ha

considerato un diritto fondamentale inviolabile perché era intervenuto il legislatore.

Perché questo diverso approccio fra corte costituzionale o corte di cassazione, le

sentenze della corte di cassazione valgono tra le parti; la corte costituzionale invece

quello che afferma è legge vera e propria.

Prima di affermare l’inviolabilità di un diritto anche per rispetto della sfera e

discrezionalità del legislatore, va molto molto più cauta.

Tendenzialmente richiede appunto un ulteriore parametro legislativo.

In base all’interpretazione aperta dell’articolo 2 il divieto di tortura si può condurre

all’articolo 2.

Secondo un approccio più di tipo costituzionalista bisognerebbe passare attraverso

l’articolo 13, libertà personale, attraverso anche l’art. 3, divieto di discriminazioni,

dignità della persona primo comma e secondo comma. Art. 25 legati al processo ecc.

LEZIONE DEL 20 SETTEMBRE 2016

è una fonte della costituzione di diritto. Nasce a

CONSUETUDINE INTERNAZIONALE:

seguito di un comportamento ripetuto nel tempo.

Come prima fonte di riconoscimento la più antica, dei diritti fondamentali la

consuetudine.

Pro e contro della consuetudine come fonte della tutela dei diritti fondamentali;

mediatico e frugatici; i diritti fondamentali possono trovare la consuetudine una fonte

efficace di riconoscimento e tutela?

In particolare quando un diritto fondamentale è riconosciuto fa parte di una

consuetudine fonte di diritti di riconoscimento dal basso; dalla società, è un

comportamento molto sentito da parte della società, la consuetudine nazionale è una

fonte molto radicata e quindi molto sentita ed importante.

Quindi i:

• sono il radicamento del diritto

PRO

• sono una tutela aleatoria al momento di chiedere di rivendica la

CONTRO

sussistenza della consuetudine stessa. Lentezza,

Esempio di diritto fondamentale attuale: diritto alla fecondazione assistita. La

consuetudine è una fonte di riconoscimento che richiede tempi molto lunghi.

Come si è nel tempo anche per rimediare a queste manchevolezze, in questo tipo di

tutela, e in generale in materia di tutela dei diritti fondamentali, imposto in primo

piano (approccio consuetudinario) un approccio diverso è stato quello così detto

positivista.

Seguendo questo tipo di approccio centrale è il ruolo della legge, nel riconoscimento dei

diritti fondamentali.

Quali sono le caratteristiche della legge, tanto è un riconoscimento calato dall’alto cioè

è il legislatore che d’imperio riconosce un determinato diritto come fondamentale.

LEZIONE DEL 19 SETTEMBRE 2016

Progressione dello stato moderno in riferimento alla tutela dei diritti fondamentali.

LEZIONE 2 DEL 26/09/2016

Una progressione progressa perché passa dal principio di legalità cioè la difesa della libertà con

forma riduttiva dello stato costituzionale di diritto in difesa delle libertà contro lo stesso

parlamento e alla responsabilità internazionale dello stato, in difesa delle libertà contro lo

stesso stato.

La costituzione tutta è servente alla difesa delle libertà fondamentali; l’organizzazione dello

stato, il presidente della repubblica, la corte costituzionale ecc. non è fine a ses stessa, ma

servono a garantire al meglio quelle che sono le nostre libertà costituzionali.

Perché se noi queste libertà non li abbiamo ma non le possiamo garantire, poco ci importa di

come è strutturato lo stato; l’idea stessa dello stato moderno cioè lo stato liberale, si radica

sull’idea della difesa della libertà il famoso ARTICOLO 16 DELLA DISCHIARAZIONE DEI DIRITTI

DELL’UOMO del 1789 si dice che lo stato che on pratica la separazione dei poteri, e la protezione

dei diritti fondamentali non ha addirittura la costituzione.

I liberali non riconoscevano come costituzione un testo costituzionale che non fosse strutturato

in modo da separare i poteri al fine di proteggere le libertà fondamentali.

Quindi si può dire da un punto di vista teorico, che le costituzioni sono le uniche testi

fondamentali, in cui vengono espressi i principi fondati sull’organizzazione la struttura di base

dello stato ma dal punto di vista della tecnologia liberale, queste stesse costituzioni non

sarebbero riconosciute tali se tutta questa strutturazione non convergesse a questo simile, a

proteggere le libertà fondamentali.

Anche la nostra costituzione visibilmente sfidata a questo principio, il principio della

separazione dei poteri.

I poteri sono disegnati in maniera autonoma e distinti uno dall’altro, e poi perché troviamo

anche delle tracce testuali nella costituzione circa questo studio; quando la costituzione parla

della magistratura, dice che un ordine distinto autonomo, indipendente rispetto agli altri poteri.

La garanzia di potere non sconosciuta al testo europeo regionale, anzi è tutto presupposto.

La CORTE COSTITUZIONALE dedica anche dei conflitti tra distribuzione fra poteri, l’idea è quella

di disarticolare il potere dello stato perché non sia concentrato, in un unico soggetto che

potrebbe fare il bello e cattivo tempo del privilegio delle libertà.

Più il potere statale è disarticolato più noi siamo protetti, perché il potere è diffuso, non è

concentrato, non è arbitrario.

Le nostre libertà sono tutelate in autonoma, questo è un principio importante. Noi abbiamo

tutto un catalogo nella nostra costituzione sulla libertà che sono capillarmente e

dettagliatamente tutelate, e come cappello di queste liberta si può individuare, l’articolo

chiave che è (questo è il nostro identikit costituzionale.)

L’ARTICOLO 2 DELLA COSTITUZIONE,

Quindi concludendo:

ART. 2- I DIRITTI INVIOLABILI DELL’UOMO

« La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia

nelle formazioni sociali dove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei

doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale. »

Quest’articolo enuncia che lo Stato italiano, comprese le regioni, province, comuni e tutti

coloro che si trovano nel territorio italiano, riconosce quei diritti inviolabili (elencati nella parte

prima dei Diritti e Doveri dei cittadini), vale a dire quei diritti riconosciuti a tutti che nessuna

legge può infrangere, cioè sopprimere e che nessuna persona può violare; lo Stato non solo deve

rispettarli ma deve anche proteggerli dalle violazioni provenienti dai soggetti privati.

Con la parola “riconosce” si intende che i diritti inviolabili fanno parte del patrimonio d’ogni

individuo, sia come singolo (diritto al nome, alla libertà d’espressione, ecc), sia come membro

d’organizzazioni sociali (famiglia, partiti politici, ecc). I

noltre è introdotto il principio di solidarietà politica, economica e sociale.

I doveri di solidarietà politica si riferiscono a situazioni in cui la persona è chiamata a

partecipare alla vita della comunità di cui fa parte (diritto di voto).

Adempiere ai doveri di solidarietà economica significa agire non pensando solo al nostro

tornaconto, ma considerare anche gli altri (pagare le tasse).

Adempiere ai doveri di solidarietà sociale significa mettersi a disposizione gratuita dichi ha

bisogno (volontariato).

vuol dire che li riconosce e quindi ci sarebbero comunque anche se la costituzione,

RICONOSCE:

non se occupasse.

Il fatto stesso che si nasce si ha la donazione della libertà; il fatto che la nostra costituzione

dica riconosce è un cedimento dei diritti naturali.

Il fatto che un diritto venga garantito non significa che il diritto venga inventato

GARANTISCE:

ma che viene protetto.

Tecnica della tutela della garanzia dei diritti.

quando si parla di si riferisce allo stato persona, lo stato governo,

LA REPUBBLICA: STATO

l’apparato dello stato, i cittadini, comprende anche le strutturazioni costituzionali che non

appartengono allo stato; tutte le conformazioni sociali.

non possono essere violati, nessuno può violarli la costituzione lo proibisce,

INVIOLABILI:

colpisce un limite alla revisione costituzionale, sono formule che hanno una ri