Appunti - Diritto pubblico, Prof.ssa Colaluca

Istituzioni di diritto pubblico

Il diritto è una forma di organizzazione sociale ed è una delle tante forme attraverso cui una società si organizza. Si può intendere in due modi:

• Diritto oggettivo: insieme di regole di condotta (morali, sociali, giuridiche) che regolano la vita di un individuo nella società.
• Diritto soggettivo: inteso come una pretesa (è mio diritto...) che fa però riferimento a una norma giuridica. Nel diritto soggettivo prevalgono l’aspetto della libertà (aspetto negativo: non devo essere impedito a fare qualcosa) e altri diritti sociali e politici (prevale l’aspetto positivo).

Caratteristiche delle norme giuridiche

- Astratta (o ripetibile): la norma non si riferisce a un caso unico o un soggetto unico.

- Coattiva: la norma è imposta.

- Generale (o impersonale): la norma è rivolta a tutti.

- Obbligatoria: la norma va rispettata.

Quindi, carattere generale e astratto, prevedono una sanzione se trasgredite e sono prodotte tramite procedure apposite.

Requisiti minimi di un sistema fondato su norme giuridiche

• Norma precetto: identificano i comportamenti e i doveri da dover rispettare.
• Norma sanzione: sono previste sanzioni per i trasgressori.
• Norma organizzativa: autorità per il controllo, somministrazione ed esecuzione delle norme.
• Norme per la produzione di altre norme: si rifanno ad altre fonti del diritto.

Ordinamento giuridico

Un ordinamento giuridico è un insieme di norme giuridiche (regole di condotta) che disciplinano rapporti tra membri di una certa collettività in un certo periodo di tempo (relatività del valore giuridico: situazione socio-politica). Il diritto pubblico italiano fa riferimento a un determinato insieme di regole giuridiche che hanno valenza sul territorio italiano.

La Costituzione Italiana

La Costituzione Italiana definisce i tratti essenziali dell’ordinamento giuridico italiano. È una tavola dei principi condivisi ed uno strumento di tutela e garanzia dei diritti. Scritta nel 1947 ed entrata in vigore nel 1948, è l’espressione del costituzionalismo moderno, in quanto costituzione rigida (complesso procedimento per modificarne gli articoli). L’idea di costituzione nel mondo nasce dalla rivoluzione francese del 1789 e il bisogno di sottoporre il potere politico a delle regole. Dal 1948 la Costituzione ha subito modifiche per quanto riguarda il Titolo V (regioni, province e comuni, anch’essi ordinamenti giuridici).

Principi

Il principio è alla base di numerose norme giuridiche ed è normativo in base all’azione. Principio e azione: vincolo di coerenza. Non sono totalitari, quando occorre cioè quando una situazione ne richiede più di uno, quando vanno a combinarsi in maniera tale che ci sia posto per tutti (i principi possono bilanciarsi). Agire per principio limita chiunque. Vengono concretizzati attraverso regole giuridiche, atti normativi (leggi, decreti).

Valore

Valore (sfera morale) è un bene finale che chiede di essere finalizzato. È un fine che chiede autorizzazione a qualsiasi azione (il fine giustifica i mezzi). L’azione per valore legittima qualsiasi attività. Valenza individuale.

Disposizione e norma

Quando si parla di disposizione ci si riferisce alla fattispecie, disegno, raffigurazione, la situazione astratta. La disposizione descrive una fattispecie astratta, è una formulazione scritta nella quale viene tratteggiata la fattispecie. Differenza con la norma: disposizione è un testo scritto nero su bianco, senso delle parole (“l’Italia è una repubblica democratica” art.1 Cost.). La norma è l’interpretazione della disposizione, cercare concretamente quale è la regola di condotta che discende dalla disposizione.

Separazione delle potestà pubbliche

• Normativa: chi scrive le leggi; legislatore.
• Amministrativa: chi applica le leggi e prende provvedimenti; tecnico del diritto (giudice).
• Giurisdizionale: chi applica le regole per risolvere controversie.

Norma: regola generale ed astratta. Provvedimento: destinatario determinato, oggetto concreto.

Il nostro è un ordinamento pluralista: formato da grandi e piccoli ordinamenti giuridici (regioni).

Preleggi

Le preleggi sono un gruppo di articoli che danno disposizione su come si devono interpretare le leggi (fatta dai giudici e dalla dottrina). Hanno una particolarità: sono state scritte prima dell’entrata in vigore della Costituzione (1942). Alcuni articoli infatti non hanno più valore in quanto mutato il contesto spazio-temporale.

Tipi di interpretazione di una disposizione

• Letterale: si considerano le testuali parole e il loro significato.
• Logica: si va ad interpretare in senso logico-razionale il contenuto di quanto scritto.
• Sistematica: si vanno a collegare più disposizioni per interpretarne meglio il significato, creando quindi un sistema di disposizioni.
• Dottrinale: si va ad intendere il significato che i giudici danno alla norma.
• Giurisprudenziale: l’interpretazione che il giudice del caso dà alla norma.
• Autentica: si va a modificare ed aggiungere qualcosa alla norma precedentemente scritta. Il legislatore «ci ripensa» e aggiunge dei dettagli.

- Interpretazione estensiva: “vietato l’ingresso ai cani”. Il legislatore intende con “cani” tutti gli animali. Egli voleva quindi dire di più.

- Interpretazione restrittiva: “vietato l’ingresso ai veicoli”. Il termine veicoli è troppo poco, il legislatore dovrebbe essere più specifico.

- Interpretazione per analogia: se si deve risolvere una controversia e non trovo una disposizione corretta che descriva il mio caso, ricorro all’interpretazione per analogia, ovvero utilizzo un articolo simile, a un testo normativo inerente che vada a risolvere il mio caso finché il legislatore non va a creare una norma che tratti tal caso.

Se ancora non riesco ad interpretare la legge, devo far riferimento alle prime tre interpretazioni: letterale, logica e sistematica. Quindi alle seguenti domande: qual è lo scopo della legge? Qual è il contesto? Qual è il significato?

Le fonti del diritto

Le fonti del diritto sono strumenti e meccanismi per la produzione di norme. La principale fonte del diritto italiano è la Costituzione:

• Fonte di produzione: produce essa stessa delle regole.
• Fonte sulla produzione: detta come vengono e devono essere prodotte le norme.

Norme di riconoscimento: indicano quali sono le fonti del diritto, cioè disciplinano i modi di produrre delle norme. Le norme di riconoscimento individuano: i soggetti che possono fare le leggi (Camera e Senato), i tipi di atti normativi e i relativi procedimenti di formulazione delle norme. La Costituzione inoltre indica quali sono le fonti primarie (le quali sono un sistema chiuso, ovvero non se ne possono creare altre oltre quelle già esistenti), stabilisce i principali processi di produzione del diritto.

Le fonti di cognizione sono strumenti con la quale veniamo a conoscere le nuove fonti di produzione. In Italia il principale mezzo di diffusione è la Gazzetta Ufficiale che si divide in:

• Serie generale: dove cerco tutti i testi degli atti normativi.
• Corte costituzionale.
• Comunità europee (UE).
• Regioni.

Entrata in vigore è quel periodo di tempo che va dalla pubblicazione all’applicazione della legge. Tra questi due passaggi vi sono 15 giorni (vacatio legis).

Fonti atto e fonti fatto

Fonti atto o atti normativi sono fonti scritte dall’ordinamento giuridico e imputabili alla volontà di un soggetto. Esse godono del requisito di tipicità ovvero, sono caratterizzate da una forma essenziale:

• Nomen juris.
• Procedimento di formazione dell’atto.
• L’autorità che le emana.
• Struttura dell’atto.

Fonti fatto (o fatti normativi), non possono essere catalogate secondo le nostre coordinate spazio-temporali in quanto sono fatti che non vengono scritte e prodotte dal nostro ordinamento giuridico. Esse vengono comunque considerate.

• La consuetudine (agire secondo un comportamento che si pensi essere legge).
• Le norme prodotte dall’Unione Europea (che vengono comunque integrate).
• Le norme del diritto internazionale privato (quando i soggetti del caso sono facenti parte di due ordinamenti diversi).

Relazioni tra ordinamenti e i loro rapporti

Il nostro ordinamento giuridico si trova in relazione con altri ordinamenti. Le possibili relazioni tra ordinamenti e i loro rapporti possono essere:

• Tra due ordinamenti, cioè quando un ordinamento riconosce un altro ordinamento separato (Italia e UE; Stato Italiano e Chiesa Cattolica). In questo caso vediamo entrare in causa due modi per far concordare entrambi gli ordinamenti giuridici: Rinvio fisso, quando un ordinamento giuridico, ad esempio lo Stato Italiano, pubblica una norma con un “allegato” di un altro ordinamento. In questo caso il giudice dovrà tener conto di quell’aggiunta e applicarne il significato come se fosse parte dell’ordinamento italiano stesso; Rinvio mobile, quando un ordinamento cita una fonte di un altro ordinamento giuridico e in questo caso il giudice deve adeguarsi a tale fonte (come nel diritto internazionale).
• Quando un ordinamento riconosce l’ordinamento diverso come soggetto di diritto, ma all’interno di sé (Italia e autonomie territoriali; Italia e partiti politici, Italia e associazione sportiva).
• Un ordinamento non riconosce, ignora, l’altro ordinamento (Italia e mafia).

La dinamica delle fonti e il sistema delle fonti

Le contraddizioni tra norme sono possibili e si chiamano antinomie. Si ha un’antinomia quando le disposizioni esprimono significati tra loro incompatibili, cioè quando qualificano lo stesso comportamento in modi contrastanti. È compito dell’interprete risolvere antinomie, individuando la norma applicabile al caso. Talvolta si può usufruire dell’interpretazione delle norme, talvolta invece no. I criteri per risolvere queste antinomie si possono trovare nelle leggi (vedi le Preleggi) ma si può dire che sono spesso impliciti nell’ordinamento.

Criteri per risolvere le antinomie

Criterio cronologico

Consiste nel preferire la norma più recente a quella più antica. La legge infatti deve adeguarsi al continuo cambiamento della realtà. La prevalenza della norma nuova su quella vecchia si esprime con l’abrogazione. L’abrogazione è l’effetto che la norma nuova ha sulla vecchia: l’effetto consiste nella cessazione di efficacia della norma giuridica meno recente.

Efficacia delle norme e principio di irretroattività delle leggi

L’efficacia consiste nell’idoneità di un fatto o di un atto a produrre effetti giuridici. La norma diventa efficace quando la disposizione da cui è tratta entra in vigore. Principio di irretroattività degli atti normativi: dispongono solo per il futuro e non hanno effetti sul passato (vieta solamente la retroattività delle norme penali incriminatrici).

Tipi di abrogazione

L’articolo 15 delle preleggi elenca 3 tipi di abrogazione:

• Abrogazione espressa: quando viene espressa dal legislatore.
• Abrogazione tacita: per incompatibilità tra due disposizioni. Ovvero il legislatore, nel fare una nuova norma, non si è preoccupato di eliminare le norme precedenti. Si crea quindi antinomia.
• Abrogazione implicita: quando vi è già una riforma integrale ed organica. La differenza tra questa abrogazione e quella tacita è che si tratta di due strategie argomentative diverse.

Abrogazione, deroga, sospensione

Per deroga si intende una parte di disposizione che resiste all’abrogazione. Ad esempio l’esclusione dal pagare le tasse per un anno per gli abitanti di una zona calamitata. Scaduto il tempo, la norma riprende normale corso anche per quelle situazioni in parte escluse. Alla norma quindi viene limitato il suo campo di applicazione.

Con sospensione invece si intende una limitazione ad una certa categoria o zona in un certo periodo.

Criterio gerarchico e annullamento

Dice che in caso di antinomia tra due norme si deve preferire la fonte che nella gerarchia delle fonti si trova più in alto. La costituzione prevale sulla legge e sugli atti a questa equiparati. La prevalenza della norma superiore su quella inferiore si chiama annullamento ed è l’effetto di una dichiarazione di illegittimità da parte di un giudice. A seguito della dichiarazione di illegittimità la norma perde di validità. L’annullamento quindi va a colpire i problemi che si verificano nell’ordinamento.

Tipi di vizi

• Vizio formale: riguarda la forma della norma, ovvero quando la disposizione è emanata da un organo non competente o non ha seguito un procedimento corretto.
• Vizio sostanziale: riguarda i contenuti normativi di una disposizione, cioè quando una disposizione contrasta con un’altra di una fonte superiore.

Effetti dell'annullamento

Quando un giudice dichiara l’illegittimità di un atto normativo questo ha effetto generale e non potrà più essere applicato a casi passati, anche se la questione sorge prima dell’annullamento. Al contrario dell’abrogazione quindi, l’annullamento opera non solo per il futuro ma anche per il passato.

Criterio della specialità e deroga

Dice che in caso di contrasto tra due norme si deve preferire la norma speciale a quella generale, anche se questa è successiva.

Criterio della competenza

Modo di risolvere le antinomie capendo quale fonte superiore tratta quella materia; principio nuovo tipico degli ordinamenti complessi, caratterizzati dalla presenza di più centri di produzione normativa (UE, regioni, ..). Dare precedenza alla fonte competente.

Tipi di competenza

• Per materia (leggi regionali, fonti dell’UE).
• Per territorio (il Veneto può fare leggi ambientali che sono in vigore solo per il Veneto).

Effetti del criterio della competenza

Come il criterio gerarchico, quello della competenza ha effetto di annullamento o disapplicazione. Se una regione decide di scrivere una legge in materia appartenente allo Stato? Art. 5 una regione non può ad esempio procedere con la secessione dallo Stato. Quindi la Corte Costituzionale procede con l’annullamento di tale legge/referendum.

Lo Stato

Con Stato intendiamo una particolare forma storica di organizzazione del potere politico che esercita il proprio monopolio di un determinato territorio. Gli elementi dello Stato sono: governo sovrano, il popolo e la dimensione territoriale.

Il concetto giuridico che è servito ad identificare queste caratteristiche dello Stato è quello di sovranità. La sovranità ha due aspetti:

• Interna: ovvero lo Stato è l’istituzione più potente all’interno del proprio territorio, e nessun’altra organizzazione o istituzione hanno uguale o maggior potere.
• Esterna: lo Stato è indipendente rispetto ad altri Stati.

I due concetti sono collegati tra di loro in quanto uno Stato per essere indipendente da altri stati deve avere il supremo monopolio della forza legittima all’interno di sé.

Sovranità dello Stato, sovranità della Nazione e sovranità del popolo

Stato: Stato come persona giuridica cioè come soggetto di diritto titolare della sovranità. Quindi il sovrano non è più una persona fisica ma un ente astratto (seguendo lo Statuto Albertino del 1848: il sovrano non è più il Re ma lo Stato stesso).

Nazione: concetto politico nato con la Dichiarazione Universale dei diritti e dei doveri dell’uomo e del cittadino del 1789 dove lo Stato non era più, come nell’ancien regime, il Re bensì la collettività di una Nazione che metteva fine alla divisione in ceti sociali e ordini. Cittadini eguali che ponevano fine all’assolutismo regio.

Popolo: il popolo deve esercitare indipendentemente la propria sovranità, senza delegare il potere decisionale ai suoi rappresentanti.

Nuove tendenze della sovranità

Possiamo dire che la sovranità del 1900 cambia dai vecchi concetti di sovranità, e ci sono 3 diversi esempi.

• La sovranità popolare non si esercita direttamente ma tramite sistema rappresentativo con metodo di suffragio universale, quindi l’esercizio del potere si basa su elezione e su consenso popolare.
• Presenza di Costituzioni rigide le quali sono estremamente complesse da modificare e l’autorità della Costituzione stessa viene garantita dalla Corte Costituzionale che quindi pone un altro blocco davanti alla sovranità popolare.
• Ultimo, l’affermazione di organizzazioni internazionali le quali pongono ulteriori limiti alla sovranità di uno Stato. Gli stati membri hanno trasferito a tali organizzazioni poteri rilevanti, dove spesso le norme e leggi prevalgono sulle leggi dello Stato stesso spesso con effetti diretti ai cittadini.

La sovranità popolare si esercita attraverso la forma mediata e appartiene al popolo e gli appartiene attraverso forme e limiti. (“La sovranità appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione” art.1, c. 2, Cost.)

Forme dell’attività mediata

• Corpo elettorale: votazioni.
• Associazione in partiti.
• Istituti di democrazia diretta (referendum abrogativo/consultivo/sospensivo, petizioni).