Appunti di diritto pubblico comparato (tutte le lezioni)

DIRITTO PUBBLICO COMPARATO

La base dell’ordinamento giuridico è la costituzione. E’ importante non solo giuridicamente, ma anche

socialmente e politicamente.

Il diritto pubblico comparato in realtà è diritto costituzionale comparato (perché pubblico è o costituzionale

o amministrativo, ma in questo corso si fanno solo dei cenni al secondo).

E’ una disciplina, una scienza giuridica, a sé stante, a Parigi ci fu una grande conferenza a inizio ‘900 dove

cercarono di stabilirlo.

E’ la disciplina che studia gli ordinamenti statuali, soprattutto dal punto di vista dei diritti e della divisione

dei poteri.

Si vuole individuare le similitudini, ma soprattutto le differenze, anche perché quando sembrano uguali in

realtà non lo sono mai veramente.

Es. lo stato regionale spagnolo e il nostro, in realtà l’autonomia in Spagna è molto più forte, infatti si

chiamano “comunità autonome” e sono frutto di storia diversa rispetto alle nostre regioni.

Il regionalismo spagnolo è “dal basso” c’erano già alcune comunità, la maggior parte, divise (es.

Catalogna), mentre altre no.

In Italia invece la maggior parte delle regioni sono decise dall’altro.

La Spagna funziona quasi come una federazione.

Un’altra divergenza con la Spagna è il sistema delle fonti: molto simile a quello francese ed italiano, ma

con importanti differenze, come le “leggi organiche”, che esistono anche in Francia, ma in Spagna

vengono usate molto e su materie importanti, mentre in Francia sono solo marginali.

Gli Statuti delle comunità autonome spagnole sono leggi organiche (in Italia sono leggi costituzionali).

E’ legge organica anche la legge sul sistema elettorale in Spagna, sono leggi controllate in modo più

aggravato. La riserva di competenza in Spagna rispetto alla Francia è molto più forte.

Il cemento che unisce questa scienza è il metodo comparato, ma i mattoni sono i diversi diritti stranieri.

Dobbiamo capire quali sono gli elementi costitutivi di un diritto.

Il termine “formante” è un prestito semantico preso dall’acustica fatto da Rodolfo Sacco, ma anche la

parola “modello” preso dall’economia e dalle scienze sociali.

Il formante significa ciò che fa diventare l’ordinamento quello che è, può essere distinto in legale,

giurisprudenziale e dottrinale.

- Legale: può essere diviso in Costituzioni e leggi dell’ordinamento, possiamo dire la parte del diritto

scritto, ma anche le stesse consuetudini. Sono le norme dell’ordinamento.

- Giurisprudenziale: es. sentenze di alcuni organi di controllo di costituzionalità, coloro che valutano le

norme giuridiche. In America si dice che la Costituzione è ciò che la Corte Suprema dice che essa sia.

In alcuni paesi come in Inghilterra diventa quasi un formante legale perché ciò che decide la Corte

diventa fonte del diritto.

- Dottrinale: non è una fonte del diritto, ha meno importanza degli altri dal punto di vista dell’ordinamento.

Però questo ha molta influenza sugli altri due formanti.

crittotipi

Il “diritto muto” o (sempre espressione di Sacco, significa un qualcosa che sta nascosto) è una

sorta di filo rosso che sta nel sotterraneo dell’ordinamento.

Vivono implicitamente nell’ordinamento e influiscono sullo sviluppo dell’ordinamento: es. negli stati

sudamericani hanno preso sia dalla Spagna e dal Portogallo che dagli USA soprattutto la parte sul

presidenzialismo (dove in USA ci sono gli check and balances), ma questi hanno un presidente molto più

forte perché le camere non sono abbastanza forti e in Costituzione egli ha

molte più prerogative, è una forma iperpresidenziale. Il crittotipo è che i presidenti sono così forti perché

sono abituati così sin dai Maya e successivamente anche con la corona spagnola, ad avere queste figure

forti.

Stesso ragionamento con la Russia, ex URSS.

E’ importante per capire cose che noi non ci spieghiamo, sono un aspetto silente che prima poi salta fuori.

Questi crittotipi possono essere di tipologie differenti: culturali, di prassi amministrative, orientamenti

esistenti nella mentalità dei giudici e dell’amministrazione.

Tecniche della comparazione: aspetto più importante della metodologia comparatistica.

Comparabilità: si possono mettere a confronto?

Tendenzialmente è sempre possibile, ma alcuni ordinamenti sono profondamente diversi. Non è che non

sia possibile solo che bisogna stare attenti, bisogna scegliere attentamente i materiali da comparare: es. il

sistema inglese con quello sovietico, i soviet e le House of Lords e House of Common; sono entrambi

democratici all’apparenza (anzi in quello russo votava molta più popolazione rispetto alla Gran Bretagna),

ma di fatto il livello democratico è molto diverso. Quindi non è che non si può comparare, ma non va fatta

in modo superficiale se no si rischia di travisare la realtà.

Si possono comparare solo ordinamenti con caratteristiche analoghe?

- “comparazione a distanza”: come nell’esempio UK e URSS, si parla di ordinamenti profondamente

diversi.

- “comparazione per similitudine”: ordinamenti simili

Si parla di micro-comparazione (la maggior parte delle volte, si parla di singoli istituti) e macro-

comparazione (è l’aspirazione dei compartisti, si parla di interi ordinamenti).

I comparatisti hanno creato le famiglie giuridiche, cioè le famiglie di ordinamenti.

La classificazione viene fatta attraverso modelli: sono dei “contenitori” di diversi ordinamenti concreti (es.

parlamentare, presidenziale,..). Il modello è l’elemento riassuntivo fondamentale.

A volte la classificazione non è perfetta perché c’è sempre qualche elemento dissonante, questa ci serve

solo per conoscere, infatti razionalizza delle relazioni empiriche.

I modelli sono anche molto utili perché circolano e se provano di essere molto efficaci si definiscono

“archetipi” o “esemplari”.

Ho un problema nel mio paese sulla forma di governo allora cerco altri modelli che funzionano e li applico:

questa operazione pratica si chiama trapianto (che non sempre funziona).

Es. nella nostro sistema si è cercato di applicare la “sfiducia costruttiva” tedesca: cioè il parlamento non

può sfiduciare il governo fino a che non sia pronto a votare la fiducia ad un altro. Il problema è che questo

modello è applicabile solo quando c’è un sistema dei partiti molto stabile.

Il trapianto avviene o spontaneamente o imposto coattivamente, è accaduto soprattutto negli stati

coloniali, come negli stati sudamericani, è quasi un crittotipo sotto certi aspetti.

conoscenza

Lo scopo della comparazione è la in primo luogo, ma questa conoscenza porta poi a

comprendere cosa serve nel nostro ordinamento.

Un altro scopo fondamentale è l’interpretazione, in particolare del nostro ordinamento.

Gli altri scopi secondari sono quelli pratici:

- nomotetica: formazione della normazione, specie quella di natura costituzionale: il trapianto non può

essere diretto, ma deve essere rielaborato in base al proprio sistema.

- omogeneizzazione o armonizzazione degli ordinamenti: soprattutto in vista della prospettiva

europeistica. L’UE con le sue direttive crea norme che devono essere inserite in 27 ordinamenti diversi.

Il diritto comparato prende fonti anche dalla scienza politica, dalla storia costituzionale, dalla teoria

generale del diritto, dalla sociologia e dall’antropologia.

I moduli di studio del diritto publico comparato:

giurista storico (che è diverso dall’essere uno storico del diritto, si cerca di usare il metodo dello storico

• al diritto, si cerca di essere spassionato, obiettivo e neutrale)

giurista pratico (impiega la sua conoscenza per aiutare a fare una legge migliore, è uno studioso prestato

• alla politica)

Alle origini del concetto di costituzione.

storia inglese.

Si parte dalla

Il costituzionalismo è un movimento storico politico: nasce negli stati europei dopo la Rivoluzione

francese, ma oltre al diritto inglese con la Magna Charta anche in Spagna ci fu una simil carta

costituzionale a inizio ‘200.

Sta nel substrato del concetto di costituzione il “patto”: è un accordo per fare qualcosa che interessa a

tutti.

La costituzione è infatti un accordo e lo si vede dai lavori della nostra assemblea costituente.

Anche nella stessa storia antica del popolo inglese si parla di patti: Magna Charta Libertatum (1215).

Il re aveva bisogno di risorse di denaro per la guerra e così si mette d’accordo con i baroni che gli danno

denaro e risorse economiche. E’ un rapporto sinallagmatico in quanto in cambio il re concede diritti.

Il suo consolidamento non fu facile, sarà riconfermata altre 44 volte in duecento anni.

Ci sono anche nella stessa storia inglese anche altre carte meno note, ma comunque importanti.

Il rapporto tra stato e cittadini si fonda sulle imposte.

Molti grandi autori non considerano la Magna Charta importante per il diritto costituzionale, certamente

dice molte cose che non c’entrano, ma ci sono alcuni articoli fondamentali per il diritto costituzionale.

Art 12, tributo vassallatico: se pagavi non andavi in guerra. Non possono essere messe tasse “nisi pere

comune consilium regni nostri”, a meno che sia molto urgente per il sovrano es. è stato rapito e deve

pagare il riscatto o gli hanno rapito il figlio primogenito, la dote della prima figlia,..

Per il resto non è possibile per il sovrano chiedere tasse senza il parere altrui. Bisogna considerare anche il

contesto medievale dove i tributi era veramente vita o morte per le persone e di denaro liquido non ce

n’era molto, si dovevano vendere bestiame, armeggi,…

Art 14: stabilisce l’organizzazione del Parlamento. Qui però sia parla di un pre-parlamento, si avrà solo nel

‘300 un vero e proprio parlamento che quasi subito si ramifica nelle 2 camere. E’ semplicemente una

riunione temporanea per ora.

Il consiluim qui non è semplicemente un parere, ma un vero e proprio consenso.

Ci vuole, per riunirsi, una lettera di convocazione mandata da sceriffi (polizia) e balivi (funzionari

amministrativi) per vescovi, arcivescovi, baroni e conti. Questi più importanti sono chiamati nominalmente,

mentre altri si parla semplicemente di persone proprietarie dei terreni (“terre da noi”, persone libere).

I baroni ed i conti chiamati rappresentano se stessi, mentre quelli che hanno terre da noi rappresentano la

loro categoria collettiva. Le loro lettere sono “collettive” poi tra loro decidono chi mandare. Qui si vede la

differenza tra le due camere. Questo era comunque molto oneroso: viaggio, vitto, alloggio,…

Si può dire che qui nasce il diritto parlamentare, inizia a formalizzarsi: es anticipo per chiamarli alla

riunione (40 gg), nella lettera di convocazione c’era il luogo dove vedersi (il re era itinerante) e l’”ordine del

giorno”.

Non c’era il quorum, la decisione era presa alla maggioranza dei presenti.

parlament”

Nel 1295 con il “model vanno anche 2 cavalieri per ogni contea e due borghesi per ogni città.

Art 20: anche qui si parla di uomini liberi. Si stabilisce un principio di proporzionalità della sanzione penale.

La proporzione deve anche contare lo stato della persona al momento della commissione del reato. Qua si

parla del vicinato, è in nuce il principio del giudizio da parte dei propri pari

Art 21: qui si vede meglio il principio già detto in nuce nell’art precedente: si è giudicati da parte dei propri

pari e sempre in proporzione alla gravità dell’illecito commesso.

Art 39: parla di aspetti penali. Nessuno può essere imprigionato, espropriato dei propri beni o bandito o

esiliato se non in base al diritti legale dei suoi pari o la legge del paese. (c’è un climax ascendente delle

possibili posizioni, era più grave essere espropriato che essere imprigionato in questo momento storico).

La legge non è la legge del sovrano, ma le consuetudini locali.

Art 61: nelle successive conferme questo articolo scomparirà. E’ un meccanismo di garanzia della carta, è

un modo di amministrare la Magna Charta. E’ una sorta di tribunale costituzionale ante litteram, ci sono 25

baroni scelti tra di loro che devono dire se il sovrano la rispetta o no. Se il sovrano non rispetta questi

devono decidere la sanzione per il sovrano, che può anche essere guerra e resistenza al re, prendere i suoi

castelli, ma non potevano toccare l’incolumità fisica di lui e della sua famiglia. E’ il principio del diritto di

resistenza (come fecero le colonie americane con l’indipendenza, l’ “appello al cielo” lo chiama Locke, ci si

appella a Dio per dire che il governo non ha rispettato i patti).

Ci furono diverse successive conferme dei principi della Magna Charta, il consolidamento fu molto lento e

difficile.

Petition of Rights 1628

Il del 7 giugno firmato da re Carlo I Stuart.

La costituzione inglese non è che non sia scritta, ma non è solo un documento, ma un insieme di

documenti che hanno stratificato la loro storia costituzionale. E’ una costituzione tradizionale storica.

Il termine “Petition” è un termine molto significativo (dopo si userà “Bill”) è una petizione.

Durante i regni dei Tudor il Parlamento, seppur rimase riunito, rimase da parte e fu facilmente manovrato

dal sovrano: i Tudor furono molto intelligenti a dare loro dei contentini es. aumentandone i componenti per

ingraziarseli e far approvare ciò volevano.

es. Act of Supremacy (chiesa anglicana).

Dopo la morte di Elisabetta I salirono al trono gli Stuart che volevano far ritornare il cattolicesimo e

volevano introdurre una relazione di sovrano assoluto come in Francia (siamo nel ‘600). Questi però non

conoscevano nulla della storia costituzionale inglese.

Con il secondo re Stuart c’è la rottura.

Il Parlamento fa “umilmente osservare” (nella Petition) al re che non può mettere imposte senza l’assenso

del Parlamento, perché è contro la ragione e la libertà del paese (Edward Coke infatti disse che il Common

Law è un diritto di ragione, perché è stato testato ragionevolmente da parte dei giudici).

I sudditi inglesi hanno ereditato questi diritti.

Questa umile petizione diventerà qualcosa di problematico per il sovrano. Si sottolineano tutte le

prerogative sulle libertà personali dell’art 39 della Magna Carta: ci vuole sia la riserva di legge che il giusto

processo per un uomo libero (gli altri no).

Il re, costretto, conferma questo tipo di petizione, fino al punto che il Parlamento fa guerra al sovrano che

finisce nel 1649 con la decapitazione del sovrano.

Dopo la morte di Cromwell si riprende la monarchia con il figlio di Carlo I, Carlo II, la Restaturation.

Il Parlamento non può vivere da solo, ha bisogno della monarchia ad affiancarlo.

Habeas Corpus Act nel 1679,

Carlo II dà l’ un documento di rango costituzionale che non parla di tributi

ed imposte: “Mi si mostri il corpo!”, per garantire la libertà personale, abusata dallo sceriffo, cioè la polizia

giudiziaria.

Lo sceriffo entro 20 giorni deve portare davanti al magistrato colui che è stato imprigionato per vedere se

lo ha imprigionato secondo una legge del regno.

Il corpo è mostrato al magistrato che se decide che è stato fatto ingiustamente sarà fatta una grave

sanzione allo sceriffo. Bill of Rights del 1689

Un’altro tassello fondamentale è il (ripreso poi dagli americani) fatto da Giacomo II,

l’ultimo re degli Stuart, con cui le cose vanno male (voleva rimettere il cattolicesimo, infatti il figlio fu

battezzato nella religione cattolica) e riprende le prerogative di assolutismo.

Poiché questo re non piaceva, il Parlamento chiama Guglielmo d’Orange con la moglie Maria figlia di

Giacomo II: se al Parlamento non piace, cambiano il re.

Il re allora dopo questa mossa del Parlamento scappa per paura in Francia, così il Parlamento dichiara che

il re che è scappato e quindi ha abdicato.

Proprio con questo Bill of Rights, fatto da un Convention Parlament, cioè non convocato con lettere dal re,

vengono chiamati i nuovi sovrani: il documento inizia con tutti i torti del re Giacomo II (e dei suoi

consiglieri), elencano tutti i torti subiti:

- dispensano le leggi: applicazione difforme della legge e sospensione delle leggi, senza il consenso del

parlamento

- Chiede tributi come se fosse un diritto suo proprio

- Ha tenuto un esercito stabile all’interno del reame in tempo di pace e senza il consenso del Parlamento

- Viola la libertà delle elezioni, infatti c’è anche una parte di diritto parlamentare perché non viola solo i

diritti dei cittadini, ma anche le prerogative del parlamento

- Cauzioni eccessive

- Chiamata gente incompetente a giudicare

- Pene inusitate e crudeli

- Minacce ai cittadini

La prima quindi è una parte di rimostranze, come la Petition. Poiché il re si era recato in terra straniera, è

considerato come decaduto (si dice che aveva abdicato) e poiché il trono è rimasto vacante si chiede ai

nuovi sovrani di prenderne il posto. (Questo lo dice il Parlamento).

Segue poi la parte sulle prerogative del Parlamento e dei cittadini inglesi che i nuovi sovrani devono

rispettare.

L’andamento del Bill of Rights è un cliché (che verrà ripreso dagli atti americani): nella prima parte si

elencano i torti del sovrano (contro prerogative del Parlamento e diritti dei cittadini, è la particolarità di

questo atto collegare diritti del Parlamento e dei cittadini) e nella seconda invece si cerca di ricostruire,

tut