Appunti di diritto processuale civile

Mattia Cutolo Nugae di diritto processuale civile

Nugae di diritto processuale civile

. INDICE. I libri III e IV del codice di procedura civile pagina 1. Le condizioni di deci-

dibilità della causa nel merito pagina 14. L’organo giudiziario e gli atti giudiziari

pagina 30. Il rito di cognizione ordinario pagina 35.

***

I libri III e IV del codice di procedura civile

PARTE PRIMA. AZIONI SOMMARIE NON CAUTELARI. Si tratta di procedimenti

sommari di condanna, tutela cautelare, e provvedimenti di urgenza anticipatori anche

non fondate su sentenza conclusive della cognizione ordinaria ma su diversi titoli ese-

cutivi stragiudiziali e giudiziali. La finalità dei processi sommari di condanna è quella di

ottenere un titolo esecutivo al quale la parte soccombente potrà opporsi aprendo un

giudizio ordinario di cognizione. I provvedimenti sommari di condanna hanno una limi-

tata portata cognitiva ma comunque non si può escludere che talvolta diano luogo ad



efficacia di accertamento simile a quella del giudicato cfr. decreto ingiuntivo non

impugnato, cd preclusione pro iudicato.



A. IL DECRETO INGIUNTIVO è il più rilevante e usato modello attraverso cui si valo-

rizza la tutela sommaria di condanna. Due sono le fasi nel processo di ingiunzione:

a. Inaudita altera parte il creditore che assume leso un suo interesse può ottenere

1

dal giudice competente la pronuncia del DI .

b. Il debitore, una volta ricevuta la notifica del decreto ingiuntivo, può fare opposi-

zione entro 40 giorni.

Non ogni creditore tuttavia può giovarsi di questo istituto. Infatti la richiesta ex art. 633

2

cpc è solo per crediti:

1. Al pagamento di somma di danaro liquida (= determinata o determinabile).

2. Alla consegna di quantità determinate di cose fungibili.

3. Alla consegna di cosa mobile determinata

Inoltre il credito deve essere provato con (4) prova scritta (633.2 n. 1) con elencazione

non tassativa fra i quali anche documenti che in un processo ordinario di cognizione

non sarebbero prove (es. telegrammi senza tutti i requisiti richiesti dal cpc).L’articolo



633.2 ai n. 2 e 3 contempla anche due casi di cd monitorio puro onorari per presta-

zioni giudiziali o stragiudiziali.

1 Decreto ingiuntivo

2 Codice di procedura civile (ove non specificato, l’articolo in questione è da ricondurre appunto al cpc) Pagina 1 | di 61

Mattia Cutolo Nugae di diritto processuale civile

La domanda si propone con ricorso allegando le prove e documenti necessari, deposi-

tato in cancelleria. Il giudice d’ufficio verifica la propria competenza (anche quella de-

rogabile per territorio). In caso di insufficienza di prova, il giudicante chiederà un’inte-

grazione. Altre volte la domanda verrà ritenuta infondata rigettando il ricorso con de-

creto.

In caso di esito positivo, il giudice ingiungerà al debitore di adempiere al proprio debito

(e anche alle spese processuali della fase monitoria sopportate dal creditore). Entro 40

(50-60) giorni, il debitore può a) adempiere o b) opporsi al DI. Il creditore dopo la pro-

nuncia da parte del giudice del DI ha 60 (90) giorni per notificarlo, periodo oltre il quale

il DI diverrà inefficace.

Fine ultimo del DI è quello di iniziare il processo esecutivo e trascrivere ipoteca giudiziale

e quindi deve essere suscettibile di divenire titolo esecutivo. Le ipotesi del cpc sono le

seguenti:

1. Il giudice può fornire il DI con provvisoria esecutività quando:

a. il creditore abbia fornito una prova particolarmente qualificata;

b. la prova consista in un documento sottoscritto dal debitore in cui si rico-

nosce il credito del ricorrente nei suoi confronti;

c. ci sia pericolo nel ritardo dell’esecuzione forzata.

2. Il DI che non sia già esecutivo, lo diventerà in caso di mancata opposizione.

3. Il creditore può chiedere al giudice, durante l’opposizione del debitore, che for-

nisca al DI provvisoria esecutività:

a. Se non c’è prova scritta.

b. Per somme non contestate.

c. Se l’ingiunto offre cauzione.

4. Il DI acquisisce efficacia esecutiva nel momento in cui il giudice rigetta con sen-

tenza l’opposizione del debitore (o nel caso il giudizio si estinguesse).

Il debitore nel giudizio di opposizione può chiedere che l’efficacia del DI venga sospesa

con ordinanza non impugnabile.

L’opposizione potrà essere fatta notificando al creditore un atto di citazione entro 40

giorni dalla notifica del DI: l’opposizione si svolge secondo le modalità del giudizio di

cognizione ordinaria con relativa disciplina circa le impugnazioni. È evidente che il DI

potrà essere revocato, anche se il credito sussiste, per mancanza di uno dei requisiti di

cui all’art. 633, le condizioni di ammissibilità. Dalla revoca del DI il debitore beneficia

sul piano del regolamento delle spese di lite e sul piano della caducazione degli effetti

derivanti dagli atti esecutivi.

Se la sentenza rigetta l’opposizione al DI del debitore, il titolo esecutivo è il DI o la sentenza di ri-

getto? Pagina 2 | di 61

Mattia Cutolo Nugae di diritto processuale civile

Ossia: se l’attore-debitore, nel giudizio di appello alla sentenza che rigetti l’opposizione al DI, possa

chiedere la sospensione dell’esecutività della sentenza di I grado oppure se ad essere esecutivo sia

il DI e non la sentenza di I grado.

La giurisprudenza è orientata nel senso di valutare la sentenza che rigetta l’opposizione al DI come

dotata di esecutività, sostituendosi al DI opposto invano dall’attore-debitore (i problemi interpreta-

tivi non sorgono nel caso di accoglimento parziale dell’opposizione al DI: ex art. 653.2 il titolo esecu-

tivo è costituito dalla sentenza).

L’opposizione tardiva ex art. 650 è usufruibile nel caso di mancata conoscenza per irre-

3

golare notificazione e – dopo la sentenza della CC del 1976 – anche per mancata

conoscenza per caso fortuito o forza maggiore.

Per il decreto ingiuntivo non opposto saranno disponibili solo le impugnazioni straordi-



narie revocazione, art. 395; e l’opposizione revocatoria del terzo, art. 404.2. [Inoltre

4

anche esperibile l’impugnazione ordinaria, ex art. 395 n. 5 , per contrarietà della de-

cisione così impugnata rispetto ad un precedente giudicato.]

L’articolo 650.3 chiude disponendo che l’opposizione tardiva non sarà esperibile de-

corsi 10 giorni dal primo atto di esecuzione – tuttavia la dottrina ritiene che a questi

10 giorni vadano sommati gli altri 40 per l’impugnazione dell’ingiunto, proprio per un

motivo di equità.

B. IL PROCEDIMENTO PER CONVALIDA DI SFRATTO. Può avvenire per finita locazione o

per morosità e se ne occupano gli articoli 657, 658, 660, 663, 665 cpc che delineano

un procedimento per far tornare il locatore nella disposizione dell’immobile. Questo

procedimento è a disposizione del locatore in queste ipotesi:



1. La licenza per finita locazione quando il rapporto è ancora in corso, per con-

danna futura. 

2. La convalida di sfratto per finita locazione a contratto scaduto con conduttore

ancora all’interno. 

3. La convalida di sfratto per morosità nel caso di inadempimento, previa risolu-

zione del contratto.

Il locatore deve presentare un atto di citazione e chiedere la pronuncia di convalida di

licenza o sfratto fissando nell’atto di citazione una udienza e intimando il conduttore a



comparire ( tra il giorno della notificazione e dell’udienza fissata devono trascorrere

almeno 20 giorni. Diverse sono le possibilità:

3 Corte costituzionale

4 Dottrina ritiene che il legislatore abbia commesso un (grossolano) errore nel redigere la parte in cui si fa riferimento al numero 5 perché parla

di ne bis in idem che rimanda all’idea di giudicato ma il DI, formalmente, non sarà mai considerato come giudicato. Probabilmente il legislatore

avrebbe voluto scrivere numero 3, invece che 5. Pagina 3 | di 61

Mattia Cutolo Nugae di diritto processuale civile

a. Il conduttore non si presenta è possibile che si siano verificate irregolarità nella



notificazione il giudice ordina che sia rinnovata la citazione; oppure convalida

la licenza o lo sfratto con ordinanza. 

b. Il conduttore può comparire e non opporsi il giudice convalida la licenza o lo

sfratto con ordinanza. 

c. Il conduttore compare e si oppone con prove scritte il giudice non può pro-

nunciare l’ordinanza. Il giudizio proseguirà nelle forme del rito del lavoro.



d. Il conduttore compare e si oppone con prove non scritte il giudice non può

pronunciare l’ordinanza comunque, dato che c’è stata opposizione. Tuttavia, ex

art. 665 il locatore può ottenere un’ordinanza provvisoria di rilascio mentre il

procedimento va avanti nelle forme del rito del lavoro.

e. Il conduttore si costituisce e non nega la sua morosità (solo per convalida di



sfratto per morosità) il giudice, se contestato è solo il quantum, può pronun-

ciare l’ordinanza per le somme non contestate entro 20 giorni. Dopo lo spirare

di questo termine, il giudice pronuncerà il DI.

C. ALTRE FIGURE RICONDUCIBILI ALLA TUTELA DI CONDANNA. Ci sono norme che non

danno luogo ad appositi procedimenti ma prevedono la possibilità di pronunciare prov-

vedimenti di condanna con riserva di una o più eccezioni del convenuto che non ven-

gono esaminate subito. Ad es. giudizi relativi a crediti con cambiale o assegno o ecce-

zione di compensazione con cui si fa valere un controcredito.



Riforma del 1990 possibilità per il giudice istruttore di pronunciare ordinanze di con-

danna subito esecutive:

a. Ordinanza al pagamento delle somme non contestate, 186-bis.

b. Ordinanza-ingiunzione di pagamento o di consegna, 186-ter. È utile per trascri-

vere ipoteca giudiziale. Non costituisce sempre titolo esecutivo: spesso, tuttavia,

ha provvisoria esecutività.

c. Ordinanza successiva alla chiusura dell’istruzione, 186-quater. Pagina 4 | di 61

Mattia Cutolo Nugae di diritto processuale civile

PARTE SECONDA. IL PROCEDIMENTO CAUTELARE. Dà la possibilità di richiedere,

in base a rapida e sommaria cognizione, provvedimenti a contenuto vario che garanti-

scano l’assenza di pregiudizio sui diritti dell’attore durante il giudizio ordinario di me-

rito. Eccone le caratteristiche:

1. Strumentalità, ossia il legame con il giudizio di merito che può essere

a. Forte, per pericolo tardività.

b. Attenuata, per pericolo infruttuosità.

2. Immediata efficacia / reversibilità

3. Provvisorietà

4. Carattere ipotetico

Non costituisce carattere il fatto di avere un’efficacia conservativa perché questo tipo

di efficacia è riservata solo a determinati tipi di misure cautelare, anche se spesso il

fine conservativo è quello cercato dalle parti. Infatti, a volte le misure cautelari hanno

un vero e proprio effetto anticipatorio rispetto alla sentenza di merito (ad es. per un

pregiudizio assai serio “imminente e irreparabile”.

Ciò che continua a differenziare le misure cautelari dal decreto ingiuntivo e le altre

forme è l’inattitudine al giudicato.

Una misura cautelare viene richiesta ed offerta in relazione ad un diritto che non si è



ancora accertato esistente quale allora la soglia minima per l’ottenimento di una

5

MC ?

5 Misura cautelare Pagina 5 | di 61

Mattia Cutolo Nugae di diritto processuale civile

I due requisiti sono: 

1. Il fumus boni iuris ossia la verosimiglianza o plausibilità che il diritto del credi-

tore tutelato con MC sia effettivamente esistente.



2. Il periculum in mora ossia il pericolo che nelle lunghezze della giustizia civile,

il creditore vedrà pregiudicato il proprio diritto. Vi sono diverse variazioni.

Qual è la gradazione di verosimiglianza o di pericolo necessari per conferire una MC?



La teoria cd dei vasi comunicanti ossia se uno dei due requisiti è meno evidente dell’altro, è ne-

cessario che il secondo sia molto qualificato, forte, credibile.

L’efficacia temporale delle MC non può mai andare oltre la durata del processo sul me-

rito.

A. LA TUTELA DI URGENZA. Di matrice tedesca, della tutela d’urgenza se ne occupa l’ar-

ticolo 700 cpc e non è riferita a nessun tipo di diritto in particolare ma si interessa sem-

plicemente di fornire cautela alla parte che lamenta un “pregiudizio imminente e irre-

parabile” (ad es. anche un risarcimento del danno troppo parziale e troppo tardivo).

A differenza di tutti le altre MC, la tutela offerta dall’art. 700 è atipica con ruolo resi-

duale (fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo). Infatti, l’unico li-

mite dell’art. 700 è che non può prendere le forme di un MC tipica, ad es. la custodia

del bene controverso in capo ad un terzo. La residualità tuttavia non osta all’utilizzo

della tutela d’urgenza anche su diritti che, tendenzialmente, si giovano di MC tipiche.

È evidente che il rischio di un danno imminente ed irreparabile nei diritti patrimoniali

relativi è poco frequente. Esso è riconducibile solo alle condizioni di penuria economica

– ad es. crediti retributivi del lavoratore.

Tendenzialmente non è riconosciuta MC nelle azioni di sentenza costitutiva o di accer-

tamento perché non è anticipabile il giudicato di tali sentenze – ad es. non anticipabile

l’effetto di una sentenza di divorzio.

Tuttavia, sono anticipabili mediante MC utilità più circoscritte di quelle proprie del giu-

dicato costitutivo – ad es. diritto di servitù e il contadino che non avendo nessun ac-

cesso pubblico al proprio fondo è costretto, per la propria attività (unica sua fonte di

sostentamento), a passare sul fondo del vicino. Pagina 6 | di 61

Mattia Cutolo Nugae di diritto processuale civile

La MC viene chiesto al giudice con ricorso e la richiesta del ricorrente già deve conte-

nere non solo il diritto cautelando, ma anche il provvedimento utile a cautelare il pro-

prio diritto. L’ordinanza che accordi la MC non è impugnabile e può solo essere sog-

getta al reclamo ex art. 669-terdecies (cfr. sotto, punto D).

La parte che disattenda i precetti del giudice ex art. 700 rischia di incorrere in sanzioni

penali (650 e 388 cp).

B. LE MISURE DI ISTRUZIONE PREVENTIVA. Lo scopo di questa norma è quello di assu-

mere una prova prima che, nelle more del processo, svanisca la possibilità di assumerla

in futuro. Questa MC tutela il diritto alla prova e questo la distingue dalle altre MC:

infatti la strumentalità legata a questa MC non si proietta alla decisione di merito. Dif-

ferenze di regime: 6

a. Non si applica gran parte del PCU , eccetto gli artt. 669-quinquies, -septies, -

terdecies.

b. Non c’è doppio grado di esame, tipico del reclamo cautelare.

c. Non svaniscono alla fine del giudizio di merito.

Questo istituto sarà utile sia per assumere una consulenza tecnica ma anche una prova

testimoniale – ad es. di un teste molto malato che non riuscirebbe ad arrivare alla fine



del processo. Da notare l’anticipazione dell’assunzione della prova non comporta

l’impossibilità dell’inammissibilità che, infatti, verrà vagliata dopo. Anche questa mi-

sura deve essere chiesta con ricorso.

7 8 

Riguardo al FBI e al PIM per il primo è sufficiente uno scrutinio superficiale; per

quanto riguarda il secondo, è invece necessaria un’analisi più attenta – cfr. sopra: fon-

dato motivo che il teste possa morire.

Non sono anticipabile altri mezzi istruttori tipo l’interrogatorio formale e il giuramento.

C. I SEQUESTRI. Sono da sempre i provvedimenti cautelari per eccellenza – non lo è il

sequestro convenzionale che ha natura contrattuale. È MC anche il sequestro libera-

torio. 

(1) Il sequestro giudiziario (art. 670) il fine è sottrarre un certo bene che è conteso

tra le parti alla libera disponibilità di una delle due parti nel caso di controversia circa

la proprietà o possesso ed è necessario custodirlo o gestirlo. Il bene viene quindi affi-

dato ad un custode che poi lo consegnerà al vincitore della lite. In questo istituto il



bene rileva per la sua individualità e non per il suo mkt value. Difatti il vincitore della

lite non avrà diritto ad una risarcimento e questo perché:

a. È proprietario del bene. 

b. Ha diritto di diventarlo ex 2932 cc ( cfr. contratto preliminare).

c. Ha diritto di assumere la detenzione o il possesso di quel bene in base ad un

contratto.

6 Procedimento cautelare uniforme

7 Fumus boni iuris

8 Periculum in mora Pagina 7 | di 61

Mattia Cutolo Nugae di diritto processuale civile

d. Ha impugnato il contratto perché a seguito dell’inadempienza della controparte,

questi non ha più il diritto di trattenere il bene.

Il PIM può anche essere quello minimo – ossia che la cosa sia malamente conservata

oppure che il convenuto possa alienare a terzi di buona fede il bene in questione. L’FBI

consisterà, come sempre, nella verosimiglianza della titolarità del diritto cautelando.

Il sequestro giudiziario della cosa contesa si attua nelle stesse forme che assumerebbe

poi la esecuzione in forma specifica dell’obbligo alla consegna.

L’articolo 670 n. 2 prevede che il sequestro giudiziario possa aversi anche su supporti

cartacei o altre cose. 

(2) Il sequestro conservativo (art. 671) il fine è congelare tutti o parte dei bene o

diritti facenti parte del patrimonio del suo debitore quando ci sia un fondato timore di

perdere la garanzi