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Appunti di diritto processuale civile

Appunti su tutti gli istituti centrali del diritto commerciale a partire dal codice civile: imprenditore, società e le sentenze della Corte di giustizia UE in materia di armonizzazione legislativa del diritto societario. basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni della prof. Pederzini.

Esame di Diritto commerciale docente Prof. E. Pederzini

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ESTRATTO DOCUMENTO

Mattia Cutolo Nugae di diritto processuale civile

a. Il conduttore non si presenta è possibile che si siano verificate irregolarità nella

notificazione il giudice ordina che sia rinnovata la citazione; oppure convalida

la licenza o lo sfratto con ordinanza. 

b. Il conduttore può comparire e non opporsi il giudice convalida la licenza o lo

sfratto con ordinanza. 

c. Il conduttore compare e si oppone con prove scritte il giudice non può pro-

nunciare l’ordinanza. Il giudizio proseguirà nelle forme del rito del lavoro.

d. Il conduttore compare e si oppone con prove non scritte il giudice non può

pronunciare l’ordinanza comunque, dato che c’è stata opposizione. Tuttavia, ex

art. 665 il locatore può ottenere un’ordinanza provvisoria di rilascio mentre il

procedimento va avanti nelle forme del rito del lavoro.

e. Il conduttore si costituisce e non nega la sua morosità (solo per convalida di

sfratto per morosità) il giudice, se contestato è solo il quantum, può pronun-

ciare l’ordinanza per le somme non contestate entro 20 giorni. Dopo lo spirare

di questo termine, il giudice pronuncerà il DI.

C. ALTRE FIGURE RICONDUCIBILI ALLA TUTELA DI CONDANNA. Ci sono norme che non

danno luogo ad appositi procedimenti ma prevedono la possibilità di pronunciare prov-

vedimenti di condanna con riserva di una o più eccezioni del convenuto che non ven-

gono esaminate subito. Ad es. giudizi relativi a crediti con cambiale o assegno o ecce-

zione di compensazione con cui si fa valere un controcredito.

Riforma del 1990 possibilità per il giudice istruttore di pronunciare ordinanze di con-

danna subito esecutive:

a. Ordinanza al pagamento delle somme non contestate, 186-bis.

b. Ordinanza-ingiunzione di pagamento o di consegna, 186-ter. È utile per trascri-

vere ipoteca giudiziale. Non costituisce sempre titolo esecutivo: spesso, tuttavia,

ha provvisoria esecutività.

c. Ordinanza successiva alla chiusura dell’istruzione, 186-quater. Pagina 4 | di 61

Mattia Cutolo Nugae di diritto processuale civile

PARTE SECONDA. IL PROCEDIMENTO CAUTELARE. Dà la possibilità di richiedere,

in base a rapida e sommaria cognizione, provvedimenti a contenuto vario che garanti-

scano l’assenza di pregiudizio sui diritti dell’attore durante il giudizio ordinario di me-

rito. Eccone le caratteristiche:

1. Strumentalità, ossia il legame con il giudizio di merito che può essere

a. Forte, per pericolo tardività.

b. Attenuata, per pericolo infruttuosità.

2. Immediata efficacia / reversibilità

3. Provvisorietà

4. Carattere ipotetico

Non costituisce carattere il fatto di avere un’efficacia conservativa perché questo tipo

di efficacia è riservata solo a determinati tipi di misure cautelare, anche se spesso il

fine conservativo è quello cercato dalle parti. Infatti, a volte le misure cautelari hanno

un vero e proprio effetto anticipatorio rispetto alla sentenza di merito (ad es. per un

pregiudizio assai serio “imminente e irreparabile”.

Ciò che continua a differenziare le misure cautelari dal decreto ingiuntivo e le altre

forme è l’inattitudine al giudicato.

Una misura cautelare viene richiesta ed offerta in relazione ad un diritto che non si è

ancora accertato esistente quale allora la soglia minima per l’ottenimento di una

5

MC ?

5 Misura cautelare Pagina 5 | di 61

Mattia Cutolo Nugae di diritto processuale civile

I due requisiti sono: 

1. Il fumus boni iuris ossia la verosimiglianza o plausibilità che il diritto del credi-

tore tutelato con MC sia effettivamente esistente.

2. Il periculum in mora ossia il pericolo che nelle lunghezze della giustizia civile,

il creditore vedrà pregiudicato il proprio diritto. Vi sono diverse variazioni.

Qual è la gradazione di verosimiglianza o di pericolo necessari per conferire una MC?

La teoria cd dei vasi comunicanti ossia se uno dei due requisiti è meno evidente dell’altro, è ne-

cessario che il secondo sia molto qualificato, forte, credibile.

L’efficacia temporale delle MC non può mai andare oltre la durata del processo sul me-

rito.

A. LA TUTELA DI URGENZA. Di matrice tedesca, della tutela d’urgenza se ne occupa l’ar-

ticolo 700 cpc e non è riferita a nessun tipo di diritto in particolare ma si interessa sem-

plicemente di fornire cautela alla parte che lamenta un “pregiudizio imminente e irre-

parabile” (ad es. anche un risarcimento del danno troppo parziale e troppo tardivo).

A differenza di tutti le altre MC, la tutela offerta dall’art. 700 è atipica con ruolo resi-

duale (fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo). Infatti, l’unico li-

mite dell’art. 700 è che non può prendere le forme di un MC tipica, ad es. la custodia

del bene controverso in capo ad un terzo. La residualità tuttavia non osta all’utilizzo

della tutela d’urgenza anche su diritti che, tendenzialmente, si giovano di MC tipiche.

È evidente che il rischio di un danno imminente ed irreparabile nei diritti patrimoniali

relativi è poco frequente. Esso è riconducibile solo alle condizioni di penuria economica

– ad es. crediti retributivi del lavoratore.

Tendenzialmente non è riconosciuta MC nelle azioni di sentenza costitutiva o di accer-

tamento perché non è anticipabile il giudicato di tali sentenze – ad es. non anticipabile

l’effetto di una sentenza di divorzio.

Tuttavia, sono anticipabili mediante MC utilità più circoscritte di quelle proprie del giu-

dicato costitutivo – ad es. diritto di servitù e il contadino che non avendo nessun ac-

cesso pubblico al proprio fondo è costretto, per la propria attività (unica sua fonte di

sostentamento), a passare sul fondo del vicino. Pagina 6 | di 61

Mattia Cutolo Nugae di diritto processuale civile

La MC viene chiesto al giudice con ricorso e la richiesta del ricorrente già deve conte-

nere non solo il diritto cautelando, ma anche il provvedimento utile a cautelare il pro-

prio diritto. L’ordinanza che accordi la MC non è impugnabile e può solo essere sog-

getta al reclamo ex art. 669-terdecies (cfr. sotto, punto D).

La parte che disattenda i precetti del giudice ex art. 700 rischia di incorrere in sanzioni

penali (650 e 388 cp).

B. LE MISURE DI ISTRUZIONE PREVENTIVA. Lo scopo di questa norma è quello di assu-

mere una prova prima che, nelle more del processo, svanisca la possibilità di assumerla

in futuro. Questa MC tutela il diritto alla prova e questo la distingue dalle altre MC:

infatti la strumentalità legata a questa MC non si proietta alla decisione di merito. Dif-

ferenze di regime: 6

a. Non si applica gran parte del PCU , eccetto gli artt. 669-quinquies, -septies, -

terdecies.

b. Non c’è doppio grado di esame, tipico del reclamo cautelare.

c. Non svaniscono alla fine del giudizio di merito.

Questo istituto sarà utile sia per assumere una consulenza tecnica ma anche una prova

testimoniale – ad es. di un teste molto malato che non riuscirebbe ad arrivare alla fine

del processo. Da notare l’anticipazione dell’assunzione della prova non comporta

l’impossibilità dell’inammissibilità che, infatti, verrà vagliata dopo. Anche questa mi-

sura deve essere chiesta con ricorso.

7 8 

Riguardo al FBI e al PIM per il primo è sufficiente uno scrutinio superficiale; per

quanto riguarda il secondo, è invece necessaria un’analisi più attenta – cfr. sopra: fon-

dato motivo che il teste possa morire.

Non sono anticipabile altri mezzi istruttori tipo l’interrogatorio formale e il giuramento.

C. I SEQUESTRI. Sono da sempre i provvedimenti cautelari per eccellenza – non lo è il

sequestro convenzionale che ha natura contrattuale. È MC anche il sequestro libera-

torio. 

(1) Il sequestro giudiziario (art. 670) il fine è sottrarre un certo bene che è conteso

tra le parti alla libera disponibilità di una delle due parti nel caso di controversia circa

la proprietà o possesso ed è necessario custodirlo o gestirlo. Il bene viene quindi affi-

dato ad un custode che poi lo consegnerà al vincitore della lite. In questo istituto il

bene rileva per la sua individualità e non per il suo mkt value. Difatti il vincitore della

lite non avrà diritto ad una risarcimento e questo perché:

a. È proprietario del bene. 

b. Ha diritto di diventarlo ex 2932 cc ( cfr. contratto preliminare).

c. Ha diritto di assumere la detenzione o il possesso di quel bene in base ad un

contratto.

6 Procedimento cautelare uniforme

7 Fumus boni iuris

8 Periculum in mora Pagina 7 | di 61

Mattia Cutolo Nugae di diritto processuale civile

d. Ha impugnato il contratto perché a seguito dell’inadempienza della controparte,

questi non ha più il diritto di trattenere il bene.

Il PIM può anche essere quello minimo – ossia che la cosa sia malamente conservata

oppure che il convenuto possa alienare a terzi di buona fede il bene in questione. L’FBI

consisterà, come sempre, nella verosimiglianza della titolarità del diritto cautelando.

Il sequestro giudiziario della cosa contesa si attua nelle stesse forme che assumerebbe

poi la esecuzione in forma specifica dell’obbligo alla consegna.

L’articolo 670 n. 2 prevede che il sequestro giudiziario possa aversi anche su supporti

cartacei o altre cose. 

(2) Il sequestro conservativo (art. 671) il fine è congelare tutti o parte dei bene o

diritti facenti parte del patrimonio del suo debitore quando ci sia un fondato timore di

perdere la garanzia del proprio credito. Il PIM qui è, per così dire, tipizzato: è il pericolo

che nelle more del processo il debitore diminuisca il proprio patrimonio con pregiudizio

nei confronti del creditore.

Si evidenzia subito come, al contrario del sequestro giudiziario, qui i beni rilevano non

tanto per la loro peculiarità ma per il proprio mkt value proprio in vista della successiva

liquidazione in fase esecutiva infatti ex art. 684, il sequestrato può offrire beni o

utilità di pari valore per convertire il precedente sequestro conservativo. Rimane ferma

la revoca ex 669-decies.

Considerato che il PIM non viene ben delineato dal codice di rito, una giurisprudenza

tralatizia ha specificato i parametri della fondatezza del timore: (I) o che la persona sia

poco affidabile per le sue condotte (di inadempienza) precedenti; (II) o che il patrimonio

del debitore sia per propria consistenza esposto al rischio di forti diminuzioni. In speci-

fico: 

a. Nel campo delle obbligazioni contrattuali il PIM è da valutare da dopo la na-

scita del credito. 

b. Nel campo delle obbligazioni extracontrattuali basta che un patrimonio sia

insufficiente per dare luogo al sequestro conservativo.

L’effetto legato al vincolo di inefficacia relativa è il seguente gli eventuali atti posti in

essere dal sequestrato sono validi ma inopponibili e inefficaci solo nei riguardi del se-

questrante che, quindi, potrà sottoporre ad esecuzione forzata anche i beni di cui il

terzo di buona fede sia diventato proprietario.

D. IL PROCEDIMENTO CAUTELARE UNIFORME. Prima della novella del 1990, il procedi-

mento cautelare non era unico ma, ad es., i sequestri ne avevano uno e le misure di

urgenza un altro, molto più asciutto. Le nuove disposizioni, appunto post 1990, sono

dall’articolo 669-bis all’articolo 669-quaterdecies del cpc. Pagina 8 | di 61

Mattia Cutolo Nugae di diritto processuale civile

 

Articolo 669-bis, la fase introduttiva prevede che la proposizione deve avve-

nire mediante ricorso. Per quanto riguarda il contenuto, farà fede l’art. 125.1

sull’atto di citazione.

 

Articolo 669-ter, ante causam prevede che, se prima della causa di merito, la

competenza sarà del giudice competente alla causa di merito.

 

Articolo 669-quater, lite pendente prevede che, se la causa è già pendente, la

competenza sarà del giudice competente nella causa pendente. Si distingue:

a. In tribunale spetta al giudice istruttore della causa di merito – se non

ancora designato, spetterà al presidente del tribunale designarlo.

b. In corte d’appello vi sono due casi: 9

i. In caso di giudice di unico grado, la competenza è del GI .

ii. In caso di gravame, la competenza sarà del collegio.

 

Articolo 669-quinquies, arbitrato nel caso in cui la lite stia pendendo dinnanzi

ad arbitri, la competenza in materia cautelare starà al giudice che sarebbe stato

competente a conoscere quella causa nel merito.

 

Articolo 669-sexies, la fase di trattazione l’accoglimento con ordinanza della

domanda cautelare può avvenire solo in seguito ad un contraddittorio previa

istruttoria, seppur senza inutili formalità (≠ sommarie informazioni). Solo se c’è

il rischio che la notificazione alla controparte possa recare pregiudizio ai diritti del

creditore, il giudice può conferire con decreto una MC inaudita altera parte prov-

visoria che durerà fino all’udienza in contraddittorio in cui la MC potrà essere

confermata, revocata o modificata.

 

Articolo 669-septies, provvedimenti negativi nel caso in cui il ricorso cautelare

sia rigettato, la parte potrà riproporlo solo se il motivo del rigetto sia stato per

ragioni di rito – ad es. incompetenza o giurisdizione, causa ne bis in idem. Nel

caso di rigetto per ragioni di marito, la domanda per MC sarà riproponibile solo

nel momento in cui le circostanze siano cambiate oppure se siano sorte nuove

ragioni di fatto o di diritto.

 

Articolo 669-octies, instaurazione della causa regola l’instaurazione della causa

di merito nel caso in cui la domanda cautelare sia stata proposta prima ante

causam: nel caso in cui la parte non segua queste indicazioni, la sanzione è la

caducazione della MC. La causa di merito deve essere instaurata con rito ordi-

nario entro il termine fissato dal giudice o entro 60 giorni dall’ordinanza. Al

comma sesto, l’articolo precisa che le sue disposizioni (l’art. 669-octies) e l’art.

669-novies.1 non si applicano alle misure ex art. 700, o simili, e alle azioni di nuova

opera e danno temuto.

 

Articolo 669-novies, inefficacia MC disciplina le cause di inefficacia della MC –

ad es. mancata o intempestiva promozione della causa di merito; mancato ver-

samento della cauzione, se previsto; sentenza che rigetta la domanda di merito.

Pronunciate o dal giudice cautelare o dal giudice del giudizio di merito. Sono:

9 Giudice istruttore Pagina 9 | di 61

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a. La mancata instaurazione del processo di merito (non si applicano alle mi-

sure ex art. 700, o simili, e alle azioni di nuova opera e danno temuto).

10

Provvede il giudice cautelare .

b. L’estinzione del processo di merito (non si applicano alle misure ex art.

700, o simili, e alle azioni di nuova opera e danno temuto). Provvedere il

giudice cautelare (vedi nota n. 10).

c. Il pagamento della cauzione ex art. 669-undecies. Provvede il giudice di

merito

d. Nel caso in cui la sentenza di merito pregiudichi il diritto cautelato (o, più

semplicemente, rigetto in merito). Provvede il giudice di merito.

 

Articolo 669-terdecies, reclamo costituisce impugnazione della MC e così si

configura un doppio grado di cognizione che dovrà essere deciso da un collegio.

Possono essere dedotti errori di diritto, sostanziale e processuale, ed errori di

fatto. il termine è di 15 giorni. La proposizione non sospende l’efficacia della mi-

sura cautelare.

 

Articolo 669-decies, revoca è da proporre al giudice di merito nel caso in cui

ci siano eventuali e sopravvenuti mutamenti delle circostanze a fondamento

della MC. Ha funzione di aggiornamento: da proporre affinché essa non diventi

anacronistica. Possono allegarsi anche fatti anteriore alla pronuncia della MC ma

non conosciuti.

 

Articolo 669-undecies, cauzione con il provvedimento di accoglimento, con-

ferma o modifica, il giudice può al contempo imporre al ricorrente una cauzione.

 

Articolo 669-duodecies, l’attuazione della misura disciplina le modalità di at-

tuazione dei provvedimenti cautelari:

a. [Provvedimenti di sequestro si continuino a svolgere in base agli artt. 677

ss.]

b. MC ad oggetto somme di danaro secondo le regole dell’art. 491 ss. (pi-

gnoramento).

c. MC ad oggetto consegna, rilascio, fare o non fare, si applicheranno le

norme sull’esecuzione forzata in forma specifica.

 

Articolo 669-quaterdecies, ambito di applicazione che provvede a delineare

l’ambito di applicazione delle disposizioni della sezione relativa ai provvedimenti

previsti nelle sezioni II, III e IV del capo relativo.

E. I PROCEDIMENTI NUNCIATIVI E POSSESSORI. Sono azioni che, benché seguano il pro-

cedimento cautelare uniforme, non hanno una vera e propria natura cautelare.

Le (1) azioni possessorie. Sono agli articoli 1168 e 1170 cc e non hanno ad oggetto

nessuno diritto sostanziale ma una tutela dello stato di fatto. La tutela possessoria è

10 Nel caso in cui non ci sia contestazione. Nel caso, invece, in cui ci sia contestazione si rimettono gli atti all’ufficio giudiziario che designerà

subito un magistrato competente. Pagina 10 | di 61

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urgente ma non sommaria, non cautelare. Non sono mai volte all’accertamento giuri-

sdizionale e sono mere azioni. Le (2) azioni di nunciazione. Sono agli articoli 1171 e

1172 cc e hanno ad oggetto la tutela della proprietà, del possesso e dei diritti reali di

godimento: sono azioni a cognizione semplificata, non sommaria, non cautelare. Og-

getto di tutela è la res e non il (non) diritto su di essa.

Queste azioni sono logicamente indipendenti (≠ misure ex art. 700) ed hanno struttura

bifasica: interdittali di azione possessoria e solo in seguito potrebbe arrivare il giudizio

di merito.

PARTE TERZA. IL PROCESSO ESECUTIVO. L’utilità del processo esecutivo si sedi-

menta nella previsione di norme che aiutino il creditore a realizzare il proprio diritto

nell’assenza di collaborazione da parte del debitore. Infatti, attraverso l’azione esecu-

tiva, l’ordinamento fornisce mezzi giuridici e organi pubblici che con una serie di atti

facciano valere la responsabilità del debitore.

Tre possono essere le differenti situazioni di obbligazioni rimaste inadempiute:

1. Somma di danaro beni, patrimonio del debitore, rilevano per il loro mkt value

per un’espropriazione: pignoramento, vendita e ricavo. 2910 cc.

2. Consegna di cosa certa oppure un facere fungibile oppure la manifestazione di

consenso negoziale oppure un comportamento astensivo l’esecuzione avrà

forma specifica dell’obbligo (per consegna o rilascio). 2930 cc. In particolare può

avvenire:

a. Sia con esecuzione ad opera di altri.

b. Sia con pronuncia di sentenza costitutiva.

c. Sia con la distruzione della res in violazione dell’obbligo di non facere.

3. Facere o dare infungibili prima solo risarcimento, ora anche l’astreinte, ex art.

614-bis.

Diversi i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale:

 

Il sequestro conservativo (cfr. sopra) mira ad evitare la distruzione o il gene-

rale depauperamento del patrimonio del debitore.

 

L’azione revocatoria mira a neutralizzare gli effetti dannosi delle alienazioni

compiute dal debitore in favore di terzi quando l’alienazione sia stata fatta cum

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Mattia Cutolo Nugae di diritto processuale civile

fraude per lesionare i diritti del creditore. La sentenza costitutiva rende ineffi-

cace quel negozio solo nei riguardi del creditore: il bene rimarrà presso il terzo

acquirente ma sarà aggredibile, per l’esecuzione forzata, da parte del creditore.

 

L’azione surrogatoria mira a dare la possibilità al creditore di esercitare i diritti

e le azioni – che spetterebbero al debitore – nei confronti dei terzi al fine di

proteggere il patrimonio del debitore, nel caso in cui questi rimanga inerte.

Vi sono tipi di beni, tuttavia, che non sono aggredibili:

a. Qualità o destinazione dei beni ad es. i patrimoni destinati ex art. 2447-bis cc.

b. Qualità dei crediti ad es. i beni personali di chi ha accettato l’eredità con be-

neficio di inventario ex art. 490 cc.

In questi casi si vede come è direttamente l’ordinamento giuridico che valuta l’oppor-

tunità o meno di rendere non aggredibili determinati bene o determinati crediti.

A. I TITOLI ESECUTIVI. Per iniziare un processo esecutivo, la parte necessita di un titolo

esecutivo, condizione necessaria e sufficiente per procedere con l’esecuzione forzata.

11

Il credito deve essere, ex art. 474, certo , liquido ed esigibile: quindi già tutte le carat-

12

teristiche del credito devono essere contenute all’interno del TE .

Costituiscono titoli esecutivi (giudiziali e stragiudiziali), ex 474 numeri 1, 2 e 3:

o La sentenza di condanna.

o Gli altri provvedimenti del giudice – ad es. il DI esecutivo; le ordinanze di con-

danna al rilascio degli immobili; le indennità dei testimoni; decreto del giudice

che conferisca esecutività al lodo arbitrale, etc. da notare che questi provvedi-

menti non sempre accertano l’esistenza del credito come giudicato.

o Il verbale di conciliazione raggiunta nel processo davanti al giudice.

13

o I titoli di credito cui l’OG conferisce efficacia esecutiva – ad es. la cambiale,

l’assegno circolare, etc.

o Gli altri titoli stragiudiziali di natura negoziale, diversi da titoli di credito e dalle

scritture private autenticate – ad es. un contratto di compravendita, a paga-

mento futuro, redatto davanti a notaio.

o [L’ingiunzione fiscale per la riscossione di crediti pubblici.]

Il trattamento privilegiato è dovuto ad una verosimiglianza che il credito effettiva-

mente esista, ma non se ne ha mai la certezza infatti il debitore esecutando può, ex

art. 474, opporsi all’esecuzione forzata. Si noti quindi che l’esistenza del TE non com-

porta la necessaria esistenza di un credito che nel frattempo può essere stato adem-

piuto, si può essere prescritto o estinto, etc.

Essere possessori di titolo esecutivo = avere diritto processuale di azione esecutiva

11 Interpellata, la CC ha sancito nel 2012 che anche una sentenza di condanna che non individui esattamente il diritto riconosciuto, possa

costituire titolo esecutivo quando il quantum sia identificabile attraverso il materiale di causa

12 Titolo esecutivo

13 Ordinamento giuridico Pagina 12 | di 61

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Rimedi del debitore esecutato:

 

L’opposizione all’esecuzione ex art 615, deducendo che non sussiste il diritto

di credito, chiedendo quindi al giudice la sospensione.

 

L’inibitoria della sentenza durante l’impugnazione del titolo esecutivo (sen-

tenza, DI esecutivo, ordinanza, etc.), può chiedere al giudice del gravame di so-

spendere l’esecutività del titolo esecutivo.

Processo esecutivo instaurato in forza di un titolo esecutivo che poi viene sostituito.

Casi:

o Caso in cui il TE “X”, nel corso del processo esecutivo, viene sostituito con un TE

“Y” che però riconosce l’esistenza dello stesso diritto. Stessa soluzione nel caso

in cui al TE “X” corrispondesse un credito di 100, sostituito poi dal TE “Y”, corri-

spondente ad un credito di 50.

o Caso in cui al TE “X” corrispondesse un credito di 100, sostituito poi dal TE “Y”,

corrispondente ad un credito di 150: qui si dovrà instaurare un nuovo processo

esecutivo.

o Caso in cui il TE “X”, nel corso del processo esecutivo, venga eliminato senza

essere sostituito – ad es. la sentenza di I grado di condanna viene riformata in

appello. Qui, oltre che per il creditore procedente, il problema sussiste per i cre-

ditori intervenuti (cfr. sotto). La giurisprudenza ha sancito che per quei creditori

intervenuti muniti di TE, il processo esecutivo potrà proseguire.

Nel caso di successione dal lato attivo – dopo la formazione del TE, nel momento in cui

il creditore procedente non sia più l’originario ma una seconda persona succedutagli a

14

titolo particolare od universale – questi ha il potere di iniziare il PE . Nel caso di suc-

cessione dal lato passivo – nei confronti degli eredi a titolo universale del de cuius – il

PE potrà essere iniziato contro di loro.

B. L’ESECUZIONE FORZATA: I PROFILI COMUNI. Prima che inizi l’esecuzione forzata –

che, ex 491, inizia con il pignoramento –, il creditore esecutando deve compiere Gli atti

prodromici sono due: 

1. La notifica del titolo esecutivo per dare contezza dell’obbligazione cui il debi-

tore deve adempiere.

2. Il precetto atto con cui il creditore intima al debitore di adempiere alla propria

obbligazione che risulta dal TE entro, al minimo, 10 giorni. Altrimenti si proce-

derà per EF.

14 Processo esecutivo Pagina 13 | di 61

Mattia Cutolo Nugae di diritto processuale civile

15

Questi non sono ancora atti dell’EF , sono prodromici e propedeutici all’EF. In ogni

caso la mancata instaurazione del PE entro 90 giorni dalla notifica del precetto al debi-

tore, rende il TE inefficacie.

C. L’ESPROPRIAZIONE FORZATA. È il più importante tra i procedimenti di esecuzione

forzata, sebbene l’espropriazione abbia diverse forme. Ha forme diverse:

1. Espropriazione mobiliare, presso debitore dopo consegna all’ufficiale giudizia-

rio di TE e precetto, questi con atto orale, documentato poi in un verbale appo-

sito, pignora i beni del debitore. Gli altri creditori possono intervenire fino alla

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prima udienza di fissazione di vendita o assegnazione .

2. Espropriazione immobiliare dopo la scelta del bene da parte del creditore,

viene redatto un atto sottoscritto dal creditore procedente che poi verrà tra-

scritto nei registri pubblici. 

3. Espropriazione mobiliare (I) presso terzi e (II) contro il terzo proprietario in ge-

nerale, il terzo può essere chiamato in causa o perché è debitore del debitore o

perché è tenuto a rispondere con i propri beni del debito di qualcun altro (ad es.

fideiussore).

Il caso (I) si configura quando il credito abbia ad oggetto denaro o cose del de-

bitore presso il terzo del quale il debitore non possa disporre, il procedimento si

svolge con la partecipazione anche del terzo. L’atto di pignoramento è, per que-

sti motivi, cd complesso: i destinatari sono debitore e terzo e deve contenere

anche l’indicazione di somme e res presso il terzo cui deve anche essere intimato

di comunicare la dichiarazione ex art. 547 entro 10 giorni. Se non c’è la dichiara-

zione per iscritto del terzo, il giudice con ordinanza fissa un’altra udienza ad al-

meno 10 giorni dalla precedenza. Se il terzo non compare neanche lì, le somme

17 18

saranno considerate non contestate . Il pignoramento così è perfezionato –

anche se le somme vengono riconosciute.

Il caso (II) si configura quando l’espropriazione colpisce un soggetto diverso

dall’originario debitore. Accade quando il proprietario è gravato da responsabi-

lità per debito altrui, anche se estraneo al rapporto credito-debito cui invece è

vincolato il debitore. Anche qui il terzo diviene parte del PE.

4. Espropriazione dei beni indivisi accade quando il procedente è creditore solo

nei riguardi di un comproprietario. Può avvenire tramite separazione, vendita e

divisione.

15 Esecuzione forzata

16 Gli altri creditori potranno intervenire, se muniti di titolo esecutivo, per singoli atti tramite il cd intervento tardivo: tuttavia potranno rifarsi

solo su quanto sarà residuato dopo la soddisfazione degli altri creditori intervenuti in tempo.

17 Per opporsi, il terzo potrà proporre giudizio di accertamento, considerato che, dopo la legge n. 228/2012, la non contestazione non ha più

valenza di giudicato, ma solo endoprocessuale.

18 Se si tratta di cose mobili, il giudice provvederà ad assegnazione o vendita. Se si tratta di crediti: nel caso in cui siano esigibili immediatamente

 

o max in 90 giorni assegnazione; nel caso in cui siano esigibili dopo 90 giorni vendita. Pagina 14 | di 61

Mattia Cutolo Nugae di diritto processuale civile

I tre passaggi sono comuni: il primo sarà l’individuazione di uno o più beni all’interno

del patrimonio del debitore; il secondo è la trasformazione dei beni in denaro; il terzo

è la distribuzione del ricavato.

Il giudice dell’esecuzione, art. 484, è nominato dal presidente del tribunale dopo che il

pignoramento, da parte dell’ufficiale giudiziario, sia già avvenuto.

(1) Il pignoramento (artt. 491-497). Può essere di tre tipi: mobiliare, immobiliare o

19

presso terzi, ed è l’ingiunzione dell’UG al debitore di astenersi da qualsiasi atto

diretto a sottrarre alla garanzia del credito i beni che si assoggettano all’espro-

priazione (e relativi frutti). Gli effetti del pignoramento sono dell’inopponibilità

degli atti di disposizione dei beni pignorati in favore del creditore procedente e

coloro che sono intervenuti – il debitore conserva la proprietà dei beni soggetti

a pignoramento. Se i beni sono mobili, per vagliare la l’anteriorità dei crediti,

farà fede l’atto di disposizione del bene e il verbale di pignoramento. Se i beni

sono immobili, per vagliare l’anteriorità dei crediti, farà fede la trascrizione nei

pubblici registri e l’atto di disposizione.

(2) L’intervento di altri creditori (artt. 498-500). All’interno del PE possono interve-

nire i creditori:

A. Del debitore con TE.

B. Che, al momento del pignoramento, avevano eseguito un sequestro con-

servativo sui beni pignorati.

C. Che, al momento del pignoramento, avevano diritto di pegno o altra pre-

lazione dai registri.

D. Che, al momento del pignoramento, avevano un credito risultante dalle

scritture contabili. 

In relazione a chi non è provvisto di TE il giudice dell’esecuzione, dopo l’ordi-

nanza di vendita forzata, fissa anche un’udienza in cui sentire in contraddittorio

i creditori senza TE e il debitore. Se questi contesta i crediti: nel caso il debitore

riconosca il suo debito, il creditore parteciperà alla divisione del ricavato (e non

potrà disconoscere in futuro); nel caso in cui il debitore contestasse il debito nei

confronti del creditore senza TE, non segue distribuzione a favore dell’interve-

nuto. Tuttavia non viene escluso e può richiedere, tramite istanza, di parteci-

parvi comunque. In questo caso, entro 30 giorni, deve porre in essere l’azione

necessaria per ottenere il TE. Fino a quel momento le somme ricavate vengono

divise tra tutti i creditori intervenuti e vengono congelate per quel creditore

senza TE disconosciuto, appunto, fino a quando non ottenga un TE (max 3 anni).

Di qui la distinzione tra azione esecutiva espropriativa, dei creditori con TE, e

satisfattiva, dei creditori sprovvisti di TE.

19 Ufficiale giudiziario Pagina 15 | di 61

Mattia Cutolo Nugae di diritto processuale civile

Rapporto tra creditori intervenuti e procedente:

o Rispetto all’azione esecutiva satisfattiva, l’intervento di tutti i creditori

sarà litisconsortile.

o Rispetto all’azione esecutiva espropriativa, sarà litisconsortile solo l’inter-

vento tra creditori muniti di TE. In questo rapporto, i creditori sprovvisti

20

di TE saranno intervenienti adesivi .

Si noti che alcuni creditori (con diritti di prelazione), di cui al 498, debbono es-

sere avvertiti dal creditore pignorante che l’espropriazione sta avendo luogo.

(3) La fase di liquidazione (artt. 501-508). Dopo il pignoramento, si apre la seconda

fase (di cui sopra), ossia quella che ha il fine di ottenere una somma di danaro

che possa soddisfare i creditori.

Può avvenire tramite: 21 

A. VENDITA FORZATA è assicurata tramite l’intervento di un terzo, ossia

l’acquirente del bene. Il giudice dell’esecuzione, cui è stata fatta istanza di

vendere i beni pignorati, fissa le modalità di vendita con incanto o senza

incanto. Chi fa l’offerta più altra non diviene proprietario del bene ma ag-

giudicatario. L’aggiudicazione diventa definitiva dopo 10 giorni nel quale

si attendono nuove offerte. L’aggiudicazione non porta con sé la proprietà

che avviene con decreto di trasferimento (art. 586) dopo il pagamento del

prezzo.

Si noti che la vendita è frutto di un potere pubblico, ma si sostanzia in un

potere privato: il contratto. L’acquirente, dopo la vendita, subentra nella

medesima posizione dell’espropriato. Effetto purgativo: il bene viene tra-

sferito libero da ogni peso o vincolo. Uniche eccezioni art. 508 e art. 1153

cc, sul possesso vale titolo e art 2919 cc che sancisce l’inopponibilità

all’acquirente dei soli crediti inopponibili al ceto creditorio.

2920 cc: caso in cui i soggetti terzi possano vantare diritti sul bene mobile

venduto forzatamente. Per questi soggetti vi è onere di far valere i propri

diritti sulla vendita forzata, prima della distribuzione. Nel silenzio, si deve

presupporre che il diritto del terzo su immobile prevarrà rispetto a quello

dell’acquirente se il diritto del terzo è stato trascritto sui pubblici registri

prima del pignoramento. Di conseguenza: l’acquirente può essere evitto.

20 Cioè, il loro intervento non è derivante da posizione soggettiva analoga a quella degli altri creditori, ma da un interesse al buon fine della

procedura.

21 I punti chiave sono: il procedimento di aggiudicazione e proprietà – gli effetti traslativi (e relative eccezioni) – art. 2920 cc. Pagina 16 | di 61

Mattia Cutolo Nugae di diritto processuale civile

22 

B. ASSEGNAZIONE è l’attribuzione ad uno dei creditori, che ne faccia

istanza, del bene pignorato. Di solito dopo infruttuosa vendita forzata. Si

distingue in: 

i. Satisfattiva se il valore del bene assegnato corrisponde al credito,

se è minore oppure anche se è maggiore. 

ii. Non satisfattiva (o cd assegnazione-vendita) caso in cui il credi-

tore non sia troppo interessato al bene in sé che invece verrà asse-

gnato ad un altro dei creditori che ne verserà il valore che poi verrà

ridistribuito tra gli altri.

L’ordinanza con cui viene disposta trasferisce la proprietà.

Effetti dell’assegnazione:

i. 2926 cc oggetto beni mobili. Il terzo titolare di diritti sul bene

mobile acquistato può rivolgersi, entro 60 giorni dall’assegna-

zione, all’acquirente per farsi liquidare il proprio credito.

ii. 2927 cc evizione. Nel caso di assegnazione-vendita, l’evitto può

riottenere quanto versato (= caso del proprietario evitto a seguito

di vendita forzata). Nel caso di assegnazione satisfattiva, l’evitto

può solo riottenere quanto versato circa la sproporzione del bene

ricevuto che il credito che aveva.

iii. 2928 cc assegnazione di crediti. Nel caso di assegnazione di cre-

diti, il diritto dell’assegnatario nei confronti del debitore si estin-

gue solo con la riscossione.

Come norma di chiusura, l’articolo 2929 cc dispone circa la nullità del processo esecu-

tivo. La nullità di atti esecutivi non ha effetto su acquirente o assegnatario. Unica ecce-

zione è la collusione del creditore procedente, nel qual caso, gli atri creditori non sono

tenuti a restituire quanto ricevuto.

La distribuzione del ricavato avviene attraverso un piano di riparto che è un progetto di

distribuzione delle somme ricavate dalla procedura esecutiva. Questo viene concor-

dato tra creditori e debitore che viene poi omologato dal giudice. Vengono primi i cre-

ditori con legittima causa di prelazione, poi i creditori chirografari e poi i creditori po-

stergati. In caso di contestazioni, l’art. 512 offre mezzo giuridico per opporsi.

D. ESECUZIONE PER CONSEGNA O RILASCIO E DEGLI OBBLIGHI DI FARE E NON FARE.

Nella prima figura di esecuzione forzata, il creditore dovrà redigere il precetto e con-

segnare il titolo esecutivo al debitore scandendo un termine entro il quale deve adem-

piere. Scaduto questo, il creditore potrà rivolgersi all’ufficiale giudiziario che dovrà re-

carsi sul luogo dove si trova il bene mobile, prendendolo e consegnandolo all’istante.

Nel caso si tratti di bene immobile, il debitore sarà intimato a lasciarlo.

22 I punti chiave sono: la differenza tra satisfattiva e non satisfattiva – articoli 2926 e 2927 cc. Pagina 17 | di 61

Mattia Cutolo Nugae di diritto processuale civile

Nella seconda figura di esecuzione forzata, dopo aver proceduto alla notifica di pre-

cetto e titolo esecutivo, questi non coinvolgerà subito l’ufficiale giudiziario ma adirà il

giudice dell’esecuzione mediante ricorso per far sì che egli scelga la migliore misura di

esecuzione.

E. VICENDE ANOMALE DEL PROCESSO ESECUTIVO. Al pari del processo di cognizione,

anche il PE conosce delle vicende anomale di svolgimento e conclusione.

La sospensione

1. La sospensione legale si configura quando (art. 601) nell’espropriazione per

beni indivisi debba farsi luogo alla divisione del bene.

2. La sospensione decisa dal giudice dell’impugnazione del titolo esecutivo si

configura quando, ad es., nell’opposizione a DI già esecutivo (cfr. sopra), il

giudice dell’opposizione. Si distinguono due ipotesi:

a. Il giudice dell’impugnazione sospende l’efficacia esecutiva del titolo

prima dell’inizio dell’esecuzione ma il creditore nonostante ciò inizia

l’esecuzione. In questo caso il debitore sarà onerato dal proporre op-

posizione a precetto od esecuzione.

b. Il giudice dell’impugnazione sospende il processo esecutivo già pen-

dente. In questo caso il giudice dell’esecuzione prenderà atto della so-

spensione del processo ma tutti gli atti compiuti precedentemente ri-

marranno in vita in attesa del giudizio.

3. La sospensione decisa dal giudice dell’opposizione a precetto (competente

anche lui a sospendere l’efficacia del TE). Due sono i casi:

a. Se, una volta disposta la sospensione del precetto, il creditore procede

ugualmente al pignoramento, il debitore dovrà proporre opposizione

all’esecuzione.

b. Se, il creditore procede ugualmente al pignoramento prima che il giu-

dice dell’opposizione a precetto si sia pronunciato, nel caso poi questi

sospenda l’efficacia esecutiva del titolo, il giudice dell’esecuzione ne

prenderà atto e a sua volta sospenderà il processo.

4. La sospensione concordata si configura con accordo di tutti i creditori con TE.

L’istanza viene presentata al giudice che con ordinanza fissa l’udienza per

contraddittorio per decidere.

5. La sospensione decisa dal giudice dell’esecuzione (art. 624) ha una serie di

ipotesi:

a. Sospensione in pendenza di opposizione all’esecuzione o di terzo.

b. Sospensione in pendenza di opposizione agli atti esecutivi.

c. Sospensione della distribuzione della somma ricavata.

I requisiti sono tre: (I) la pendenza del giudizio di opposizione, (II) l’istanza di

parte e (III) la sussistenza di gravi motivi. Pagina 18 | di 61

Mattia Cutolo Nugae di diritto processuale civile

L’estinzione

Se ne occupano gli articoli 629-632. Potrà avvenire per:

1. Rinuncia agli atti – se dopo vendita o assegnazione, devono essere d’accordo

tutti i creditori intervenuti e non solo il creditore procedente.

2. Inattività delle parti – quando devono porre in essere atti in termini perentori

ma non lo fanno.

Gli effetti più importanti sono la cancellazione del pignoramento oppure, dipendente

dalla fase del processo esecutivo, anche la restituzione al debitore dei beni pignorati

liberi da vincoli, nel caso non si fosse ancora proceduto ad assegnazione o vendita.

F. OPPOSIZIONE ALL’ESECUZIONE FORZATA. È possibile che, una volta cominciato il pro-

cesso di esecuzione forzata, il debitore contesti: 

a. Il diritto stesso di precedere ad esecuzione forzata (art. 615) si contesta il di-

ritto processuale della parte a procedere in via esecutiva. Si chiede quindi al giu-

dice di emanare un provvedimento che accerti l’inesistenza di questo diritto pro-

cessuale a procedere in via esecutiva. È rimedio giudiziale di natura cognitiva. Ci

sono due species: (I) opposizione a precetto (con atto di citazione) od (II) oppo-

sizione ad esecuzione, o a pignoramento (con ricorso al giudice dell’esecuzione).

La causa petendi si sostanza nell’aggredire il TE che può essere eccepito come

non esistente oppure venuto meno. Si distingue:

1. Inefficacia originaria la sentenza può essere di mero accertamento od

esecutiva. 

2. Inefficacia sopravvenuta la sentenza di condanna, ottenuta in primo

grado, che sia stata riformata in appello.

Ci si chiede se possa essere eccepita la mancanza di credito (cd (III) opposizione

di merito).

o Nel caso di TE = T stragiudiziale, si possono eccepire tutte le difese ed ec-

cezioni proponibili in un rito ordinario.

o Nel caso di TE = T giudiziale si distingue:

 se il T contiene accertamento non è possibile tramite opposizione

contestare la sussistenza del credito considerato che l’ordinamento

fornisce la possibilità di impugnare (ad esempio) la sentenza che

accerti l’esistenza di un credito.

 Se il T non contiene accertamento, dipende dall’istituto: ad esem-

pio l’ordinanza ex 186-bis non sarà contestabile tramite opposi-

zione considerato che non ha contestato i fatti costitutivi del diritto

di credito (ossia, le somme).

La sentenza che accoglie l’opposizione contiene la declaratoria dell’inesistenza

del diritto processuale a procedere in via esecutiva: ha efficacia extra esecutiva.

Si noti che l’opposizione all’esecuzione sarà inammissibile dopo l’ordinanza che

sancisca la vendita o assegnazione dei beni. Pagina 19 | di 61

Mattia Cutolo Nugae di diritto processuale civile

b. La legittimità di atti singoli (art. 617) si chiede di valutare la regolarità formale

del titolo esecutivo e del precetto e dei singoli atti esecutivi, compresi i provve-

dimenti del giudice dell’esecuzione. I motivi:

1. Contestazione regolarità formale di TE e precetto.

2. Contestazione dei vizi di notificazione di TE e precetto.

3. Contestazione di regolarità formale di altri atti dell’esecuzione.

Il termine perentorio di decadenza per la proposizione è di 20 giorni. 

c. Che il terzo intervenga nel PE, scoperto vero proprietario del bene (art. 619)

con ricorso al giudice dell’esecuzione, il terzo potrà far valere i propri diritti reali

sul bene ritenuto erroneamente di proprietà del debitore e, quindi, aggredibile.

È esclusa la prova per testimoni (ex art. 621).

d. La distribuzione del ricavato (art. 512) può accadere che in sede di distribu-

zione sorgano contestazioni relative al piano di riparto tra creditori e concorrenti

(con eventuali coinvolgimenti anche dei terzi). Questa opposizione non si valuta

più nelle forme del rito ordinario ma sono conosciute dal giudice dell’esecu-

zione, nelle stesse forme dell’art. 617. Si richiede, insomma l’esercizio di un con-

trollo circa la sussistenza e l’ammontare del credito vantato e si mira, di solito,

alla modificazione del piano di reparto.

In generale, per concludere, il processo esecutivo si potrà dire concluso, in veste pato-

logica, quando la sentenza che ha accolto l’opposizione all’esecuzione passa in giudi-

cato. Oppure, in veste fisiologica, con la vendita o assegnazione dei beni sottoposti a

pignoramento oppure con il completamento dell’esecuzione in forma specifica.

Le condizioni di decidibilità della causa nel merito

PARTE PRIMA. INTRODUZIONE DEI PRIMI ISTITUTI. Ogni processo ha uno stadio

logicamente preliminare in cui il giudicante deve provvedere a verificare l’esistenza dei

presupposti processuali: cioè verificare la sussistenza di circostanze necessarie per far

nascere il giudizio di merito della causa. Di conseguenza, egli ha il dovere di non deci-

23

dere il merito nel caso mancasse qualcuno dei presupposti processuali . A questo

23 Secondo dottrina, il potere di giudicare nel merito esiste ancora: tuttavia vi è anche il dovere di non esercitarlo Pagina 20 | di 61

Mattia Cutolo Nugae di diritto processuale civile

punto si può capire che ogni decisione di merito abbia una preventiva e implicita rico-

gnizione in riferimento al potere-dovere di decidere il merito stesso. Le condizioni di

24

decidibilità della causa nel merito più importanti sono :

1. Il ne bis in idem

2. La capacità di essere parte nel processo

3. La capacità processuale

4. La assenza di litispendenza

5. La giurisdizione

6. La competenza

7. La legittimazione ad agire

8. L’interesse ad agire

9. L’assenza di tentativo di conciliazione extraprocessuale

10. La assenza di clausola o compromesso arbitrale

Da notare che il codice di procedura civile non parla propriamente di presupposti pro-

cessuali ma sono state le dottrine giuridiche ad aver costruito questa categorizzazione

dogmatica. Infatti, Liebman e (prima di lui) Chiovenda ritenevano che i presupposti

processuali siano quelli che condizionino la validità del rapporto giuridico processuale.

La dottrina contemporanea si discosta da questa presa di posizione olistica proprio

perché un processo è multiforme, magmatico e pretendere che tutte queste situazioni

soggettive (ossia diritti, doveri, poteri ed oneri) facciano parte di un unico rapporto

giuridico pare semplicistico.

In ogni caso, rileva che nella mancanza di un presupposto il giudice si deve astenere

dall’esercitare quel potere che, tuttavia, validamente gli fa capo: infatti si svolgereb-

25

bero atti validi, pur in mancanza di PP .

(1) Ne bis in idem. È la mancanza di una precedente sentenza passata in giudicato sullo

stesso diritto che l’attore sta facendo valere in giudizio. Invece si ritiene sussista il PP

necessario quando manchi il precedente giudicato.

(2) La capacità di essere parte nel processo. È l’attitudine o meno della parte a poter

stare in giudizio. L’esempio è quello di un amministratore di una società non ancora

costituita: qui il giudice dovrà capire se c’è o non c’è parte attrice. Il giudice dovrò così

arrivare alla conclusione che questa domanda, prima ancora di essere vagliata in sede

di fondatezza, è inammissibile perché una società non ancora costituita non ha la ca-

pacità di stare in giudizio. È necessario dunque saper distinguere chi possa e chi non

possa assumere la qualità di parte processuale. Simile alla capacità giuridica civilistica

24 In specifico, la classificazione dottrinale è la seguente. I presupposti processuali che riguardano il giudice sono: giurisdizione e competenza;

quelli che riguardano le parti sono: la capacità di essere parte del processo e la capacità processuale (sempre alle parti si riferiscono anche le

condizioni dell’azione: l’interesse ad agire e la legittimazione ad agire); quelli che riguardano l’oggetto del giudizio sono: la mancanza di un

precedente giudicato, l’assenza di litispendenza, l’assenza di una convenzione arbitrale, il previo tentativo obbligatorio di conciliazione.

25 Presupposto processuale Pagina 21 | di 61

Mattia Cutolo Nugae di diritto processuale civile

di persone fisiche e giuridiche (art. 2 cc), comprende anche gli enti non-giuridici, i falli-

menti, le eredità giacenti, le società irregolari, il condominio, la comunione di beni fra

coniugi che possono stare in giudizio – tramite le persone individuate dall’art. 36 ss. cc.

(3) La capacità processuale. È la capacità dei soggetti di svolgere le attività e di eserci-

tare direttamente i propri poteri di parte. Qui si rimanda alla capacità di agire civilistica:

qui è specificatamente la capacità processuale di agire. Tendenzialmente soggetto

con capacità di essere parte = soggetto con capacità processuale. Ma non tutti i sog-

getti dell’ordinamento giuridico possono esercitare in prima persona i propri diritti. Ad

es. in relazione alle persone fisiche, c’è il problema della incapacità di agire (tipo mi-

nori): questi soggetti sono parti ma non possono esercitare i propri poteri nel processo,

ossia non possono diventare parti formali. In questo caso, i rappresentanti dei mi-

nori (i genitori) non saranno parti del processo: parte del processo è il rappresentato,

cioè il minore. La ratio funzionale di questo rapporto processuale è quello di garantire

a sufficienza il rispetto del contraddittorio. In particolare, la rappresentanza organica

non è rappresentanza eventuale ma un modo di essere necessario delle persone giuri-

diche. L’ultima ipotesi è quella della rappresentanza volontaria: ossia quella in cui, a

seguito di un negozio unilaterale di procura, si attribuisce ad altri il potere di agire in

nome e per conto del soggetto che conferisce procura. È evidente che in caso di falsus

procurator, il giudicato non abbia efficacia nei riguardi del falsamente rappresentato.

In particolare, la rappresentanza processuale volontaria tramite procura non può es-

sere conferita a chi non ha procura sostanziale (generale o speciale che sia): la prima

26

quindi è accessoria alla seconda . Necessaria la forma scritta ex art. 77.

Qualora manchi la capacità di essere parte (2) non c’è nessun rimedio. Al contrario, nel

caso manchi la capacità processuale (3), il giudice dovrà concedere alla parte un ter-

27

mine per sanare la mancanza originaria di presupposto processuale . In seguito alla

riforma del 2009, la costituzione del rappresentante ha efficacia retroattiva, la sanato-

ria ex art. 182 cpc sarà doverosa ed estesa anche per vizio della procura alle liti – no-

nostante la questione si dibattuta in dottrina.

(4) Litispendenza. Secondo l’articolo 39 cpc, è quel PP secondo cui non si possa arrivare

a decidere il merito della causa in un nuovo processo quando la stessa domanda stia

già pendendo davanti ad altro giudice. Di conseguenza: se ci sono due processi con la

stessa domanda giudiziale (e quindi vertenti sullo stesso diritto), sarà solo il primo pro-

cesso dei due che potrà continuare: il giudice del secondo deve rigettare con ordinanza

26 Eccezione, art. 77.2 si presume che chi abbia la procura generale di chi non ha residenza o domicilio in Italia abbia anche la rappresentanza

processuale. Stessa disciplina riservata all’institore.

27 Nel caso questo vizio sia efficace in relazione al convenuto, il giudice dovrà concedere un termine per la sanatoria ex art. 182 cpc. Ma se il

convenuto non dia seguito alla sanatoria, il processo non si estinguerà – come accadrebbe se alla sanatoria non desse seguito l’attore – ma il

convenuto verrà considerato come non validamente costituito e, quindi, come contumace. Pagina 22 | di 61

Mattia Cutolo Nugae di diritto processuale civile

la domanda per litispendenza. Questo PP è fenomenico del ne bis in idem, cfr. (1). An-

che se non c’è ancora giudicato, il legislatore ha voluto evitare che i due processi con-

tinuassero e dessero luogo, magari, a due soluzioni diametralmente opposte.

Bisogna tuttavia capire come si stabilisce quale sia il processo che per primo è sorto: la

prevenienza si valuta con riguardo al momento della notificazione dell’atto di citazione

28 – se con ricorso, farà fede la data del deposito; se procedimento monitorio, farà fede

la data della notifica del decreto ingiuntivo all’ingiunto.

Problema qual è il processo preveniente se uno dei due giudizi è introdotto con atto

di citazione e l’altro con ricorso e l’atto di citazione sia stato consegnato all’ufficiale

giudiziario per la notifica prima del deposito del ricorso ma solo dopo il deposito del

ricorso si sia perfezionato il procedimento di notificazione? La risposta è che, nel caso

di introduzione di causa con atto di citazione, il procedimento sarà perfetto nel mo-

mento in cui viene notificato all’altra parte. Tuttavia, la dottrina ritiene che la preven-

zione si effetto svincolato dalla pendenza della lite sicché sarà necessaria la scissione

dal momento di perfezionamento della notifica.

Altro caso più complesso la continenza. È quella situazione in cui c’è una causa che

è più ampia perché “contiene” l’altra causa oppure ne conterrà, in tutto o in parte, gli

effetti decisori. Ad es.: sulla base di un contratto di mutuo, nel processo T0 viene chie-

sto il risarcimento per 10k euro. Sulla base dello stesso contratto di mutuo, nel pro-

cesso T1 viene chiesto il risarcimento per 7k euro. Bene, in questo caso si dice che il

processo T1 non potrà andare avanti perché c’è una parziale litispendenza in quanto

T0 T1, cioè tutta la seconda domanda è contenuta nella prima.

Invece, nel caso inverso (ex art. 39.2) in cui T1 T0 (e quindi la seconda domanda

contiene la prima), il secondo giudice se ne priverà, con sentenza di rito dichiarando

l’incontinenza, solo se il primo giudice (T0) possa essere competente per il valore, che

in T1 è maggiore. Questo costituisce caso di continenza quantitativa.

I casi più complessi riguardano petita che differiscono non solo quantitativamente ma

anche a livello logico-giuridico e quindi si parlerà di continenza qualitativa – appunto

dove ci sono cause pregiudiziali. Ad es. π che chiede l’adempimento di prestazione ba-

29

sato su un certo contratto in un processo T0 e poi in T1, il Δ di T0 (che ora è π in T1)

chiede che venga accertata la nullità di quel contratto. Secondo parte della dottrina

avremmo a che fare con un’ipotesi di continenza: infatti, il processo T1 coinvolge logi-

camente anche T0. Più tecnicamente e modernamente, dice Consolo, si dovrebbe par-

lare di pregiudizialità dei due processi ai quali più difficilmente è applicabile l’articolo

39.2 piuttosto che il 40 (ossia la riunione di cause, che rimanda al 34).

Un terzo tipo di continenza, cd per specularità, vede al suo interno la proposizione di

due domande antagonistiche: ad es. il caso di un creditore che in due diversi giudizi

28 Non rileverà dunque il momento dell’iscrizione a ruolo, della costituzione in giudizio, la data della prima udienza.

29 I simboli π e Δ significano, rispettivamente plaintiff (attore) e defendant (convenuto). Pagina 23 | di 61

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chieda il risarcimento a due convenuti diversi in quanto obbligati solidalmente ed en-

trambi i condebitori costituitisi nel processo propongono uno contro l’altro domanda

di regresso, per evitare di rispondere in maniera solitaria all’eventuale condanna al ri-

sarcimento.

Alla nozione di continenza qualitativa, le Sezioni Unite hanno fatto ricorso per spiegare

il rapporto tra concordato preventivo e fallimento che hanno stessi soggetti, stessa

causa petendi, parziale coincidenza del petitum ma uno esclude l’altro. Pagina 24 | di 61

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PARTE SECONDA. GIURISDIZIONE E COMPETENZA. Il primo presupposto proces-

suale che dovrà essere vagliato dal giudice proprio la (A) GIURISDIZIONE. Infatti, il giu-

30

dice ha giurisdizione se appartiene a quella branca dell’OG cui viene riconosciuto il

potere di decidere, considerata la situazione giuridica dedotta. Può essere:

a. Assoluta quando si parla di improponibilità assoluta della domanda conside-

rato che non c’è nessun giudice i cui poteri siano idonei a conoscere di quella

controversia.

b. Relativa quando manca la giurisdizione del giudice civile ed è necessaria la

giurisdizione di un altro tipo di giudice, ad es. quello amministrativo.

Il riparto interno di giurisdizione si divide tra giudice civile, amministrativo, tributario,

contabile e poi le magistrature speciali (ad es. quella per le acque pubbliche). In parti-

colare il plesso giurisdizionale amministrativo conosce le controversie riguardanti inte-

ressi legittimi (oggi deputato sia a rimozione, sia a risarcimento da lesione, dopo la

500/1999) e riguardante diritti relativi alla cd giurisdizione esclusiva, da individuare se-

condo i principi della Consulta.

Il difetto di giurisdizione è, ex art. 37.1, rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del

processo. Tuttavia, benché si stia versando in errore data il chiaro contrasto con

l’espressa littera legis, la Cassazione ha cambiato il suo recedente orientamento e ha

sancito che dopo il primo grado, non si può più eccepire ex officio il difetto di giurisdi-

zione. Questo orientamento è stato seguito e codificato nel codice del processo ammi-

nistrativo del 2010.

Il rimedio principale in caso di difetto di giurisdizione è la translatio iudicii tra giurisdi-

zioni, introdotta nella novella del 2009. Questo istituto disciplina la possibilità che il

processo iniziato davanti a giudice che non ha giurisdizione possa proseguire dinnanzi

ad un giudice che non ne sia privo mantenendo salvi, tuttavia, tutti gli effetti proces-

suali e sostanziali della domanda. Infatti, secondo l’articolo 59.1 della legge n. 69 del

31

2009, il giudice a quo deve individuare con sentenza il giudice ad quem munito di

potere giurisdizionale. Nel caso mancasse l’indicazione, il legislatore non individua un

rimedio: ipotesi della correzione della sentenza, ma solo se dalla motivazione, con cui

si declina la propria giurisdizione, si possa evincere con precisione chi sia il giudice ad

quem.

30 Ordinamento giuridico 

31 Sentenza che, dal 2007, è sentenza non definitiva. Significa che benché si parli di giudicato, verrà riassunto il medesimo processo.

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Più complicata la posizione dogmatica dell’articolo 59.2. L’articolo pone il termine pe-

rentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della declinatoria di giurisdizione per fare

salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda proposta. Anche se propria-

mente l’articolo parla di riproposizione della domanda, è evidente che si deve inten-

dere riassunzione del processo. Più difficile l’individuazione del dies a quo evidente

che anche se si parla di termine ultimo, la parte (sia attore che convenuto) potrà rias-

sumere il processo anche prima del decorso dei tre mesi – o rischio di contrasto con

artt. 111 Cost. e 6 CEDU. Si ricorda che l’articolo 59.3 dispone i presupposti per il rego-

lamento di giurisdizione.

L’articolo 59.5, invece, si occupa della conservazione delle prove, raccolte nel primo

processo con giudice privo di giurisdizione, dinnanzi al nuovo giudice ad quem indivi-

duato come competente. Quindi, nel caso di riproposizione ex novo della domanda –

per la intempestiva riassunzione del processo – le prove raccolte nel primo giudizio

dinnanzi al giudice privo di giurisdizione potranno essere valutate dal giudice adito

come argomenti di prova. A contrario, si può evincere che – in caso di tempestiva rias-

sunzione del processo – le prove raccolte nel primo giudizio manterranno tutta la loro

originaria valenza nel secondo processo.

L’articolo 59.4 dispone che la mancata riassunzione della causa nei termini perentori

dei tre mesi ne comporterà l’estinzione, rilevabile anche d’ufficio: quindi, si estinguono

32

anche gli effetti sostanziale e processuali di proposizione della domanda .

Il secondo presupposto processuale che dovrà essere vagliato dal giudice è la (B) COM-

PETENZA. È anche il PP che fa sorgere più problemi applicativi. Il criterio della compe-

tenza è quello rispetto al quale è individuabile l’organo, all’interno dell’amministra-

zione della giustizia ordinaria, che possa conoscere il merito della domanda. Si antici-

pata che la competenza territoriale ha valenza orizzontale, mentre valore e materia

hanno valenza verticale. Tre sono i criteri attributivi della competenza:

1. Per territorio (artt. 18-30-bis) la regola del foro generale è quella secondo la

quale per le:

o Persone fisiche: l’attore deve proporre la domanda nel luogo in cui il con-

venuto è residente o domiciliato.

o 

Persone giuridiche la sede legale o effettiva.

o 

Associazioni o società non riconosciute dove viene svolta l’attività in

modo continuativo.

o 

Pubbliche amministrazioni capoluogo del distretto giudiziario dove è

sorta, deve eseguirsi l’obbligazione o si trova la cosa (im)mobile.

In aggiunta al foro generale, ce ne sono altri cd speciali che possono essere:

32 Da qui, a contrario, si evince che l’intento del legislatore – nel caso di tempestiva riassunzione della causa – è quello di salvare gli effetti

sostanziali e processuali derivanti dalla proposizione della domanda. Pagina 26 | di 61

Mattia Cutolo Nugae di diritto processuale civile

 Facoltativi, ad es. (art. 20) le cause aventi ad oggetto obbligazioni varie:

esse possono aversi davanti al giudice del luogo dove l’obbligazione è nata

o dove si deve eseguire.

 Esclusivi, ad es. le azioni reali su beni immobili possono svolgersi solo nel

luogo dove è sito l’immobile.

Speciale la disciplina in relazione alla competenza nei giudizi di esecuzione for-

zata circa l’oggetto: 

i. Cose mobili o immobili giudice in cui le cose si trovano.

ii. Obblighi di fare o non fare giudice dove l’obbligo deve essere adem-

piuto. 

iii. Crediti giudice dove risiede il terzo debitore.

Da notare, infine, che generalmente le regole legali di distribuzione nello spazio

della competenza sono derogabili, di solito mediante accordo scritto o clausola

eccetto che per i casi individuati dall’articolo 28:

1. Cause previste dai numeri 1-2-3-5 ex art. 70.

2. Casi di esecuzione forzata e di opposizione a questa.

3. Casi di procedimenti cautelari.

4. Casi possessori.

5. Procedimenti in camera di consiglio

6. Altri casi previsti dalla legge.

2. Per valore (art. 10) dopo la soppressione del pretore si è passati dalla triplice

alla duplice scansione per valore:

 

< € 5.000 (< € 20.000 per controversie RCA) giudice di pace.

 

> € 5.000 (> € 20.000 per controversie RCA) giudice ordinario (ha com-

petenza residuale).

Da cosa si capisce il valore della domanda? Secondo l’articolo 10 cpc bisogne-

rebbe guardare alla domanda dell’attore come quantificata. Due sono le conse-

guenze:

o Non si esclude che il giudice possa decidere per una somma inferiore a

33

quella di D

o Non è possibile modificare ex post il valore di D.

L’art. 10 deve essere letto in combinato disposto con 12 e 13: infatti, in alcune

ipotesi per individuare il valore della domanda verrà in rilievo non solo il petitum ma

anche il titolo, se questo è controverso.

Inoltre, il convenuto potrà agire su questo criterio in due situazioni:

i. Nelle cause relative a somme di danaro o beni mobili se il convenuto con-

testa, in punta di competenza, il valore individuato dall’attore.

ii. Quando il convenuto propone domanda riconvenzionale, di accerta-

mento incidentale o eccezione di compensazione.

33 Domanda Pagina 27 | di 61

Mattia Cutolo Nugae di diritto processuale civile

Il giudice in questi casi decide, ai fini della sola competenza, allo stato degli

atti senza ulteriore attività istruttoria.

Regole speciali, infine, sono dettate in relazione a determinate categorie di con-

troversie. 

3. Per materia (artt. 409, 413, 422, etc.) interviene solo quando una norma lo

prevede. Ad esempio per il tribunale in materia di lavoro subordinato o para-

subordinato; per il giudice di pace in materia di piantagione di alberi o siepi. Se-

condo dottrina vanno ricondotte a divisione per materia le previsioni di compe-

tenze delle cd sezioni specializzate: ad es. i tribunali regionali delle acque, i tri-

34

bunali dei minorenni o il tribunale delle imprese .

L’eccezione di incompetenza. Si noti che il criterio della competenza non può essere

derogato, salvo i casi stabiliti dalla legge: l’articolo 28, infatti, solo per la competenza

territoriale distingue le regole derogabili o non derogabili. La derogabilità del criterio

per territorio si riflette nella sua rilevazione: infatti l’incompetenza per territorio sem-

plice non può essere eccepita d’ufficio dal giudice che quindi non potrà dichiararne il

35

difetto . Mediante l’istituto della proroga consensuale, le parti si accordano per far sì

di non eccepire l’incompetenza. Al contrario, grazie alla riforma del 2009, l’incompe-

tenza per materia, valore o territorio inderogabile (cfr. art 28) potrà essere rilevata

d’ufficio dal giudice entro la prima udienza di trattazione, ex art. 183. Ma potrà essere

rilevata anche dalla parte a pena di decadenza nella comparsa di costituzione e risposta

depositata tempestivamente nella quale va anche sempre indicato il diverso giudice

competente.

Nel caso in cui validamente venga eccepita l’incompetenza, l’articolo 38.3 vuole che

velocemente il giudice decida su essa. Infatti, ai soli fini della decisione di competenza

o incompetenza, possono essere rilevati i fatti ad essa attinenti senza attività istruttoria

basandosi, eventualmente, su ciò che già risulta dagli atti di causa. Nel caso gli atti di

causa manchino, allora sarà necessaria una rapida pseudo-istruttoria. Questo accade

nel caso in cui, secondo il giudice, la questione di (in)competenza non sia totalmente

infondata. In caso contrario la sua definizione meriterà di slittare alla fine della tratta-

zione complessiva della causa – in questo caso ci sarà una vera e propria fase istruttoria

e il provvedimento sarà la sentenza. Di base, tuttavia, il provvedimento su cui si decide

è l’ordinanza.

Nel caso in cui il giudice adito si renda conto di essere incompetenza prenderà forma

la translatio iudicii (cfr. sopra) ex articolo 50 cpc. Mediante questo istituto il legislatore

ha voluto che l’attore non perdesse determinati effetti utili come ad esempio l’effetto

34 Quest’ultimo, a sua volta, è soggetto al criterio di competenza per territorio.

35 Questa eccezione, ex art. 38.1, dovrà essere contenuta nella comparsa di risposta di cui all’art. 167, depositata almeno 20 giorni prima

dell’udienza. Pagina 28 | di 61

Mattia Cutolo Nugae di diritto processuale civile

interruttivo-sospensivo della prescrizione, l’effetto impeditivo della decadenza e l’ef-

fetto preventivo nei riguardi della proposizione della stessa domanda in altro processo

36 . La riassunzione dovrà avvenire entro il termine di tre mesi dall’ordinanza declinato-

ria di incompetenza oppure entro il termine dato dal giudice. Mentre invece se non

37

viene compiuta la riassunzione del processo , questo si estingue. La giurisprudenza

ritiene che le prove raccolte davanti al giudice incompetente mantengono piena effi-

cacia nel processo riassunto. La translatio iudicii è applicabile anche in appello: quindi

la parte soccombente che impugna la sentenza di I grado dinnanzi al giudice incompe-

tente potrà vedersi accolta l’impugnazione quando accolga il motivo di appello propo-

sto.

Secondo l’articolo 5 cpc sia la competenza che la giurisdizione rilevano in quanto tali

con riguardo allo stato esistente nel momento della proposizione della domanda. In

altre parole:

Se l’attore propone una domanda dinnanzi ad un giudice che, in quel momento, ha giurisdizione e

competenza, l’attore deve poter essere tranquillo che D potrà essere decisa nel merito dal giudice.

SEZIONE TERZA. L’ARBITRATO E IL SUO REGIME GIURIDICO. L’arbitrato, come ne-

goziazione assistita e mediazione (obbligatoria o meno) fa parte di quel novero di mezzi

alternativi di risoluzione della controversia.

38

I. Disciplina agli artt. 806 ss. cpc di carattere generale eccetto che per i modelli arbi-

trali in singole materie (ad es. controversie societarie o di lavoro). Arbitrato ad hoc ≠

arbitrato amministrato nel primo, arbitri vengono nominati caso per caso dalle parti

e ha ad oggetto un singolo rapporto; nel secondo, l’arbitrato è gestito dalle camere di

commercio.

Le controversie arbitrabili sono quelle che non abbiano ad oggetto diritti indisponibili.

39

CC nel 2005 ha sancito la costituzionalità della rinuncia alla tutela giurisdizionale in

favore di arbitrati – eccetto per gli arbitrati obbligatori.

36 L’articolo 50 cpc ci aiuta a capire che giurisdizione e competenza, al contrario degli altri presupposti processuali, sono condizioni di decidibi-

lità della causa nel merito da parte del giudice adito in primo luogo e non costituiscono condizioni di validità del processo stesso. Gli altri

presupposti, invece, sono condizioni di decidibilità della causa nel processo così come proposto: infatti ogni decisione presa in mancanza di

presupposti processuali (diversi da giurisdizione o competenza) sarebbe invalida.

37 L’atto con cui eventualmente si riassume il processo tempestivamente deve essere sempre notificato alla controparte che è citata a compa-

rire davanti al giudice ad quem. Ma nell’atto di riassunzione non c’è la formulazione della domanda giudiziale, semmai un riassunto delle

precedenti domane giudiziali già formulate nel primo giudizio davanti a giudice, rivelatosi, incompetente.

38 Codice di procedura civile

39 Corte costituzionale Pagina 29 | di 61

Mattia Cutolo Nugae di diritto processuale civile

La deferenza di competenze agli arbitri si ottiene mediante una convenzione di arbi-

trato in tre forme: 

a. COMPROMESSO quando la controversia sia già sorta, con individuazione

40

dell’oggetto. Forma AS . 

b. CLAUSOLA COMPROMISSORIA quando le controversie non siano ancora sorte,

contenuta in un atto separato ed è clausola vessatoria – deve quindi essere ac-

cettata specificatamente. La clausola è autonoma (quindi il contratto in cui è

contenuta potrebbe essere invalido ma non invalida la clausola). Forma AS.

c. CONVENZIONE DI ARBITRATO IN MATERIA NON CONTRATTUALE (d.lgs. 40/2006)

 prima l’arbitrato poteva avere ad oggetto solo controversie di tipo contrat-

tuale ora anche uno o più rapporti non contrattuali determinati (808-bis). Ad

esempio in materia ereditaria o condominiale.

Favor della legge nei riguardi dell’arbitrato nel dubbio, interpretata in modo da

estenderne la competenza a tutte le controversie che derivino dal contratto o dal rap-

porto cui la convenzione si riferisce.

II. Importante la distinzione tra (1) rituale ed (2) irrituale. Il rituale è riconosciuto e di-

sciplinato dalla legge con cui le parti rinunciano alla tutela giurisdizionale. L’irrituale è

pura manifestazione di autonomia privata dove gli arbitri dirimono controversie se-

condo una determinazione non legale ma contrattuale – quest’ultimo è slegato dalla

disciplina legislativa riferita al modello rituale. Dalla riforma del 2006 anche l’arbitrato

irrituale ha riconoscimento legislativo nell’articolo 808-ter cpc.

L’elemento principale di differenziazione è (A) l’efficacia del lodo. Il lodo (1) ha gli effetti

della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria con conseguente efficacia vinco-

lante tra le parti come quella delle sentenze. Mentre il lodo (2) è a determinazione

puramente contrattuale.

Nel dubbio della clausola, l’arbitrato è rituale.

Differenze, come conseguenza, ci sono anche in riferimento al (B) regime giuridico del

lodo mentre il lodo (1) è soggetto alle impugnazioni – ossia per nullità, per revoca-

zione e per opposizione di terzo – il lodo (2) è annullabile con autonoma azione di ac-

certamento dell’invalidità del lodo, da presentarsi in tribunale quando:

1. La convenzione dell’arbitrato è invalida o le conclusioni esorbitano dai limiti.

2. Gli arbitri non sono stati nominati secondo i modi descritti nella convenzione.

3. Se era un falsus arbiter.

4. Se gli arbitri non hanno seguito le regole imposte dalle parti.

5. Se viene violato il contraddittorio. 

Altra differenza è (C) l’efficacia esecutiva mentre il lodo arbitrale (1) di condanna

acquista efficacia esecutiva, il lodo (2) non è suscettibile di acquisire questa efficacia.

40 Ad subsantiam Pagina 30 | di 61


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Scienze Giuridiche
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher MattiaCutolo di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Pederzini Elisabetta.

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