Appunti di Diritto processuale amministrativo

GIURISDIZIONALE

Perché utilizziamo il concetto natura del ricorso? Facciamo una riflessione preliminare sul rapporto che esiste tra la forma e la terminologia usata dal legislatore (che non a caso parla di ricorso) e la sostanza dell'atto di cui ci stiamo occupando che potrebbe essere sensibilmente diversa da quella del ricorso.

Usualmente secondo una bipartizione che si deve agli studiosi di diritto processuale amministrativo esistono due differenti modelli di processo: il processo civile fondato sull'atto di citazione e il processo su ricorso. Le peculiarità del processo che si basa sull'atto di citazione sono che la parte attrice formula una vocatio in ius della controparte privata. Dal punto di vista storico questo schema elementare non ricorre nel processo amministrativo che non a caso è un processo su ricorso. Il concetto di ricorso serviva a legare il ricorso davanti al giudice amministrativo all'antica tradizione dei ricorsi davanti la stessa pa.

Quindila natura pubblicistica serviva a ribadire non solo del processo amministrativo, ma del rapporto processuale in essere che implicava non tanto che il ricorso fosse rivolto alla controparte pubblica, ma che il ricorso fosse rivolto al giudice a cui si chiedeva di adottare una pronuncia nei confronti della controparte pubblica.

Secondo un'immagine colorita di Feliciano Benvenuti: il processo civile è una sorta di triangolo equilatero in cui le tre parti sono equidistanti tra di loro; il processo amministrativo è un triangolo isoscele in cui il rapporto è sbilanciato a favore del giudice, che è un giudice che ha forti poteri di intervento.

Ci si può chiedere se sia ancora così, ossia se vi sia ancora ragione di distinguere il processo su ricorso dal processo su atto di citazione. Su questo punto dobbiamo riconoscere come già dagli anni '60 e '70 la dottrina ha ridimensionato la posizione di Benvenuti sostenendo (Nigro, Piras, Canna).

tendenza è stata sostenuta da una parte della dottrina che ritiene necessario trasformare il processo amministrativo da un processo obiettivo a un processo di parti, in conformità all'articolo 24 della Costituzione. In questo modo, si ridimensiona il ruolo del giudice amministrativo e si dà alle parti il potere di definire il thema decidendum nel processo. Pertanto, non vi è alcuna ragione sostanziale per distinguere tra un atto di citazione e un ricorso giurisdizionale nel processo amministrativo, se non per rendere il processo un processo di parti.esigenza si spiega con la formula diriconoscere come sia il processo civile che il processoamministrativo siano un giudizio che ha ad oggetto nontanto l'atto quanto il rapporto amministrativo sotteso ad undeterminato modo di esercitare il potere. Questo ha portatola dottrina a ridimensionare la peculiarità del ricorso. Permolti aspetti quello che noi chiamiamo ricorso è un atto dicitazione. Infatti in più parti emerge dalla lettura del codiceche siano le parti a governare il processo con i propri atti eche non sia il processo ad essere instaurato mediantericorso per attribuire al giudice una cognizione piena eautonoma della controversia.Quello che è utile dunque focalizzare è come il processofenomenoamministrativo possa essere inteso come unibrido, come un fenomeno che per certi versi è ancoralegato alla tradizione, per cui il processo amministrativo èun processo attraverso cui la parte privata propone ricorsoad un giudice e soloindirettamente alla pa; dall’altra parte ci sono degli elementi che comprovano la somiglianza tra il nostro ricorso e l’atto di citazione. Vediamo gli elementi che collegano il ricorso giurisdizionale all’idea di ricorso amministrativo. Si tratta di dati di stretto diritto positivo: - Primo dato: il processo amministrativo viene instaurato mediante ricorso che va prima notificato alle parti e poi immediatamente depositato presso la segreteria del giudice. Artt. di riferimento 41 (notifiche) e 45 (deposito). Se riflettiamo la costituzione del rapporto processuale e la pendenza della lite non avviene mediante notificazione del ricorso alla controparte, ma mediante il deposito. Questo significa che il nostro processo amministrativo continua ad essere governato dalla logica del ricorso perché la pendenza del giudizio implica che il giudice sia posto ad immediata conoscenza della necessità di istruire la controversia. Se manca il deposito il processo NON pende. Se il

Il processo è di ricorso in termini tradizionali, vi sono norme sulla notificazione e sul deposito che legittimano questa idea, ossia legittimano il fatto che la lite sia pendente quando è il giudice ad intervenire non quando le parti siano reciprocamente a conoscenza dei propri intenti. È vero però che secondo altri questo non può portare a disconoscere l'idea che il processo amministrativo sia un processo di parti. Da questo punto di vista si argomenta dicendo che se è vero che il processo è pendente con il deposito è anche vero che è onere della parte notificare il ricorso alla pa e addirittura al controinteressato. Se come è vero il ricorso giurisdizionale è un'espressione di sintesi entro il quale rientrano tanti fenomeni diversi non possiamo dimenticare che quantomeno in giurisdizione esclusiva il ricorso assuma la sembianza dell'atto di citazione questo perché la posizione giuridica che si

è la stessa che si fa valere nel processo civile, la struttura dell'atto è affine a quella dell'atto di citazione ed è lo stesso ordinamenti positivo all'art 39 che ci suggerisce di applicare in via analogica le norme sul processo civile dell'atto di citazione per questo tipo di ricorso. Conseguentemente abbiamo un forte addentellato per affermare che il ricorso sia pienamente assimilabile ad un atto di citazione. La distinzione delineata fin qui tra processo su ricorso e processo su atto di citazione e la tendenza del ricorso giurisdizionale amministrativo ad avere un carattere ibrido, si può cogliere in riferimento ad un problema concreto. Alcune costruzione teoriche vediamo come non siano destinate ad essere confinate nell'empireo, ma guidano il giudice quando la disciplina processuale non è univoca e risulta difficile ricostruire un determinato istituto mediante rinvio alle norme del cc ai sensi dell'art 39 del processo amministrativo.

Questo perché le peculiarità dellafattispecie del processo amministrativo non permettono di compiere delle operazioni analogiche immediate e obbligano pertanto il giudice a riflettere con particolare attenzione sulla natura degli atti giudiziali e sulla struttura del processo amministrativo. Ecco perché si passa in maniera rapida dalla teoria alla pratica. Nelle slides c'è la sezione casi pratici in cui si cerca di affrontare singoli problemi nell'ottica della giurisprudenza.

Ora affrontiamo un problema che riguarda il modo attraverso cui un processo può essere riassunto o proseguito davanti ad un giudice amministrativo a seguito di una pronuncia del giudice ordinario che abbia affermato la giurisdizione del giudice amministrativo per una controversia o a seguito di una pronuncia dello stesso giudice amm che si sia dichiarato incompetente, precisando la competenza di un altro TAR.

Questi due fenomeni trovano disciplina nell'art 11 del codice e agli artt.

15 e 16 che riguardano il rilievo dell'incompetenza e il regolamento di competenza. Qualora venga dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo o qualora venga ridefinita la competenza dello stesso è onere della parte ricorrente proseguire il giudice di fronte al giudice che ha giurisdizione e competenza. Ci sono dei termini perentori entro i quali vari assumere il giudizio.

Il punto fondamentale è questo: entro il termine perentorio indicato dalla legge processuale la parte deve limitarsi a notificare il ricorso alla controparte o deve anche depositare il ricorso in segreteria del giudice competente? La risposta a questo quesito dipende dal modo attraverso cui concepiamo il ricorso e dal modo in cui noi attribuiamo una determinata natura al ricorso.

Al riguardo vi sono 3 differenti orientamenti:

• il primo orientamento che si può definire TRADIZIONALE dice che ai fini della prosecuzione del giudizio è onere della parte entro il termine perentorio notificare

edepositare il ricorso. Questo significa che se entro queltermine io ho solo notificato il ricorso, ma non hodepositato la riassunzione non sarà possibile e rischio diincorrere in decadenze e prescrizioni che non renderannopossibile la tutela della mia posizione giuridica soggettiva.Questo modo di ragionare è rispettoso dell’idea per cui ildeposito del ricorso determina la litis pendenza, perché èdal deposito che si coglie l’attivazione del rapportoprocessuale tra me e il giudice. Se io non mi sono rivoltoal giudice è assurdo ipotizzare una litis pendenza ed èassurdo far scattare tutte quelle previsioni a tutela delricorrente che legittimano la richiesta di tutela.

- Questo primo orientamento non è stato condiviso inmaniera unanime dal CDS che ha affermato che in realtàla pendenza della lite si dovrebbe determinare con lamera notificazione del ricorso e non con il deposito.Quindi se il ricorso non è stato

ò essere considerato irrilevante se avviene dopo lo scadere del termine, ma è chiara la volontà della parte di proseguire il giudizio.