Appunti di Diritto processuale amministrativo

Diritto processuale amministrativo

La giustizia amministrativa ed il sistema italiano nella

comparazione

il sistema italiano, anche nel suo inquadramento costituzionale, viene classificato come dualista

– • la tutela nei confronti della p.a. è offerta da due diversi plessi giurisdizionali: giudice ordinario

e giudice amministrativo

• spesso si sente dire che il giudice amministrativo si potrebbe anche eliminare

è avvertito come un giudice troppo invadente per l'amministrazione che andava spesso a

– turbare l'azione amministrativa

in particolare la dottrina ritiene che il giudice amministrativo debba essere eliminato

– perché è troppo amico dell'amministrazione

è una polemica falsa: il dato comparato dà moltissimi elementi per guardare a questo

– problema in termini meno ideologici

gli USA = un sistema che non ha mai voluto il giudice amministrativo

– • non esiste una giurisdizione speciale dedicata alle controversie tra p.a. e cittadini

• se l'amministrazione federale statunitense (es. la Federal Trade Commission: agenzia

federale in materia di concorrenza) adotta una decisione illegittima, questa può essere

contestata davanti alle Corti distrettuali federali, alle Corti federali d'appello, e alla Corte

Suprema

i giudici si occupano contemporaneamente di cause civili, commerciali, e penali

–

• comunque, in fondo il tipo di tutela che si può ottenere dalle Corti ed il modo in cui si propone

il ricorso contro la decisione illegittima hanno moltissimi elementi in comune con il ricorso

amministrativo italiano

il tema giurisdizione speciale ↔ giurisdizione ordinaria non è il tema principale o decisivo

– • quello che è decisivo è il tipo di protezione che il giudice speciale o ordinario può dare

a quella posizione giur. sogg. che tipicamente dialoga con i poteri amministrativi

questa posizione giur. sogg. si chiama nell'ord. italiano interesse legittimo

– • è una posizione tipica in tutti gli ord.

• non si può parlare della tutela tipica del cittadino nei confronti della p.a. se non

ritornare al diritto amministrativo sostanziale

• il mezzo di protezione che tutti i sistemi prevedono per tutelare il cittadino è anzitutto

un'azione di annullamento

bisogna cercare di paralizzare gli effetti della decisione e possibilmente annullarla

–

• a fronte di una decisione legittima e lesiva dell'autorità antitrust, bisogna rivolgersi alla Corte

ordinaria con un'azione di annullamento

quest'azione deve essere proposta in un termine di decadenza molto breve

– • nell'ord. italiano il termine tipico = 60 giorni

• negli USA il termine può variare, ma comunque è sempre molto breve

per contestare quella decisione, il cittadino deve avere un certo tipo di legittimazione

– (standing), sufficiente per contrastare la decisione

negli USA non c'è un giudice amministrativo speciale, non c'è una giurisdizione separata

– per le controversie tra cittadino e p.a., ma non c'è dubbio che ci siano delle regole

procedurali che rendono la protezione del cittadino nei confronti della p.a. dinanzi ad una

Corte molto simile al tipo di protezione previsto nell'ord. italiano davanti al giudice

amministrativo – 3 –

• il tema è quindi regole speciali sì o regole speciali no: bisogna partire dall'oggetto

della controversia, che è il potere pubblico

lo strumento principale nei confronti dell'attività della p.a. è l'azione costitutiva:

– l'azione di annullamento

• è costruita in tutti i sistemi in maniera molto simile, a prescindere della natura

del giudice

Regno Unito: rifiuta categoricamente il diritto amministrativo inteso come diritto speciale per

– l'amministrazione

• per moltissimo tempo lo disconosce

• ma nel 1977, introduce una procedura (application for judicial review) che è specifica per le

controversie in cui siano in discussione diritti di natura pubblicistica (public law rights)

ci sono delle posizioni che tipicamente dialogano con il potere che devono avere una

– corsia davanti alle Corti ordinarie diversa, esclusiva

pur davanti a Corti ordinarie, ci devono essere regole procedurali diverse quando è in

– gioco il potere pubblico

• fa un passaggio ulteriore: specializza la sua Corte

l'Alta Corte ottiene una divisione specializzata che si occupa delle controversie tra

– cittadino e p.a. (Administrative Court)

• i paesi di common law sono stati ostili all'idea di avere un giudice speciale

il sistema italiano ha subito fortemente l'influenza del sistema francese che nasce come sistema

– sul lavoro del Conseil d'Etat e quindi ha una tradizione completamente diversa

comunque, ciò che unisce i sistemi non è che ci sia un giudice speciale o meno, ma che tutti i

– sistemi riconoscono che le regole sul processo sono diversi e particolari dal processo civile

quando l'oggetto dell'accertamento è il potere amministrativo

Le origini del sistema di giustizia amministrativa italiano

il processo amministrativo non è esaustivo della tutela del cittadino nei confronti della p.a.

– (giustizia amministrativa): ricorsi all'interno dell'amministrazione stessa, ombudsman, etc.

il sistema italiano arriva alla scelta di affidarsi ad un giudice amministrativo dopo aver operato la

– scelta opposta

l'idea di sottoporre l'amministrazione ad un giudice, quale esso sia, nasce nel 1789 con la

– rivoluzione francese, si sviluppa nel XIX sec. e si perfeziona nel XX

• con essa si attua uno dei principi fondamentali formulati da Rousseau, ovvero la

sottoposizione del potere esecutivo alla legge

la l. n. 2248/1865, allegato E, regola attualmente i rapporti tra la giurisdizione ordinaria e la p.a.,

– cioè il modo in cui i tribunali ordinari possono occuparsi della p.a. come una delle parti del

processo

• assetto attuale: dualismo giurisdizionale con prevalenza del giudice amministrativo

criterio fissato dalla Cost. per ripartire la giurisdizione tra giudice ordinario e giudice

– amministrativo è la dicotomia diritto soggettivo ↔ interesse legittimo

il giudice ordinario ha ormai una giurisdizione piuttosto limitata nei confronti della p.a.

– – 4 –

• questo assetto è stato determinato da due momenti fondamentali

a) l. n. 2248/1865, all. E: doveva unificare il Regno dal punto di vista amministrativo

• gli Stati preunitari conoscevano un sistema misto di ricorsi amministrativi e di tribunali

del contenzioso amministrativo

alcuni erano particolarmente influenzati dalla Francia

– avevano al loro interno un sistema di ricorsi alla stessa amministrazione e a fianco

– un sistema di tribunali del contenzioso amministrativo

i tribunali del contenzioso amministrativo erano organi amministrativi collegiali che

– spesso sommavano anche funzioni consultive

• erano organi non indipendenti: mancavano del carattere fondamentale della

giurisdizione

• erano organi interni all'amministrazione con funzione di dirimere le

controversie tra p.a. e cittadini in relazione all'esercizio di tutta una serie di

poteri amministrativi

• questo sistema si affiancava alla possibilità per il cittadino di rivolgersi al

giudice ordinario quando non venivano in gioco poteri della p.a.

• modello di riferimento non è il modello francese, ma il sistema belga, in particolare, la

Cost. belga del 1831

aveva al suo interno l'idea che l'amministrazione dovesse essere sottoposta al

– giudice ordinario

intento fortemente liberale, molto simile allo spirito presente anche nel Regno

– Unito

• prevedeva due cose: abolizione del sistema previgente e la scelta della giurisdizione

unica

1) abolire tutti i tribunali del contenzioso amministrativo

2) scelta monista (art. 2): sottoporre alla giurisdizione del giudice ordinario tutte le

controversie fra privato e p.a. che riguardassero diritti civili e politici, ancorché

fossero emanati degli atti amministrativi

• assegna al solo giudice ordinario tutte le controversie fra cittadino e p.a.,

purché queste controversie riguardassero diritti civili e politici

Che cos'è un diritto civile e politico nel 1865?

– • es. espropriazione illegittima per costruire una strada: il privato intende

lamentarsi del fatto che la violazione del suo diritto di proprietà fosse

stata prodotta da un atto illegittimo

oggi sarebbe una situazione di interesse legittimo oppositivo

– il legislatore aveva in mente di consentire al proprietario espropriato

– di rivolgersi al giudice ordinario

la trasformazione del diritto di proprietà in interesse legittimo è

– avvenuta solo dopo

• prevedeva due limitazioni fondamentali alla giurisdizione del giudice ordinario

1) art. 4: il giudice ordinario può intervenire solo quando si tratta di diritti civili e

politici, ma non può revocare o modificare il provvedimento amministrativo (limiti

interni della giurisdizione ordinaria)

• unica tutela del giudice ordinario = l'accertamento dell'illegittimità dell'atto e il

riconoscimento del diritto al risarcimento del danno

• l'atto illegittimo non poteva essere bloccato: non è possibile la restituzione del

bene espropriato – 5 –

= la conseguenza del modo di intendere la separazione dei poteri: idea che

– la tutela giurisdizionale non poteva troppo interferire o turbare il potere

esecutivo

2) art. 5: le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti

generali e locali in quanto conformi alle leggi

• nel risolvere la controversia, il giudice ordinario che si imbatta in un atto

amministrativo lo applicherà solo nella misura in cui è legittimo

• si ricava da questa disposizione il c.d. potere di disapplicazione degli atti

amministrativi illegittimi da parte del giudice ordinario

deve considerarlo come se non esistesse, come se non fosse in grado di

– produrre effetti giuridici

• da un lato il sistema ha fatto uno sforzo di contenimento e garanzia del privato, ma

dall'altro, avendo spuntato così tanto le armi del giudice ordinario, le uniche possibilità

di difesa erano molto limitate: il tipo di tutela che si poteva ottenere non era quella che

soddisfaceva maggiormente l'interesse privato

si cominciava subito dopo l'applicazione di questa legge a individuare che il

– sistema non era esattamente messo a punto in modo soddisfacente

i giudici ordinario, tra l'altro, avevano un approccio di self-restraint, quando

– l'amministrazione produceva atti discrezionali

• di fronte a un potere discrezionale, i giudice rifiutavano di pronunciarsi:

elaboravano una distinzione tra atti di imperio e tra atti di gestione

non si riteneva di poter interferire con le scelte di interesse pubblico

–

• questa giurisprudenza timida e poco capace di assicurare la protezione al

cittadino ha portato molto presto ad una modifica del sistema

• inoltre, ai sensi dell'art. 3 tutto quello che non è diritto civile e politico, e che quindi

costituisce “altri affari” del cittadino nei confronti della p.a., può essere protetto

attraverso i ricorsi all'amministrazione stessa

es. tutte le posizioni che nascevano dall'esercizio di posizioni concessori o di

– accrescimento (concessioni, contributi, ecc.), ossia interessi legittimi pretensivi e

diritti scaturenti da concessioni

• quando il potere veniva esercitato negativamente, l'unico rimedio è rivolgersi

alla stessa amministrazione

b) l. n. 5992/1889 (legge Crispi): istituzione della quarta sezione del Consiglio di Stato

• è stata intesa come correttivo del sistema, ma ne è diventata l'asse fondamentale

• le prime tre sezioni avevano funzioni consultive

• non è subito stata individuata con funzione giurisdizionale, inizialmente non veniva

qualificata come giudice

l. n. 62/1907: crea la quinta sezione del Consiglio di Stato e chiarisce che si tratta

– di organi giurisdizionali

• era la sezione a cui si poteva fare ricorso contro gli atti della p.a. viziati da violazioni di

legge, incompetenza, ed eccesso di potere per la tutela degli interessi, con poteri di

annullamento

= il luogo dove si può ottenere quello che invece il giudice ordinario non poteva

– dare

il tipo di ricorso che viene disegnato è l'azione di impugnazione con potere di

– annullamento

• non era un giudice con le tipiche garanzie, ma un consigliere del governo

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stava all'interno all'amministrazione: ci stava l'idea che un organo interno

– all'amministrazione avesse il potere di annullare atti della stessa amministrazione

• quelle posizioni di interesse che erano considerate in fondo minori rispetto alla

titolarità di un diritto civile e politico, paradossalmente ottenevano una corsia di

protezione più efficace, che dava risultati migliori, rispetto alla tutela offerta dal giudice

ordinario

nasce il problema del riparto delle giurisdizioni: si cominciava a discutere quale fosse il criterio da

– utilizzare per capire chi era competente per decidere su una det. controversia

• chi era invece titolare di un solo interesse, doveva necessariamente rivolgersi alla quarta

sezione

1) prima soluzione: il cittadino sceglie a chi rivolgersi

criterio del petitum: in base a che cosa si vuole ottenere (annullamento o risarcimento), si

– sceglieva il giudice

2) seconda soluzione: il cittadino si può rivolgere sia al Consiglio di Stato, sia al giudice

ordinario

prima chiede l'annullamento dell'atto, dopo, se riesce a dimostrare un danno ingiusto, si

– rivolgerà al giudice ordinario

3) in realtà, la scelta è poi diventata frutto di un compromesso tra presidente della Corte di

Cassazione e presidente del Consiglio di Stato definito il criterio del petitum sostanziale

nel 1930

era in realtà il criterio della causa petendi: in base alla posizione giur. che il cittadino

– vantava doveva scegliere l'uno o l'altro giudice

• se titolare di un diritto soggettivo, doveva rivolgersi al giudice ordinario

• se titolare di un interesse, doveva rivolgersi al Consiglio di Stato

= operazione molto importante sul piano del diritto amministrativo sostanziale

– • es. Il proprietario di un terreno di fronte al potere di espropriazione, siamo sicuri che

abbia un diritto civile o il suo diritto, quando si scontra con il potere, diventa un'altra

cosa?

• il compromesso del 1930 effettivamente stabiliva che è la posizione giur. sogg.

vantata che determina il giudice competente, non quello che il giudice vuole ottenere

si lavorava su questo profilo della posizione sostanzialmente ritenendo che tutte le

– volte che un diritto si trova davanti un potere che può disporre di quel diritto, non è

più un diritto, e allora un interesse che si protegge davanti alla quarta sezione del

Consiglio di Stato

• la figura dell'interesse legittimo oppositivo è anche quella figura che ha consentito in

fondo di dare a quei diritti una protezione più specifica e per certi aspetti più efficace

di quella che configurandoli come diritti avrebbe potuto ottenere davanti al giudice

ordinario

riqualificazione aveva una giustificazione nel fatto di rendere possibile la tutela

– annullatoria per queste posizioni

il sistema si assesta in una maniera che prediliga certamente il ruolo del giudice

– amministrativo

la Cost. consolida questo assetto: Ma come si fa a capire quando si tratta di diritto soggettivo e

– interesse legittimo?

• Cass. nel 1949: bisogna distinguere tra il caso in cui la p.a. esercita male il potere, che però

ha, (interesse legittimo) dal caso in cui la p.a. va a ledere un diritto del privato senza averne il

potere (diritto soggettivo)

distinzione si basa sulle locuzioni cattivo esercizio del potere ↔ carenza di potere (sine

– titulo) – 7 –

a) cattivo esercizio del potere = esercizio illegittimo del potere: il provvedimento

illegittimo è comunque efficace

producendo effetti giuridici, estingue il diritto o degrada il diritto a interesse

– legittimo, e dunque radica la giurisdizione del giudice amministrativo

b) carenza di potere = mancanza del potere, o suo esercizio con violazioni talmente

macroscopiche da produrre un atto nullo

l'atto nullo non produce effetti giuridici, quindi non è in grado di degradare il diritto

– a interesse legittimo, quindi il diritto sogg. rimane integro e ne conosce il giudice

ordinario

• sent. di accertamento all'illiceità della condotta della p.a. o sent. di condanna al

risarcimento

anche in Francia il giudice amministrativo ha un ruolo preponderante nelle controversie

– tra cittadino e p.a.

• anche lì esiste la distinzione cattivo esercizio del potere ↔ carenza del potere

• svantaggi: il giudizio amministrativo di legittimità ha al suo centro il potere pubblico con tutto

ciò che ne consegue in termini di limiti

regime temporale processuale molto rigido

– la tutela costitutiva fin dalla legge del 1889 è una tutela costretta entro termini molto brevi

– di decadenza

il processo amministrativo conosceva un numero molto limitato di mezzi di prova, una

– ristretta tutela cautelare, pochissimi poteri decisori del giudice

il doppio binario giurisdizionale era costruito in modo che i due giudici diano tra loro tutele molto

– differenti

• giudice amministrativo, quarta sezione del Consiglio di Stato: tutela costitutiva, costruita

principalmente intorno all'