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ESTRATTO DOCUMENTO

Quindici anni per i fondi rustici.

Un altro modo di acquisto a titolo originario della proprietà in forza del possesso è

costituito dalla regole “possesso vale titolo”.

Se acquisto un bene da chi non ne è proprietario (acquisto a non domino), non ne

divento proprietario, perché chi me l’ha alienato non era legittimato a farlo. Questo

principio, se applicato rigorosamente, costituirebbe un ostacolo alla circolazione della

ricchezza, perché si dovrebbe sempre indagare sulla legittimità dell’alienante.

Mentre per i beni registrati e immobili si è ovviato a questo problema mediante la

costituzione di pubblici registri, per i beni mobili è stato istituito la regola “possesso vale

titolo” (art. 1153)

In forza di questa regola, chi acquista un bene a non domino ne diventa proprietario,

purché concorrano i seguenti presupposti:

• Che l’acquisto riguardi beni mobili suscettibili di possesso;

• Che l’acquirente possa vantare un titolo idoneo al trasferimento della proprietà;

• Che l’acquirente ne abbia già acquistato il possesso: l’acquirente è tutelato SOLO è

se è già avvenuta la traditio;

• Che l’acquirente sia in buona fede nel momento in cui il bene gli viene consegnato.

Se sulla cosa trasferita esistevano diritti altrui (ad esempio, un usufrutto), essi si

cancellano e l’acquirente acquista la proprietà piena, libera da diritti altrui sulla cosa. (art.

1153, c.2).

L’acquisto in buona fede del possesso costituisce anche criterio per risolvere il conflitto

fra più acquirenti della stessa cosa mobile: se X vende un quadro a Y, e tre giorni dopo,

disonestamente, lo vende anche a Z, fra Y e Z ne diventa proprietario chi per primo ne ha

ottenuto in buona fede la consegna (art. 1155); Z può dunque prevalere su Y, anche se il

suo acquisto è posteriore nel tempo.

LE OBBLIGAZIONI

Con il termine “obbligazione” si intende il rapporto tra due soggetti, il soggetto passivo

(debitore) e il soggetto attivo (creditore), in forza del quale il primo è tenuto, nei confronti

del secondo, ad una determinata PRESTAZIONE.

Il creditore, per conseguire l’utilità cui ha diritto, ha bisogno dell’indispensabile

COOPERAZIONE del debitore. Il diritto del creditore è quindi un diritto nei confronti del

debitore: per questo si definisce diritto relativo.

La nozione di diritto di credito viene contrapposta a quella di diritto reale: il primo è

mediato e relativo; il secondo immediato e assoluto.

Il vincolo giuridico del debitore riguarda solamente la responsabilità patrimoniale (art.

2740 cc: il debitore risponde dell’inadempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni

presenti e futuri. In questo caso, se la pretesa del creditore resta insoddisfatta, può

invocare misure coercitive sul patrimonio dell’obbligato. Le misure coercitive comprendono

l’esecuzione forzata, mediante la quale il creditore potrà conseguire, se il patrimonio del

debitore è abbastanza capiente, quanto aveva diritto di conseguire con l’adempimento

spontaneo; l’esecuzione forzata in forma specifica: obbligo di consegnare una cosa

determinata, obbligo di facere fungibile, obbligo di concludere un contratto, obbligo di non

facere. In tutti gli altri casi, il creditore insoddisfatto può soltanto chiedere il risarcimento

dei danni in sostituzione della prestazione dovuta.

Le fonti delle obbligazioni sono enunciate all’art. 1173 cc, il quale disciplina che le

obbligazioni possono sorgere da:

• Contratto;

• Fatto illecito;

• Ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico

(promessa al pubblico: solo quando rendo pubbliche le mie intenzioni divento

obbligato; pagamento dell’indebito: chi paga un debito non dovuto può ottenere la

restituzione di quanto dovuto; gestione d’affari altrui: se un soggetto si assume

VOLONTARIAMENTE l’incarico diventa obbligato fin quando il titolare non sia di

nuovo in grado di gestire i suoi interessi).

Nel codice troviamo una disciplina generale dell’obbligazione; per la disciplina specifica,

bisogna analizzare la disciplina delle singole fonti.

La prestazione a cui è tenuto il debitore deve:

• Essere suscettibile di valutazione economica;

• Rispondere a un interesse del creditore.

In relazione al tipo di prestazione dovuta, le obbligazioni si distinguono in:

Obbligazione di “dare” : cioè nel trasferimento del diritto su un bene ovvero nella

- consegna di un bene (se il bene è specifico, si parlerà di obbligazione specifica,

viceversa di obbligazione generica);

Obbligazione di “facere” : cioè nel compimento di un’attività materiale o giuridica, ma

- MAI in un “dare”;

Obbligazione di “non facere” : cioè in una condotta omissiva, un “non dare” o “non

- facere” in senso stretto;

Obbligazione di concludere un contratto .

-

All’interno delle obbligazioni di “facere” distinguiamo:

Le obbligazioni di mezzi: il debitore è tenuto a svolgere una determinata attività,

- senza però garantire che ne derivi il risultato sperato dal creditore;

Le obbligazioni di risultato: il debitore invece è tenuto a realizzare un determinato

- risultato, che è parte della prestazione dovuta.

La prestazione deve essere in ogni caso possibile, lecita, determinata o determinabile.

I tipi di obbligazioni quindi sono:

• di consegna (o rilascio);

• di facere;

• di non facere;

• di concludere un contratto;

• di dare.

Le obbligazioni inoltre possono essere pecuniarie, ovvero quelle in cui il debitore è tenuto

a dare al creditore una somma di denaro.

L’oggetto dell’obbligazione è la prestazione dovuta (art. 1174 cc)

Il debitore è quindi tenuto ad eseguire esattamente la prestazione dovuta: se non lo fa,

incorre nell’inadempimento. Perché si abbia inadempimento è necessario che sia già

maturato il tempo dell’adempimento.

L’inadempimento può essere totale quando la prestazione è mancata interamente o

parziale quando è stata effettuata ma non correttamente. Inoltre può essere assoluto

quando è escluso possa essere effettuato in futuro o relativo se la prestazione non è stata

ancora effettuata, ma potrebbe esserlo in futuro. In questo ultimo caso si parla di ritardo,

cioè una situazione transitoria che è destinata a sfociare o in un adempimento tardivo

oppure in un inadempimento definitivo.

L’art. 1218 cc disciplina che “il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta

è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato

determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”. Se

l’inadempimento quindi è determinato da impossibilità della prestazione derivante da

causa non imputabile al debitore, l’obbligazione si estingue ed il debitore non è più tenuto

ad adempiere, salvo l’obbligo per il debitore di provare che l’inadempimento è stato dovuto

per l’impossibilità della prestazione; diversamente l’inadempimento obbliga il debitore al

risarcimento del danno che ne deriva al creditore. In questo caso si parla di

responsabilità contrattuale, cioè la responsabilità per inadempimento non del contratto,

ma dell’obbligazione.

L’impossibilità della prestazione deve essere oggettiva, quindi priva di ogni rilievo

soggettivo. Questa impossibilità NON può esserci quindi per le obbligazioni pecuniarie e

quelle fungibili. Qualsiasi dubbio sulla causa che ha determinato l’impossibilità obbliga il

debitore a risarcire il danno (liquidazione forfettaria del danno).

In caso di inadempimento assoluto, il risarcimento si sostituisce alla prestazione, mentre

nel caso di inadempimento relativo il risarcimento si aggiunge e la prestazione continua ad

essere dovuta.

In molti casi il debitore è esente dal risarcimento se ha usato la diligenza, la prudenza, la

perizia richiestagli, altrimenti risponde “per colpa”. Questo principio vale per le

obbligazioni di mezzi.

La diligenza richiesta è specificata all’art. 1176 cc, disciplinando che il debitore deve usare

la diligenza che ci si può attendere dal buon padre di famiglia, ovvero una persona onesta,

preparata e coscienziosa.

Un altro caso di responsabilità dell’obbligato che prescinde da sua colpa è quando il

debitore risponde dei fatti dolosi o colposi dei terzi, gli ausiliari, di cui si avvale

nell’adempimento dell’obbligazione (art. 1228 cc)

È nullo qualsiasi patto che esclude o limita preventivamente la responsabilità del debitore

per dolo o per colpa grave.

È nullo altresì qualsiasi patto preventivo di esonero o di limitazione di responsabilità per i

casi in cui il fatto del debitore e dei suoi ausiliari costituisca violazione di obblighi derivanti

da norme di ordine pubblico(art. 1229 cc)

Dunque nel nostro ordinamento il debitore è esonerato da responsabilità tutte le volte in

cui l’adempimento risulti ostacolato da sopravvenienze che non possono essere superate

con condotte che siano esigibili dal debitore stesso.

Se il creditore decide di agire in giudizio, il danno di cui può chiedere risarcimento al

debitore che non sia riuscito a fornire la prova della ricorrenza di una causa di

giustificazione varia a seconda che si tratti di inadempimento assoluto o relativo.

Il risarcimento del danno (sia da inadempimento assoluto che da ritardo) deve

comprendere la perdita subita dal creditore (il danno emergente), sia il mancato

guadagno (il lucro cessante) (art. 1223).

Il danno risarcibile è patrimoniale (differenza tra valore effettivo del patrimonio del debitore

dopo l’inadempimento e il valore presunto se la prestazione fosse stata adempiuta) ma

anche non patrimoniale (esprime il pregiudizio recato ai bisogni della persona che le cose

non possono soddisfare).

E’ risarcibile il danno che sia conseguenza diretta e immediata dell’inadempimento. Se

l’inadempimento o il ritardo non dipendono da “dolo” (cioè non sono conseguenza di una

scelta volontaria del debitore), il risarcimento è limitato al danno che “poteva prevedersi

nel tempo in cui è sorta l’obbligazione”.

Il creditore ha l’onere della prova dei singoli danni per cui intende essere risarcito. Se il

danno non può essere provato nel suo preciso ammontare, il giudice lo liquida in maniera

equitativa. Se l’obbligazione deriva da contratto, possibile introdurre una clausola penale.

Nelle obbligazioni pecuniarie, dal giorno della mora del debitore, quest’ultimo è tenuto a

pagare, in aggiunta al capitale che avrebbe dovuto versare, anche gli interessi moratori.

Se le parti non hanno concordato l’entità degli interessi moratori, egli dovrà gli interessi al

tasso legale, senza che il creditore debba provare il suo pregiudizio.

Se il creditore non si accontenta degli interessi moratori, ma ritiene di aver subito un

“danno maggiore”, sul creditore grava l’onere di fornire la prova di questo “maggior

danno”.

La liquidazione del danno deve essere diminuita se ha concorso il fatto colposo del

creditore: “il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare

usando l’ordinaria diligenza” (art. 1227 cc)

L’esecuzione tardiva NON può essere considerata inadempimento e quindi non consente

al creditore di conseguire il risarcimento del danno dal debitore. Questo potrebbe decidere

di adempiere, sempre che la prestazione non sia divenuta nel frattempo impossibile.

Il creditore può intimare o richiedere per iscritto al debitore di adempiere, costituendolo in

mora (“mora ex persona”). L’intimazione scritta non è necessaria quando:

• Deriva da fatto illecito;

• Il debitore abbia dichiarato per iscritto di NON voler adempiere;

• Sia scaduto il termine e l’obbligazione deve essere portata a termine presso il

domicilio del creditore (obbligazione portable).

Oltre all’obbligo di risarcire il danno, la mora del debitore impedisce l’estinzione

dell’obbligazione per sopravvenuta impossibilità derivante da causa non imputabile al

debitore, a meno che questo non provi che la prestazione sarebbe ugualmente perita

presso il creditore (art. 1221 cc)

Se il debitore non osserva il comportamento dovuto, il creditore può domandare

l’intervento dell’autorità giurisdizionale per ottenere coattivamente quanto gli aspetta.

Innanzitutto si deve considerare il caso in cui la prestazione consista nel non fare qualcosa

o di un fare di carattere infungibile: in questo caso, il creditore può chiedere al giudice, che

condanna il debitore ad adempiere, di fissare una somma di denaro dovuta per ogni

violazione o inosservanza successiva ovvero per orni ritardo nell’esecuzione del

provvedimento (astreinte). E’ una coercizione psicologica che dovrebbe indurre il debitore

ad adempiere spontaneamente.

Anche nel caso di concludere un contratto (art. 2932 cc) il giudice può emettere una

sentenza costitutiva che produca gli effetti del contratto che il debitore si è rifiutato di

concludere, sostituendosi a lui. Una volta divenuta definitiva la sentenza, il creditore è

integralmente soddisfatto e non è necessaria nessun’altra attività giurisdizionale.

Di fronte a qualsiasi altro tipo di prestazione dovuta, si richiede al creditore, che intenda

ottenere coattivamente il soddisfacimento del suo interesse, di esperire un’apposita

azione, ovvero l’esecuzione forzata. Per poter esperire questa azione, deve notificare al

debitore un “titolo esecutivo”. Quando il debitore deve pagare al creditore una somma di

denaro l’attuazione dell’interesse del creditore si realizza “per equivalente” espropriano dal

patrimonio del debitore denaro o ogni altro bene che la legge non sottrae espressamente

all’esecuzione. Il patrimonio del debitore comprende tutti i suoi beni presenti e futuri. Si

procede dunque al pignoramento, con un’ingiunzione diretta al debitore “di astenersi da

qualunque atto diretto a sottrarre alla garanzia del credito”. Su domanda del creditore il

giudice provvede a distribuire il denaro pignorato al debitore oppure dispone

l’assegnazione al creditore delle altre cose pignorate o la “vendita forzata”.

Il creditore può esperire l’esecuzione forzata in forma specifica solo nei casi in cui

l’obbligo consista in un obbligo di consegnare una cosa determinata, fare fungibile,

concludere un contratto o di non fare.

Se vi sono più creditori, tutti hanno egual diritto di soddisfarsi con il ricavato della vendita

dei beni del debitore (par condicio creditorum). In alcuni casi però alcuni creditori hanno

diritto di prelazione rispetto ad altri. Alcuni casi di prelazione sono: i privilegi, il pegno e

l’ipoteca.

Il privilegio è la preferenza che la legge accorda in considerazione della particolare causa

del credito (art. 2745 cc). Alcuni creditori sono cioè considerati con particolare favore e

quindi sono preferiti nella distribuzione di quanto venga ricavato dalla vendita forzata dei

beni gravati da privilegio, rispetto ad altri creditori.

L’ordine di preferenza è stabilito dalla legge stessa.

Il privilegio può essere:

• Generale : può gravare su tutti i beni mobili del debitore, è una qualità del credito e

NON attribuisce il diritto di sequela (non è un diritto soggettivo), quindi può essere

esercitato fin tanto che i beni mobili fanno parte del patrimonio del debitore;

• Speciale : può gravare su determinati beni mobili o immobili, costituisce un diritto

reale di garanzia, chi acquista la cosa dopo che è sorto il privilegio deve quindi

subirlo.

I DIRITTI REALI DI GARANZIA

La garanzia per il creditore sui beni del debitore si realizza attraverso il pegno e l’ipoteca,

accomunate al privilegio in quanto sono anch’esse cause legittime di prelazione.

La garanzia specifica dà al creditore che abbia pegno (creditore pignoratizio) o ipoteca

(creditore ipotecario) due diritti fondamentali riguardo al bene costituito in garanzia:

• Un diritto di sequela, cioè la possibilità di sottoporre il bene a esecuzione forzata,

anche se è uscito dal patrimonio del debitore per essere stato nel frattempo

trasferito a un terzo;

• Un diritto di distrazione, che attribuisce la facoltà di far espropriare la cosa, se il

debitore non paga;

• Un diritto di prelazione, cioè la possibilità di soddisfarsi sul bene con priorità

rispetto agli altri creditori, che in rapporto a quel bene potranno a loro volta

soddisfarsi solo se (e in quanto) avanzi qualcosa dopo l’integrale soddisfazione del

creditore garantito. Inoltre, pegno e ipoteca presentano altri elementi in comune.

Vale per entrambi:

• Il principio di accessorietà in base al quale pegno e ipoteca sono accessori e

strumentali al creditore garantito, e non potrebbero esistere indipendentemente da

esso; quindi se il credito si estingue per qualsiasi ragione, si estinguono anche le

garanzie; se, invece, risulta che il credito non esiste (ad esempio perché il suo titolo

non è valido), è invalido anche l’atto di costituzione della garanzia;

• L’esigenza di pubblicità, cioè di mezzi idonei a segnalare all’esterno che su quel

bene grava la garanzia reale; l’esigenza punta a tutelare i terzi interessati

all’acquisto, avvertendoli dell’esistenza di un vincolo sul bene, che li espone al

rischio di perdere poi il bene stesso per l’azione esecutiva del creditore;

• Il carattere della realità, in quanto il titolare può farlo valere nei confronti dei terzi

acquirenti (come i diritti reali)

• Il carattere dell’indivisibilità, ovvero esso grava su tutti i beni vincolati, sopra

ciascuno di essi e sopra ogni parte;

Pegno ed ipoteca sono funzionali ad assicurare al creditore il soddisfacimento del proprio

credito.

Il pegno e l’ipoteca attribuiscono al creditore il diritto di far vendere il bene cui vi è

assoggettato, ma pur sempre mediante INTERVENTO GIUDIZIALE. L’art. 2744 cc

sancisce la nullità del patto (cd patto commissorio) con cui le parti convengono, per il

caso di inadempimento del debito garantito, l’automatico trasferimento, in favore del

creditore, della proprietà del bene ipotecato o dato in pegno, poiché il creditore potrebbe

approfittare della debolezza e dello stato di bisogno del debitore per strappargli, in caso

d’inadempimento, un risultato economico pesantemente svantaggioso per lui. E’ nullo

perché quando si vuole attivare coattivamente l’obbligo, occorre necessariamente

avvalersi della procedura di esecuzione forzata.

Il pegno è il diritto reale di garanzia costituito sopra un bene mobile non registrato, una

universalità di mobili o un credito (art. 2784, c. 2). Il creditore acquista questi beni

mediante un apposito accordo con proprietario a garanzia del proprio credito. Scaduta

l’obbligazione, se il debitore non adempie spontaneamente, il creditore, per conseguire

quanto gli è dovuto, può far vendere coattivamente la cosa ricevuta in pegno, previa

intimazione al debitore di pagare. In mancanza, si procederà alla vendita o ai pubblici

incanti o a privati autorizzati.

La nascita del pegno presuppone due elementi essenziali:

• Il titolo costitutivo del pegno, rappresentato dall’accordo (che dà luogo a un

contratto) fra il proprietario della cosa e il creditore, e che deve risultare da un atto

scritto con data certa (art. 2787, c. 3), poiché è necessario che sia opponibile ai

terzi;

• Lo spossessamento, consistente nel fatto che il proprietario della cosa si spoglia

del possesso di questa, consegnandola al creditore o a un terzo, scelto d’intesa fra

le parti, che ne acquista il possesso e la custodia (art. 2786). Senza lo

spossessamento, il pegno non nasce, ed inoltre è essenziale, perché realizza

l’indispensabile funzione di pubblicità.

Solo con queste condizioni il creditore acquista il diritto di prelazione.

Il creditore che ha nelle sue mani la cosa data in pegno:

Deve custodirla (art. 2790): il possesso del bene spetta al creditore;

- Non può usarla né farla usare da altri;

- Può percepirne i frutti, a parziale scomputo del suo credito;

- Può infine chiedere che il bene sia venduto ai pubblici incanti, previa intimazione al

- debitore.

Una volta che il debitore abbia pagato integralmente il proprio debito, può esigere la

restituzione della cosa (art. 2794).

Se invece il credito, alla scadenza, non viene spontaneamente adempiuto, il creditore può

far vendere la cosa secondo una particolare procedura pubblica (art. 2796) e quindi

prelevare dalla somma ricavata quanti gli è dovuto.

Il pegno inoltre può avere ad oggetto un credito. Anche il pegno di credito deve risultare

da atto scritto e notifica al debitore o sia da costui accettato con atto scritto avente data

certa.

Alla scadenza del credito dato in pegno, il creditore pignoratizio lo riscuote. Se anche il

suo credito (quello garantito) è già scaduto, egli si soddisfa su quanto ha ricevuto; se

invece il credito pignoratizio non è ancora scaduto, egli deposita quanto ha ricevuto nel

luogo concordato con il suo debitore o determinato dal giudice, in attesa della scadenza.

L’ipoteca è un diritto reale di garanzia, che attribuisce al creditore ipotecario il potere di

espropriare il bene sul quale l’ipoteca è costituita (il diritto di distrazione) e di essere

soddisfatto con preferenza (il diritto di prelazione) sul bene ipotecato (art. 2808). E anche

l’ipoteca può costituirsi sia su un bene del debitore sia sul bene di un terzo.

Pegno e ipoteca differiscono per l’oggetto, poiché: l’ipoteca si costituisce su beni

immobili; diritti reali immobiliari (e precisamente superficie, enfiteusi, usufrutto su

immobili); beni mobili registrati (autoveicoli, navi e aeromobili), e diritti reali sugli

stessi; poi rendite dello Stato; e infine quote di comunione dei diritti precedenti

(art. 2810).

La pubblicità nell’ipoteca ha carattere costitutivo: il diritto si costituisce attraverso

l’iscrizione in pubblici registri.

Per la costituzione dell’ipoteca occorrono due requisiti:

1. Un titolo che la giustifichi; e

2. L’iscrizione nei pubblici registri, relativi al bene che ne forma oggetto.

L’ipoteca può essere volontaria, giudiziale o legale (art. 2808, c. 3).

L’ipoteca volontaria nasce in base a un atto giuridico compiuto dal proprietario del bene.

Può trattarsi di un contratto concluso con il creditore, o anche di un atto unilaterale del

concedente. Tuttavia l’atto richiede la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata

autenticata.

L’ipoteca giudiziale è quella in cui ogni creditore può iscrivere sui beni del debitore in

base a sentenza o altro provvedimento giudiziario che condanni il debitore stesso a

pagare una somma di denaro, a eseguire un’altra obbligazione o a risarcire un danno,

anche se non ancora liquidato (art. 2818).

L’ipoteca legale è quella che può iscriversi su beni di proprietà del debitore, in alcuni casi

previsti dalla legge (art. 2817), perché quest’ultima attribuisce a determinati creditori, in

base alla causa del credito, il diritto di ottenere senza o anche contro la volontà del

debitore l’iscrizione dell’ipoteca.

L’ipoteca DEVE essere iscritta.

L’ipoteca spetta:

• All’alienante, che può iscriversi sull’immobile venduto, a garanzia del credito che il

venditore ha verso il compratore-debitore per il pagamento del prezzo (cd ipoteca

dell’alienante);

• Ai coeredi, che grava sugli immobili assegnati ad alcuni dei condividenti a garanzia

degli altri condividenti che abbiano diritto a conguaglio (cd ipoteca del

condividente).

L’iscrizione ha, per l’ipoteca una funzione di pubblicità: ovvero avvertire ogni terzo che su

quel bene grava un diritto reale di garanzia, che lo assoggetta all’azione esecutiva del

creditore. E poiché senza iscrizione l’ipoteca non nasce, si tratta di pubblicità costitutiva.

L’iscrizione ha efficacia per 20 anni, trascorsi i quali l’ipoteca si estingue (art. 2847). Il

creditore può allora riscriverla, facendo una nuova iscrizione: e in tal caso l’ipoteca

prende grado dalla data della nuova iscrizione, e quindi diventa l’ultima della serie; inoltre,

se un terzo aveva in precedenza acquistato il bene, e trascritto l’acquisto, la nuova

iscrizione non si può fare contro questo terzo (art. 2848).

Effetti così svantaggiosi possono evitarsi, se il creditore procede, prima che scada il

ventennio, alla rinnovazione dell’iscrizione (art. 2847): in quanto l’ipoteca rinnovata

conserva il grado originario e l’opportunità ai terzi.

L’estinzione dell’ipoteca (art. 2878 cc) può avvenire per diverse cause, fra cui:

• L’estinzione del credito garantito;

• La distruzione del bene ipotecato;

• La rinuncia del creditore ipotecario;

• La scadenza del termine eventualmente apposto all’ipoteca;

• La vendita forzata del bene in seguito alla procedura esecutiva promossa dal

creditore;

• La scadenza del ventennio senza che si proceda a rinnovazione.

Verificatosi una causa di estinzione dell’ipoteca, questa viene cancellata dai registri e solo

in questo caso il bene è liberato dal vincolo. La cancellazione si esegue con un’apposita

annotazione in margine all’iscrizione: che ha lo scopo di rendere pubblico il fatto che il

bene è tornato libero dall’ipoteca.

La riduzione dell’ipoteca può aversi quando si registra un’eccessiva sproporzione fra il

valore del credito garantito, da una parte, e dall’altra parte il valore del bene ipotecato o la

somma per cui l’ipoteca è iscritta.

Il terzo datore d’ipoteca che voglia evitare l’esecuzione forzata ha un solo mezzo:

pagare egli stesso i creditori; se non lo fa deve subire la vendita forzata del suo bene.

Nell’uno e nell’altro caso potrà poi esercitare azione di regresso contro il debitore, per farsi

rimborsare della perdita subita (art. 2871).

Al terzo acquirente del bene ipotecato, che voglia evitare l’esecuzione forzata, la legge

offre qualche possibilità in più; infatti egli ha tre alternative, fra cui può scegliere:

• Pagare egli stesso i debiti ipotecari;

• Rilasciare il bene a un amministratore nominato dal tribunale (contro cui avverrà

l’espropriazione);

• Realizzare la cosiddetta purgazione dell’ipoteca: a tal fine, deve offrire ai creditori

una somma pari al prezzo che egli ha pagato per il bene.

Egli è esposto all’espropriazione SOLO per averlo acquistato gravato di ipoteca.

Normalmente l’ipoteca non si estingue per prescrizione, ma in via eccezionale si prescrive

a beneficio del terzo acquirente del bene ipotecato, nel termine di 20 anni dalla

trascrizione del suo acquisto (art. 2880).

I MEZZI DI CONSERVAZIONE DELLA GARANZIA PATRIMONIALE

Dunque l’intero patrimonio del debitore è vincolato alla realizzazione del credito; tutti i suoi

beni possono essere destinati coattivamente a soddisfare il diritto del creditore: sia quelli

“presenti” nel patrimonio del debitore quando nato il credito, sia quelli “futuri”, cioè entrati

successivamente nel suo patrimonio (è una garanzia generica).

I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale sono dunque rimedi offerti al

creditore dalla legge per mantenere o ricostruire il patrimonio dell’obbligato sul quale trarre

soddisfacimento attraverso l’espropriazione.

È opportuno precisare, inoltre, che queste eccezionali limitazioni della responsabilità

patrimoniale sono tipiche, cioè sono solo quelle stabilite da norme di legge.

Quanto maggiore è la consistenza del patrimonio del debitore, tanto più forte è la garanzia

del credito, e viceversa, se il patrimonio del debitore è scarso.

Il creditore ha dunque interesse che il patrimonio del debitore abbia la massima

consistenza: per questo, prima di fare credito a qualcuno, conviene accertare la

consistenza patrimoniale del futuro debitore.

I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, sono:

1. l’azione surrogatoria;

2. l’azione revocatoria;

3. e il sequestro conservativo.

Queste azioni possono essere esercitate anche se il credito non è né liquido né esigibile.

Per quanto riguarda l’azione surrogatoria, immaginiamo che il debitore, ad esempio, non

provveda ad esigere e riscuotere crediti che ha verso qualcuno, in quanto egli sa che, se

anche incassa quei denari o recupera quei beni, subito li riperde perché il creditore li

sottopone ad esecuzione forzata.

Nell’ipotesi in cui il debitore determini non soltanto un generico pregiudizio a carico del suo

patrimonio, ma renda più rischiosa e onerosa la realizzazione coattiva dei diritti dei

creditori, la legge consente ai creditori stessi di surrogarsi/sostituirsi (con la cosiddetta

azione surrogatoria) al debitore inattivo per esercitare in suo luogo i diritti e le azioni che

gli spettano (art. 2900 cc).

Perché il creditore possa agire occorre.

• L’inerzia del debitore;

• Un pregiudizio per le ragioni dei creditori: questo pregiudizio deve consistere nella

concreta compromissione delle prospettive di esecuzione sul patrimonio del

debitore.

Il creditore con questa azione potrà porre in essere gli atti che avrebbe dovuto compiere il

debitore, senza che gli si possa opporre.

I diritti o le azioni per i quali è ammessa devono avere contenuto patrimoniale: solo i diritti

patrimoniali concorrono.

Legittimato ad agire è il creditore.

Quando il creditore si surroga al debitore nell’esercizio di un’azione giudiziaria dovrà

evocare in giudizio anche il debitore al quale intende surrogarsi.

Oltre che con l’inerzia, il debitore può compromettere la situazione dei suoi creditori anche

ponendo in essere “atti” che rendano più difficile il soddisfacimento dei diritti di questi

ultimi.

Qualora il debitore dovesse compiere atti che modificano la consistenza del suo

patrimonio fino a rendere incerta, o quanto meno difficoltosa, la realizzazione coattiva dei

diritti del creditore, a quest’ultimo è concessa l’azione revocatoria.

Legittimato attivo è il creditore, quando anche il suo credito non sia certo, liquido o

esigibile.

Per esperire questa azione è necessario:

• Un atto di disposizione, ossia un atto negoziale in forza del quale il debitore

modifica la sua situazione patrimoniale;

• Il cd eventus damni, ossia un pregiudizio per il creditore, consistente nel fatto che,

come conseguenza dell’atto di disposizione compiuto, il patrimonio del debitore

divenga insufficiente a soddisfare tutti i creditori o venga ad essere composto in

modo tale da rendere più difficile od incerto l’eventuale soddisfacimento coattivo del

credito;

• La scientia damni, ovvero la conoscenza del debitore del pregiudizio che l’atto

arreca al creditore. Basta che il debitore abbia la consapevolezza che, a seguito

dell’atto dispositivo, il suo patrimonio diviene incapiente. Se l’atto è a titolo gratuito,

basa che ne sia a conoscenza il debitore; se invece è a titolo oneroso, è necessaria

anche la consapevolezza del terzo.

Effetti: Questa azione consente al creditore che abbia agito di promuovere, nei confronti

dei terzi acquirenti, quelle stesse azioni conservative o esecutive sui beni oggetto dell’atto

impugnato che avrebbe potuto esperire se l’atto revocato non fosse stato posto in essere.

L’azione, se accolta, non elimina l’atto impugnato, ma lo revoca.

L’azione NON ha effetto restitutorio, ma rende inefficace l’atto impugnato e SOLO nei

confronti del creditore che ha agito.

Per quanto riguarda i subacquirenti, cioè i soggetti nei confronti dei quali ha disposto il

terzo che ha acquistato dal debitore. Se l’acquisto è a titolo oneroso, creditore e terzo

subacquirente si trovano alla pari: la legge ritiene opportuno difendere l’affidamenti che i

terzi, ignari della frode, hanno fatto sull’efficacia del precedente contratto.

Infine, il sequestro conservativo è una misura preventiva e cautelare, che il creditore può

chiedere al giudice, quando ha timore di perdere le garanzie del proprio credito.

Il giudice può autorizzare il sequestro se concorrono due presupposti:

• Il fumus boni iuris, ovvero elementi che consentano di ritenere sussistente e

fondato il diritto di credito di cui la parte ricorrente si dichiara titolare;

• Il cd periculum in mora, ossia il rischio che il debitore depauperi il suo patrimonio,

in modo da compromettere le prospettive di esecuzione su di esso.

In alcuni casi, è concesso al creditore il diritto di ritenzione, ossia il diritto di rifiutare la

consegna di una cosa di proprietà del debitore, fin quando quest’ultimo non abbia

adempiuto all’obbligazione. E’ una forma di autotutela.

IL CONTRATTO

Il contratto è la figura più importante di negozio giuridico.

L’art. 1321 cc disciplina che “il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire,

regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”.

E’ un accordo volto a produrre effetti giuridici.

Il contratto è uno strumento attraverso il quale i privati definiscono l’assetto dei loro

interessi di ordine patrimoniale. Mediante il contratto è possibile acquistare la proprietà a

titolo derivativo. Quando il contratto trasferisce un diritto reale di proprietà (come nel

caso della compravendita) si definisce un contratto traslativo. Quando si perfeziona il

passaggio di diritto di proprietà dal dante causa all’avente causa? La regola é quella del

principio del consenso traslativo, cioè il trasferimento della proprietà nell’ordinamento

giuridico italiano di regola avviene quando si conclude il contratto (contratto ad effetti reali

o traslativi).

Il contratto costituisce anche una delle fonti delle obbligazioni. Le obbligazioni sorgono al

momento della conclusione del contratto. Ad es, dalla stipulazione di un contratto di

compravendita deriva l’obbligo di pagare il prezzo di vendita oppure l’obbligo di

consegnare la cosa. In questo caso il contratto avrà effetti obbligatori.

Alcuni contratti hanno SOLO effetti obbligatori e NON effetti reali, come ad esempio il

contratto di trasporto, il contratto di lavoro subordinato, il contratto di prestazione d’opera

professionale, il contratto di locazione.

I contratti inoltre possono essere plurilaterali, cioè possono avere più parti. Esempi sono il

contratto costitutivo di società o associazione, il contratto di condivisione.

NON tutti i contratti sono a prestazioni corrispettive. In alcuni casi, c’è un accordo tra due o

più parti, ma solo una parte è obbligata ad adempiere a una prestazione. Questi sono gli

atti unilaterali, come ad esempio il contratto di fideiussione (art. 1333 cc).

Nell’ordinamento giuridico esistono i negozi giuridici,che sono una macrocategoria che

comprende i contratti e gli atti unilaterali. I contratti sono gli accordi tra due o più parti per

far sorgere un rapporto giuridico patrimoniale o regolarlo o estinguerlo (si fondano

sull’accordo

dunque). Gli atti unilaterali sono negozi giuridici in cui non vi é accordo tra due o più

parti,quindi non sono contratti (es di atti unilaterali nell’ordinamento italiano: il

testamento e la procura. Il testamento é atto nel quale soggetto dispone delle

proprie sostanze per quando non sarà più in vita. La procura é invece l’atto

unilaterale).

Il contratto è un negozio giuridico, ossia una manifestazione di volontà; essendo un

accordo, non può nascere dalla volontà di una sola parte, ma devono essere DUE O PIU’

PARTI. Però, non ogni accordo è un contratto: per essere tale, deve rispondere a

determinate caratteristiche. Anche quando si parla di consenso si riferisce a un accordo

non contrattuale.

Dato che nel codice civile non si rinvengono norme per la disciplina dei negozi giuridici,

ma per i contratti in generale sì, l’art. 1324 cc stabilisce che “salvo diverse disposizioni di

legge, le norme che regolano i contratti si osservano, in quanto compatibili, per gli atti

unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale”.

Il contratto è uno strumento fondamentale di esplicazione dell’autonomia dei privati (o

autonomia contrattuale), ovvero le parti possono liberamente determinare il contenuto

del contratto, ossia le clausole volte a regolare il loro rapporto, mantenendosi nei limiti

imposti dalla legge. Non si dunque di una libertà sconfinata. Inoltre le parti cono libera

riguardo il tipo contrattuale, ossia la figura o “modello” di contratto, avente determinate

caratteristiche e volta a realizzare una certa operazione. Le parti infatti non sono obbligate

ad adottare uno degli schemi contrattuali previsti dal codice (i cosiddetti contratti nominati),

ma possono anche contratti ce non appartengono i tipi aventi una disciplina particolare

(contratti atipici o innominati), elaborando modelli che sono più adatti al soddisfacimento

delle loro esigenze.

Le parti in un contratto possono essere costituite da persone fisiche o da persone

giuridiche, con scopo di lucro o senza scopo di lucro.

GLI ELEMENTI ESSENZIALI DEL CONTRATTO

L’art. 1325 cc descrive gli elementi essenziali del contratto, che sono:

• L’accordo delle parti;

• La causa;

• L’oggetto;

• La forma.

La norma li definisce quali requisiti del contratto, ossia connotati che devono essere

presenti affinché una concreta manifestazione di volontà delle parti si possa definire

contratto. Se manca uno degli elementi essenziali, il contratto è nullo e non produce effetti.

I contratti possono essere classificati:

• Contratti tipici o nominati e contratti atipici o innominati;

• Contratti con due parti e contratti con più parti (plurilaterali);

• Contratti a prestazioni corrispettive e contratti con obbligazioni a carico di una parte

sola: i primi sono contratti in cui le attribuzioni patrimoniali rispettivamente a carico

delle due parti e a vantaggio della controparte sono legate da un nesso di

RECIPROCITA’;

• Contratti a titolo oneroso e contratti a titolo gratuito: i primi prevedono che un

soggetto, per acquistare qualsiasi diritto, beneficio o vantaggio, accetta un

correlativo sacrificio; i secondi prevedono l’acquisto di un soggetto senza un

correlativo sacrificio;

• Contratti commutativi e contratti aleatori: i primi sono i contratti in cui i reciproci

sacrifici sono CERTI; i secondi invece sono i contratti nei quali vi è INCERTEZZA

sui reciproci sacrifici delle parti;

• Contratti ad esecuzione istantanea e contratti di durata: nei primi la prestazione

delle parti è concentrata in un dato momento; nei secondi la prestazione è continua

nel tempo o si ripete periodicamente;

• Contratti consensuali e contratti reali: i primi, che sono la maggioranza, si

perfezionano con il semplice consenso o accordo delle parti; i secondi richiedono,

oltre al consenso delle parti, la consegna del bene;

• Contratti a efficacia reale e contratti a efficacia obbligatoria: i primi sono i contratti

che realizzano automaticamente, per effetto del solo consenso, il risultato

perseguito; i secondi invece obbligano le parti ad attuarlo, in quanto non è

sufficiente il solo consenso.

LA FORMAZIONE DEL CONTRATTO: LA PROPOSTA E L’ACCETTAZIONE

Stabilire il momento in cui l’accordo si è perfezionato è agevole quando il consenso delle

due parti si manifesta in un unico contesto di luogo e tempo. E’ un po’ più complicato

quando le trattative si svolgono o in tempi successivi o tra persone lontane.

Considerando il procedimento di formazione del contratto, due sono gli atti fondamentali:

la proposta, ovvero l’atto con il quale il procedimento inizia, e l’accettazione, l’atto con il

quale si conclude. Sono atti prenegoziali, ed è dunque necessario che la capacità di agire

e la volontà persistano fino al momento della conclusione dell’accordo.

Diversa dalla proposta contrattuale è il cosiddetto “invito a proporre”, caso nel quale non

abbiamo una proposta concreta, ma un soggetto che invita altri a formulare a loro volta

delle proposte.

Proposta e accettazione costituiscono dichiarazioni di volontà unilaterali; quando alla

proposta segue l’accettazione allora si ha l’accordo: si fondono in una volontà unica,

ovvero la volontà contrattuale.

Perché ciò accada, è necessario:

• Che l’accettazione pervenga al proponente nel tempo da lui stabilito, o in quello

necessario in base alla natura dell’affare. Se il destinatario non risponde entro un

tempo congruo, la proposta perde efficacia;

• Che la dichiarazione del destinatario della proposta sia conforme alla proposta, cioè

non contenga variazioni delle condizioni indicate nella proposta, altrimenti si ha una

nuova proposta;

• Che l’accettazione sia compiuta nella forma richiesta dal proponente. L’accettazione

deve essere conforme alla proposta, altrimenti non sorge l’accordo.

Un’accettazione non conforme alla proposta sarà una controproposta.

Per quanto riguarda la fusione delle volontà, quando le parti sono compresenti

ovviamente il problema non si pone. Diverso è quando le parti comunicano a distanza, in

questo caso interviene un principio, il principio della cognizione, che afferma che non

può esservi una fusione di volontà, un consenso, se non vi è la consapevolezza di

entrambe le parti sull’intesa raggiunta. La legge quindi disciplina che un contratto si

considera concluso nel momento e nel luogo in cui il proponente ha conoscenza

dell’accettazione della proposta, comunicatagli dalla controparte (art. 1326 cc).

L’art. 1335 cc però stabilisce una generale presunzione valida per tutti i negozi, secondo la

quale la proposta e l’accettazione si reputano conosciute nono appena giungono

all’indirizzo destinatario, a meno che quest’ultimo provi che non abbia avuto notizia, salvo

sua colpa.

Questa è la modalità generale, ma non esclusiva, del procedimento di formazione del

contratto. I contratti si possono concludere anche senza bisogno di una formale

accettazione, ma dando diretta esecuzione ad un ordine ricevuto dal proponente (art.

1327 cc). Inoltre un contratto può essere concluso anche mediante un mancato rifiuto

della proposta da parte del destinatario (art. 1333 cc).

Poiché il negozio non si forma e le parti non sonno vincolate se non con l’incontro dei

consensi, la proposta e l’accettazione possono essere ritirate e private di effetto mediante

la revoca.

L’art. 1328 cc stabilisce che “la proposta può essere revocata finché il contratto non è

concluso”.

Il proponente può anche dichiarare la proposta irrevocabile (art. 1329 cc). Un’eventuale

revoca comunicata al destinatario della proposta sarebbe inefficace e quindi il destinatario

potrebbe sempre accettare il contratto. La proposta irrevocabile deve sempre essere

accompagnata dall’indicazione del periodo di irrevocabilità; in caso di mancanza di questo

termine, la proposta deve considerarsi valida ed efficace.

Infine, la proposta perde automaticamente efficacia se, prima che il contratto sia

perfezionato, il proponente muore o perde la capacità (art. 1330 cc).

Un particolare tipo di proposta è l’offerta al pubblico (art. 1336 cc). Essa vale come

proposta contrattuale, benché sia indirizzata a destinatari indeterminati, e dunque

permette che la conclusione del contratto avvenga per effetto della sola dichiarazione di

accettazione di colui che sia interessato a perfezionare il contratto oggetto della proposta.

Talora un contrattuale può essere “aperto” all’adesione di altre parti.

Per giungere alla stipulazione di un contratto è necessario un periodo di trattative, sia

per negoziare il contenuto degli accordi, sia per svolgere gli accertamenti necessari per

valutare la convenienza dell’affare. Durante le trattative, le parti sono libere di decidere se

concludere o meno il contratto, ma devono comportarsi secondo buona fede (art. 1337

cc). E’ un dovere giuridico, che sorge in capo alle parti. La parte che violi questo dovere

incorre nella responsabilità precontrattuale o culpa in contrahendo.

Se, durante le trattative, alcuni punti del contratto non sono ancora definiti oppure se le

parti non sono ancora ben intenzionate a prendersi degli obblighi, non avremo accordo.

Questa fase in itinere di formazione del contratto prende il nome di “puntuazione”, che è

priva di efficacia vincolante (sia che sia per iscritto o trattativa orale).

Le condotte che possono dare luogo a questo tipo di responsabilità sono:

• Abbandono ingiustificato della trattativa : la parte che, avendo le trattative raggiunto

un punto tale da determinare un ragionevole affidamento sulla conclusione del

contratto, le interrompa senza un giustificato motivo: dovrà risarcire l’altra parte i

danni.

• Mancata informazione sulle cause di invalidità del contratto : ossia il dovere, che fa

carico a ciascuna delle parti, di informare l’altra parte dell’esistenza di eventuali

cause di invalidità del contratto, che siano conosciute o che avrebbero potuto

essere conosciute utilizzando la normale diligenza;

• Mancata informazione sui punti essenziali della trattativa ;

• Influenza illecita sulla determinazione negoziale della controparte : se un soggetto

induce l’altro a stipulare un contratto traendolo in inganno (dolo contrattuale), il

contratto è annullabile per vizio della volontà;

• Induzione della controparte a stipulare un contratto pregiudizievole : l’inganno in

questo caso non è tale da determinare la volontà della controparte, ma solo da

indurla ad accettare condizioni diverse da quelle che avrebbe sottoscritto se non

fosse stata ingannata (dolo incidente).

Per la giurisprudenza la responsabilità precontrattuale trova fondamento quando una

condotta scorretta è illecita e lesiva degli interessi, giuridicamente protetti, dell’altra parte.

Il danno risarcibile in questo caso è diverso dal danno dovuti dall’inadempimento del

contratto. Il danno risarcibile deve essere determinato innanzitutto in relazione alle spese

e alle perdite che siano strettamente dipendenti dalle trattative (danno emergente). Ma

non solo, perché chi è stato vittima della scorrettezza precontrattuale dell’altra parte ha

diritto anche di essere risarcito dell’eventuale mancato guadagno.

I VIZI DELLA VOLONTA’

Se colui dal quale proviene la dichiarazione di volontà però si trova in una situazione di

incapacità di agire, che può essere legale (minorenni o interdetti) o naturale (ex art. 428

cc: capacità di intendere o di volere), o se il processo di maturazione della volontà ha

subito turbamenti, tali situazioni determinano l’invalidità dell’atto, rendendolo annullabile.

La volontà dunque può essere formata in maniera anormale, e i vizi della volontà a cui la

legge attribuisce rilevanza sono l’errore, il dolo e la violenza (art. 1427 cc).

L’errore è la falsa rappresentazione della realtà. L’errore ostativo è l’errore che cade sulla

dichiarazione o sulla trasmissione della dichiarazione (art. 1433 cc). Questo tipo di errore

presuppone che la volontà del dichiarante si sia correttamente formata, attraverso un

processo non viziato, ma sia stata espressa in maniera differente da quello che rispecchia

la volontà delle parti; differente è l’errore-vizio, che si verifica quando il soggetto ha

malamente accertato e valutato le circostanze del negozio, cosicché la volontà espressa

nella dichiarazione risulta VIZIATA. Si distingue in errore di fatto ed errore di diritto. Nel

primo caso l’errore cade su una circostanza materiale del negozio, nel secondo c’è

l’ignoranza o falsa conoscenza circa l’esistenza o l’interpretazione di una norma di legge.

Il contratto viziato da errore è annullabile, a condizione che l’errore sia art. 1428 cc):

• Essenziale (su uno degli elementi espressi dall’art. 1429 cc);

• Riconoscibile.

L’errore è essenziale quando cade:

• Sulla natura del negozio;

• Sull’oggetto del negozio;

• Su una qualità della cosa oggetto del mio negozio;

• Sulla persona, e quindi sull’identità dell’altro contraente;

• Sulla quantità della prestazione.

L’errore è poi riconoscibile quando, in relazione al contenuto, alle circostanze del contratto

o alle qualità dei contraenti, la controparte, usando la norma diligenza, avrebbe potuto

accorgersene.

Irrilevante è la scusabilità dell’errore, ossia che l’errore non dipenda da colpa dell’errante.

Inoltre, un negozio è annullabile quando sia posto in essere in conseguenza di “raggiri”

posti in essere ai danni del suo autore. Viene definito anche dolo-inganno (artt. 1439 e

1440 cc).

Per l’annullabilità devono concorrere:

• Il raggiro o artificio provocati da terzi, ossia un’azione idonea a trarre in inganno la

vittima;

• Il dolo deve essere determinante del consenso, ossia se l’inganno ha avuto

successo;

• Provenienza dell’inganno dalla controparte, anche da terzi, purché la controparte ne

abbia tratto vantaggio.

Dal dolo determinante, si distingue il dolo incidente, che si limita ad incidere sulle

condizioni contrattuali. Ricorre questa figura quando i raggiri non sono stati tali da

determinare il consenso (quindi il contratto è valido), ma senza di essi avrebbe concluso il

contratto a condizioni diverse. La vittima ha diritto al risarcimento del danno conseguente

al raggiro.

In materia di dolo poi si può parlare anche di menzogna, cioè di dichiarazione inveritiera,

non accompagnata da veri e propri raggiri. In questo caso il negozio NON è annullabile

qualora il dichiarante, usando la normale diligenza, avrebbe potuto rendersi conto di quale

fosse la verità.

Si parla poi di reticenza, cioè il fatto di tacere circostanze che avrebbero potuto indurre la

controparte a rinunciare alla stipulazione del contratto. Tale silenzio è sufficiente a

integrare la figura del dolo, ed a rendere annullabile il negozio tutte le volte che la buona

fede imponga un dovere di informazione. Art. 22 del Codice del Consumo sanzione le

omissioni ingannevoli a danno del consumatore.

Infine troviamo il dolo buono, consistente in una bonaria esaltazione della propria merce.

La violenza consiste nella minaccia di un male ingiusto, rivolta ad una persona allo

specifico scopo di estorcerle il consenso alla stipulazione di un contratto ovvero di indurla

a porre in essere un altro tipo di negozio giuridico. In questo caso, la condotta altrui

interferisce illecitamente nella formazione della volontà negoziale. Quindi la volontà non

manca, è viziata e comporta l’annullabilità del negozio compiuto dal soggetto minacciato.

Ricorre quindi violenza quando a minaccia sia diretta allo scopo di indurre la vittima a

perfezionare il negozio che le si chiede di concludere.

Il male minacciato deve essere ingiusto e notevole (a seguito del quale la vittima conclude

il contratto). Il male non è ingiusto quando la minaccia è volta a far valere un proprio diritto.

In questo caso, può essere causa di annullamento solo se la minaccia è diretta a

conseguire vantaggi ingiusti. E’ riconosciuta anche quando esercitata da un terzo. La

violenza si distingue dal timore reverenziale, che consiste nell’inteso rispetto che si nutre

verso persone autorevoli. In questo caso, il negozio non è annullabile.

LA FORMA DEL CONTRATTO

Per forma si intende la modalità di espressione della volontà individuale. La forma è volta

a garantire una maggiore ponderazione della volontà delle parti, garantire la certezza dei

traffici e consentire la registrazione degli atti nei pubblici uffici.

E’ uno degli elementi essenziali del contratto, pena la nullità.

Un principio fondamentale consiste nella libertà delle forme, ossia che un contratto, se la

legge non impone il rispetto di una determinata forma, può essere validamente concluso

grazie a qualsiasi modalità di espressione del volere.

Un’ipotesi in cui la legge impone un requisito minimo è quando richiede che la volontà sia

espressa.

Più di frequente, la legge impone la forma scritta (che può essere scrittura privata,

scrittura privata autenticata o atto pubblico), a pena di nullità (atti dispositivi di diritti reali

su beni immobili) o per la prova in giudizio (transazione, cessione d’azienda,

assicurazione). Può rivestire anche la forma di atto pubblico, come nel caso della

donazione (atto pubblico ad substantiam), per gli atti costitutivi di società di capitali, o di

associazioni e fondazioni. La forma scritta è soddisfatta quando le parti sottoscrivono uno

stesso documento, oppure se si scambiano due esemplari uguali.

Particolarmente sviluppati sono i contratti formali a tutela del contraente debole, ossia le

forme di protezione. Fanno parte del neoformalismo negoziale.

La forma è talora richiesta a tutela dei terzi.

La forma scritta ad substantiam è il massimo grado di formalità. In questo caso, devono

risultare per iscritto la volontà impegnativa e tutti gli elementi essenziali; non è sufficiente

un documento meramente ricognitivo; si estende anche ai successivi accordi modificatori

e risolutori.

LA RAPPRESENTANZA

La rappresentanza è l’istituto per cui ad un soggetto (rappresentante) è attribuito (dalla

legge o dall’interessato) un apposito potere di sostituirsi ad un altro soggetto

(rappresentato) nel compimento delle attività giuridiche per conto di quest’ultimo e con

effetti diretti nella sua sfera giuridica.

Chi emette la dichiarazione è il rappresentante, cioè chi rende presente, con la propria

presenza, all’atto l’interessato. Gli effetti dell’atto però ricadono nella sfera giuridica del

soggetto rappresentato.

Il potere rappresentativo può derivare dalla legge (rappresentanza legale) o essere

conferito dall’interessato (rappresentanza volontaria).

La rappresentanza legale ricorre quando il soggetto è incapace (minore: genitori o tutore o

interdetto: tutore).

Un fenomeno particolare è quello della rappresentanza organica, ossia il potere di

rappresentare un ente che spetta all’organo che, in base allo statuto dell’ente stesso, ha la

competenza ad esternare la volontà di quest’ultimo (es l’amministratore di una società ha il

potere di concludere con terzi atti vincolanti per la società che rappresenta).

La rappresentanza volontaria è invece diversa. Il negozio con il quale una persona

conferisce ad un’altra il potere di rappresentarla è detto procura. Quindi, il rappresentante

volontario è detto procuratore.

La procura serve a rendere noto ai terzi, con i quali il rappresentante dovrà venire a

contatto per assolvere l’incarico, che egli è da me autorizzato a trattare in mio nome. La

procura è infatti un negozio unilaterale ricettizio, quindi per la sua efficacia non occorre

l’accettazione del procuratore, ma è sufficiente che ne venga a conoscenza, ma non è

obbligato a fare alcunché.

La procura ha l’effetto di attribuire al procuratore il potere di porre in essere atti giuridici le

cui conseguenze si producono nel patrimonio del rappresentato. Il rapporto tra procuratore

e rappresentato può derivare da un mandato.

Come ogni dichiarazione di volontà, la procura può essere espressa o tacita (cioè

risultante da fatti concludenti). Per la procura, di regola, non è richiesta ad substantiam

nessuna forma particolare.

Per la validità del contratto concluso mediante rappresentanza, occorre che il

rappresentato abbia la capacità legale.

La procura può essere speciale se riguarda uno o più affari del rappresentato; può essere

generale se riguarda TUTTI gli affari del rappresentato. Entrambe le procure possono

contenere limiti all’attività del procuratore.

L’atto con il quale il rappresentato fa cessare gli effetti della procura si chiama revoca

della procura. Anche la revoca è un atto unilaterale. La procura cessa anche per la morte

del rappresentato o del rappresentante. La revoca o eventuali modifiche della procura

devono essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei: è per questo che la legge

stabilisce che, se non si è provveduto a portare a conoscenza del terzo la revoca o

modificazione, il negozio resta comunque valido.

Se il rappresentante è portatore di interessi propri in contrasto con quelli del rappresentato

si ha conflitto di interessi. Il conflitto consiste in un’incompatibilità tra l’interesse del

procuratore e quello del rappresentato e la realizzazione del vantaggio di uno implica il

sacrificio dell’altro. Se il rappresentante agisce in conflitto di interessi, l’atto posto in essere

è viziato, e quindi annullabile, in quanto vi è incompatibilità tra le due situazioni. Un

particolare caso di conflitto di interessi è rappresentato dal contratto con se stesso, ossi

quando il procuratore svolge entrambe le parti (es compratore e venditore). Questo

contratto è di regola annullabile; è valido solo quando il rappresentato abbia autorizzato

espressamente questo tipo di contratto.

Vi può essere il caso in cui chi svolge le attività negoziali non abbia ricevuto il potere per

farlo in rappresentanza dell’interessato. Il negozio in questo caso è inefficace. Il negozio è

quindi posto in essere da un falso procurator. Il rappresentato, mediante la ratifica (ossia

una sua dichiarazione di volontà), può approvare ciò che è stato fatto in suo nome senza

che egli avesse attribuito il potere per farlo.

IL CONTRATTO PRELIMINARE ED I VINCOLI A CONTRARRE

Il contratto preliminare obbliga le parti a stipulare un successivo contratto definitivo, del

quale deve essere già determinato nel preliminare il contenuto essenziale. Il contratto

preliminare non produce ancora gli effetti tipici del contratto prefigurato, ma obbliga già le

parti a stipulare il definitivo, che produrrà tutti gli effetti che fin da ora sono stati fissati.

Il preliminare deve già precisare in modo sufficiente il contenuto del contratto definitivo,

altrimenti sarebbe invalido per indeterminatezza.

La regola dettata a proposito della forma del contratto preliminare è semplice: deve essere

la stessa che è prescritta per il contratto definitivo, pena la nullità per il definitivo (art. 1351

cc)

La prestazione che le parti di un contratto preliminare si obbligano ad eseguire consiste

nel perfezionare il contratto definitivo (ha dunque effetti obbligatori).

Se il contratto preliminare rimane inadempiuto, innanzitutto si può chiedere il risarcimento

del danno, in seguito si può esperire l’esecuzione forzata in forma specifica degli obblighi

derivanti dal contratto preliminare. La legge offre al contraente interessato a dare

esecuzione al preliminare, nonostante il rifiuto dell’altra parte, un apposito strumento di

tutela, ossia la facoltà di ottenere una sentenza costitutiva (art. 2932 cc) che produca gli

stessi effetti avrebbe dovuto produrre il contratto che l’altra parte non ha voluto

concludere. Questo tipo di strumento può essere attivato quando sia materialmente

possibile e non sia escluso dal titolo. Le parti potrebbero pattuire, per inadempimento, solo

il risarcimento del danno.

Il contratto preliminare non è soggetto a trascrizione, in quanto genera solo un obbligo. Ma

per quanto riguarda i contratti preliminari immobiliari, è stato introdotto l’art. 2645-bis cc.

Figura particolare è quella del contratto preliminare complesso, il quale anticipa alcuni

effetti del contratto definitivo. Prevede la consegna anticipata e il prezzo (in tutto o in

parte) anticipato.

Qualora il bene promesso in vendita nel contratto preliminare sia viziato, chi ha promesso

di acquistarlo ha a disposizione dei rimedi: può andare dal giudice e chiedere che emetta

una sentenza con la quale stabilisca che, chi ha promesso di acquistare il bene, lo acquisti

effettivamente. Però, visto che il bene ha dei vizi, si chiede al giudice che condanni il

promittente venditore o a eliminare a sue spese i vizi del bene (ripararlo

sostanzialmente) o in alternativa che il giudice condanni il promittente

venditore a ridurre il prezzo del bene in forza del suoi vizi. Se il bene è difettoso chi ha

promesso di acquistarlo può anche andare dal giudice e chiedere lo scioglimento del

contratto. In entrambe le ipotesi resta ferma la possibilità di chiedere il risarcimento del

danno in caso di bene viziato (é uguale all’inadempimento del contratto) (art. 2932 cc).

Se invece il bene promesso in vendita è gravato di vincoli reali (pegno, ipoteca, sequestro,

pignoramento) si richiama l’art. 1482 cc, previsto in materia di contratto di compravendita

definitivo e applicato anche al contratto preliminare di compravendita. Il promissario

acquirente può sospendere il pagamento del corrispettivo di questo bene e può chiedere

al giudice che determini le modalità idonee a far si che il bene sia liberato dal vincolo.

Alla proposta irrevocabile la legge parifica, quanto agli effetti, l’opzione. E’ un contratto da

cui deriva l’irrevocabilità della proposta. Può prevedere un corrispettivo (a titolo oneroso)

(art. 1331 cc).

L’opzione deve avere un termine, quindi da questo accordo deriva il diritto dell’opzionario

di perfezionare il contratto entro il termine di validità dell’opzione, con la sua sola

dichiarazione di accettazione.

L’opzione si distingue dalla prelazione, ossia il diritto di essere preferito ad ogni altro, a

parità di condizioni, nel caso in cui una persona soggetta alla prelazione dovesse decidersi

a stipulare un determinato contratto.

La prelazione può essere volontaria o legale. La prima, che viene definita anche patto di

prelazione, non è opponibile ai terzi ed ha quindi efficacia obbligatoria: il promittente, in

caso di inadempimento, è tenuto al risarcimento dei danni. La seconda invece offre al

prelazionario un diritto di preferenza opponibile ai terzi (efficacia reale) e quindi tutelabile

in forma specifica. In caso di violazione, il prelazionario ha diritto di riscatto nei confronti

del bene del terzo acquirente. Esempi sono la prelazione agraria, la prelazione urbana, la

prelazione ereditaria.

L’OGGETTO DEL CONTRATTO

L’oggetto del contratto consiste nella prestazione che ciascuna parte è tenuta ad

effettuare. L’art. 1346 cc stabilisce che l’oggetto deve essere, pena nullità del contratto:

• Possibile: cioè materialmente suscettibile di esecuzione; deve essere una

possibilità sia materiale e giuridica, sia originaria;

• Lecito: cioè deve essere conforme alle norme imperative, all’ordine pubblico e al

buon costume;

• Determinato o determinabile: cioè deve essere chiaro a che cosa le parti si

impegnano; sono ammessi la relatio e l’arbitraggio (cioè quando l’oggetto della

prestazione è determinato da un terzo, detto arbitratore).

La legge ammette che il contratto possa avere per oggetto cose future. La proprietà si

trasferisce quando il bene viene ad esistenza.

LA CAUSA DEL CONTRATTO

Elemento essenziale di ogni negozio giuridico è la sua causa. Essa ha una funzione

economico-individuale (ogni negozio deve corrispondere a uno scopo socialmente

apprezzabile) ed è la ragione pratica che giustifica gli spostamenti patrimoniali. La causa

deve essere lecita e leciti devono essere non solo i singoli effetti perseguiti, ma anche la

loro combinazione nell’ambito del loro complesso regolamento che le parti hanno dettato.

La causa consiste nella funzione del contratto.

In alcuni negozi, gli effetti si producono astraendosi o a prescindere dalla causa, la quale

rimane “accantonata”. Questi si definiscono negozi astratti. Questi negozi servono per

facilitare la circolazione e l’acquisto dei diritti. Un esempio è la cambiale. Questi negozi nel

nostro ordinamento possono produrre solo effetti obbligatori: una dichiarazione astratta

non può determinare il trasferimento di un diritto reale, in quanto quest’ultimo necessita

sempre di un’adeguata giustificazione giuridica.

Per quanto riguarda la mancanza della causa, questa provoca la nullità del negozio, se

questa manca fin dall’origine del contratto. Può invece capitare che la causa esista

originariamente, ma siano sopravvenute circostanze che impediscono alla causa di

funzionare. In questo caso il contratto non è nullo, ma la parte può agire per la risoluzione

e così sciogliersi dal vincolo.

Se invece la causa è illecita, il negozio è nullo (art. 1418 cc).

Il motivo che spinge un soggetto a porre in essere un negozio giuridico è lo scopo pratico,

individuale, da lui perseguito e che lo spinge al compimento dell’atto. I moventi psicologici

soggettivi sono irrilevanti, in quanto non vengono comunicate alla controparte, dunque

rimangono estranei al contenuto del contratto. L’unica eccezione è dettata dall’art. 1345

cc, il quale stabilisce che il contratto è illecito quando le parti si sono determinate a

concluderlo esclusivamente per un motivo illecito comune ad entrambe. In questo caso il

contratto deve avere:

• Lo stesso motivo in entrambe le parti;

• Il motivo comune illecito;

• Il motivo illecito deve essere stato determinante del consenso.

Se i motivi vengono esteriorizzati all’altro contraente e assumono un ruolo determinante ai

fini del consenso negoziale, diventano causa “in concreto”.

L’INTEGRAZIONE DEL CONTRATTO

L’interpretazione del negozio giuridico tende a determinare il significato giuridicamente

rilevante da riconoscere a una dichiarazione negoziale. L’interpretazione è volta a

determinare quali effetti il negozio sia idoneo a produrre, valutandolo alla stregua dei criteri

legali dettati dal legislatore in tema di interpretazione.

Le regole di interpretazione si dividono in soggettive (ricercano l’intento dei soggetti) e

oggettive (attribuiscono senso al negozio giuridico).

Il punto di riferimento deve essere il testo della dichiarazione negoziale, in cui bisogna

ricercare quale sia stata la comune intenzione delle parti (ossia il significato che entrambe

attribuivano all’accordo).

In materia di contratto, deve essere interpretato secondo buona fede. Ma nel dubbio, il

contratto va interpretato nel senso in cui esso possa avere qualche effetto anziché in

quello in cui non ne avrebbe nessuno, oppure nel modo meno gravoso per l’obbligato (se

è a titolo gratuito).

GLI EFFETTI DEL CONTRATTO

Dal momento in cui l’accordo si perfeziona le parti sono obbligate ad osservarlo: il

contratto ha forza di legge tra le parti (art. 1372 cc). Il contratto può essere sciolto con un

atto di comune volontà (mutuo dissenso), ma anche per le altre cause ammesse dalla

legge.

Il recesso unilaterale è possibile solo quando specificamente attribuito dalla legge o da

un apposito patto (recesso convenzionale). Esso è possibile:

• Nei contratti B2C a distanza o nei negoziati fuori dai locali commerciali: la disciplina

protettiva del consumatore prevede che in talune ipotesi il consumatore possa

sciogliersi unilateralmente dal contratto, riconsegnando il bene acquistato;

• Nei contratti a tempo indeterminato (contratti di durata), salvo l’onere di dare

congruo preavviso alla controparte;

• Ove espressamente pattuito dalle parti (art. 1373 cc): in questo caso, la facoltà di

recesso deve essere esercitata prima che abbia inizio l’esecuzione del contratto;

• Quando è possibile prevede un corrispettivo per il recesso (caparra o multa

penitenziale): viene previsto quando il diritto di recesso è attribuito ad una parte; il

contratto si scioglie quando il corrispettivo per il recesso viene pagato.

Per stabilire quali effetti un negozio è idoneo a produrre occorre non soltanto averlo

interpretato, ma anche procedere all’integrazione dei suoi effetti. Il contratto infatti non

produce solo gli effetti perseguiti dalle parti, ma anche quelli disposti dalla legge, dagli usi

e dalle equità (art. 1374 cc). Si procede così all’integrazione per risolvere eventuali lacune.

Per leggi si intendono le disposizioni suppletive, o disposizioni cogenti ed imperative. Per

usi si intendono gli usi normativi o consuetudini (art. 8 preleggi). Per equità si intende

quando la legge assegna al giudice poteri equitativi integrativi o modificativi. Inoltre l’equità

prevede l’obbligo di buona fede nell’esecuzione del contratto.

Leggi, usi e equità intervengono secondo una scala gerarchica:

• Interviene la legge a supplire cosa non è stato definito oppure a sostituire quanto

eventualmente le parti avessero pattuito ma di non conforme al diritto;

• Quando la legge non è sufficiente, possono intervenire i cosiddetti “usi o

consuetudini”;

• Intervenzione del giudice attraverso il criterio equitativo, se il contratto debba

ancora essere integrato.

Gli effetti del contratto possono essere reali o traslativi e obbligatori. Gli effetti reali

determinano la trasmissione o la costituzione di un diritto reale o di un altro diritto. Con

essi, viene trasmesso anche il rischio contrattuale in capo a chi acquista. Con la

conclusione del contratto il rischio contrattuale e tutte le conseguenze che ricadono sulla

cosa compravenduta sono responsabilità di chi acquista perché vi è stato il passaggio di

proprietà. Nel caso del passaggio di proprietà di cosa determinata, vale il principio del

consenso traslativo, secondo il quale la proprietà passa per effetto del solo consenso

(non è necessaria la consegna). Vale dunque la regola “res perit domino”. Per quanto

riguarda gli effetti obbligatori, essi danno luogo alla nascita di un rapporto obbligatorio.

Dunque avremo un’obbligazione da una parte e un diritto di credito dall’altra.

L’obbligazione è soddisfatta con l’adempimento, che è l’esatta esecuzione della

prestazione dovuta, pena le conseguenze per l’inadempimento delle obbligazioni dovute.

GLI ELEMENTI ACCIDENTALI DEL CONTRATTO

Questi elementi non sono indispensabili ai fini della validità del contratto, ma sono

strumenti a disposizione delle parti per orientare gli effetti del negozio in modo da renderli

più vicini e meglio rispondenti ai loro specifici interessi.

I più importanti sono: la condizione e il termine.

La condizione è un avvenimento futuro ed incerto, dal quale le parti fanno dipendere la

produzione o l’eliminazione degli effetti del negozio cui è apposta (art. 1353 cc). E’ una

clausola contrattuale e può essere risolutiva (se da essa dipende l’eliminazione degli effetti

che il negozio ha già prodotto) o sospensiva (se da essa dipende la produzione degli

effetti del negozio).

La condizione può essere:

• Casuale: se il suo avveramento dipende dal caso o dalla volontà di terzi;

• Potestativa: se dipende dalla volontà di una delle parti;

• Mista: se dipende in parte dal caso o dalla volontà di terzi, in parte dalla volontà di

una delle parti.

Infine esiste la condizione meramente potestativa, la quale vizia l’intero negozio, e quindi

è invalido.

La condizione è illecita quando è contraria a norme imperative, all’ordine pubblico e al

buon costume. Se viene apposta una condizione illecita a un contratto, quest’ultimo è

nullo.

La causa è impossibile quando consiste in un avvenimento irrealizzabile, o dal punto di

vista naturale o dal punto di vista giuridico. Se una condizione impossibile è apposta al

negozio, si considera come non apposta, in quanto non si verificherà mai; il contratto è

quindi valido.

In un negozio condizionato si distinguono due fasi. La prima è la pendenza della

condizione, in cui l’avveramento non si è ancora verificato, ma può ancora verificarsi: la

situazione di incertezza perdura. Il diritto non è ancora nato, ma vi è la possibilità che esso

nasca. Durante la pendenza chi ha un diritto sottoposto a condizione sospensiva o

risolutiva può anche disporne, e può porre in essere:

• Atti conservativi : volti a preservare beni oggetto del contratto, al fine di tutelare la

loro aspettativa in vista di un incerto;

• Obbligo di comportarsi secondo correttezza : in pendenza della condizione devono

comportarsi secondo buona fede, cioè non devono fare nulla per ostacolare

l’avveramento della condizione;

• Sanzioni : chi non si comporta in buona fede è tenuto al risarcimento del danno; l’art

1359 cc disciplina la finzione di avveramento, la quale si verifica quando la

condizione contrattuale si considera avverata qualora sia mancata per causa

imputabile alla parte che avesse interesse contrario all’avveramento della stessa.

La seconda fase è l’avveramento della condizione. La condizione si dice avverata

quando si verifica l’evento dedotto. Quando la condizione sospensiva si verifica, si

producono tutte le conseguenze del negozio, con effetto retroattivo. La retroattività

dell’avveramento della condizione non influisce sugli atti di amministrazione conservativi o

sui contratti di durata.

Per quanto riguarda il termine, esso consiste un avvenimento futuro e certo, dal quale

(termine iniziale) o fino al quale (termine finale) debbono prodursi gli effetti del negozio.

Anch’esso è una clausola contrattuale. Esso differisce dalla condizione per il carattere

della certezza.

INVALIDITA’ E INEFFICACIA DEL CONTRATTO

Un’importante distinzione da fare è tra la validità e l’efficacia. L’efficacia è la concreta

idoneità del negozio a produrre effetti ai quali è preordinato. Non necessariamente un

negozio valido è efficace e viceversa.

Se l’atto è carente dei presupposti o dei requisiti richiesti dalla legge, o se i limiti posti ai

privati riguardo la libertà negoziale, o se il procedimento di formazione della volontà

individuale è affetto da anomalie, il negozio sarà colpito da invalidità. Il negozio è quindi

invalido quando è affetto da vizi che lo rendono non idoneo ad acquistare pieno valore

giuridico.

L’invalidità può assumere due aspetti: la nullità e l’annullabilità.

La nullità: il contratto non produce alcun tipo di effetto, cioè un atto è nullo,

indipendentemente dalla causa della sua nullità, quando è inidoneo a produrre i suoi effetti

“tipici”.

Le cause di nullità del contratto (art. 1418 cc) sono i vizi ritenuti così gravi da determinare

una condanna perentoria e irrimediabile di inidoneità dell’atto a produrre gli effetti cui

tende.

La nullità elide completamente gli effetti del negozio giuridico.

Le cause sono:

• Casi stabiliti dalla legge: viene definita nullità testuale, perché la qualificazione in

termini di nullità è espressamente sancita dalla legge (es divieto del patto

commissorio);

• Contrarietà a norme imperative: viene definita anche nullità virtuale, perché può

essere applicata anche quando la nullità non è espressamente prevista dalla legge;

• Mancanza di uno degli elementi essenziali: rientrano in questo caso la

mancanza di uno degli elementi di cui all’art. 1325 cc, l’illeicità della causa, la

mancanza dei requisiti dell’oggetto stabiliti all’art. 1346 cc;

• Illeicità della causa;

• Illeicità dei motivi comuni;

• Quando l’oggetto è indeterminabile, illecito o impossibile.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in management dell'informazione e della comunicazione aziendale (Facoltà di Economia, di Giurisprudenza, di Lettere e Filosofia, di Scienze Matematiche, Fisiche e Naturali e di Scienze Politiche )
SSD:
Università: Torino - Unito
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher federico.vason di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Torino - Unito o del prof Pennazio Rossana.

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