appunti di diritto privato

Michela Baragiola - Interessi, regole e diritto

Indice

• 1. Significato corrente di «diritto» (pg. 1)
• 2. Regole (pg. 3)
• 3. Le fonti delle regole giuridiche (pg. 7)
• 4. Le fonti dopo la Costituzione (pg. 11)
• 5. Vigore ed abrogazione (pg. 15)
• 6. Norma e disposizione (pg. 20)
• 7. Il diritto privato (pg. 22)
• 8. Gli usi nel diritto privato (pg. 25)

Significato corrente di «diritto»

Nel linguaggio quotidiano, «diritto» e «legge» sono termini usati qualche volta con lo stesso significato, qualche volta con significati diversi. Consideriamo alcuni contesti molto comuni:

• Diritto e Legge

In espressioni come «il diritto italiano», «il diritto francese», «il diritto canonico», «il diritto penale», «il diritto agrario», «il diritto della navigazione» o simili, la parola «diritto» è sostituibile con la parola «legge» o con il plurale «leggi»: «la legge italiana», «la legge francese», «le leggi canoniche», «la legge penale», «le leggi penali»; «le leggi agrarie» ovvero «le leggi in materia agraria»; «le leggi in materia di navigazione», ecc.

Noi usiamo dunque la parola «diritto» (o, indifferentemente, la parola legge), in questi contesti, per indicare che sono in vigore in Italia, o in Francia, o all’interno il complesso delle «leggi» della Chiesa, o che regolano la materia penale, quella agraria, quella della navigazione. Dunque in questi contesti:

1. l’insieme delle «diritto» «leggi» che valgono in un certo ambito territoriale o personale o che riguardano una certa materia;
2. «legge», a sua volta, si presenta in due significati:
1. come equivalente di «diritto»
2. come equivalente di «regola di diritto»; quella regola cioè, cui riconosciamo un carattere ancora non definito: la «giuridicità».

Possiamo anche osservare che «diritto» (come pure «legge» nel primo significato) di per sé non si riferisce solo alle regole poste dallo Stato. Diciamo infatti: «diritto canonico» per indicare le regole che valgono all’interno della Chiesa cattolica; «diritto internazionale» per indicare le regole che valgono nelle relazioni fra gli Stati; «diritto sportivo» per indicare le regole che valgono all’interno delle Federazioni sportive, ecc.

• Diritto in senso oggettivo e soggettivo

In un altro tipo di espressioni, la parola «diritto» cambia significato: se diciamo «ho il diritto di parlare» «ogni cittadino maggiorenne ha diritto di voto», oppure «il diritto di proprietà», il termine «diritto» non ci serve per indicare un insieme di regole, ma una possibilità, una libertà, o una posizione di vantaggio garantita da una regola o da un insieme di regole. Consideriamo questa frase: «il diritto italiano garantisce il diritto di proprietà»; e avremo chiaro il duplice senso che assume la stessa parola.

Per distinguere due significati, si può già introdurre una precisazione: diritto in senso oggettivo (o «diritto oggettivo») indica un insieme di regole legali; diritto in senso soggettivo (o «diritto soggettivo») indica una possibilità, una libertà, una posizione di vantaggio garantita da una regola legale. Se usato in senso soggettivo - ovviamente - il termine «diritto» non è più equivalente al termine «legge».

• Legge come testo legislativo

In un terzo tipo di espressioni, è la parola «legge» che cambia ancora significato. Noi diciamo per esempio: «la legge sull’equo canone», «la legge sul divorzio», «la legge n. 894 del 1970»; oppure «la legge all’esame del Parlamento» o ancora «una raccolta di leggi». In tutti questi casi «legge» non vuole significare semplicemente una regola di diritto, ma si riferisce a un testo legislativo, cioè un testo scritto, prodotto con una determinata procedura, in cui sono formulate regole che hanno valore appunto di «regola di diritto».

Definizione di diritto

• Diritto: insieme di regole che disciplinano i rapporti tra:
• Due soggetti privati, siano essi persone fisiche o siano essi persone giuridiche (società, associazioni, fondazioni, ecc.);
• Soggetti privati e Stato, il diritto si occupa delle sanzioni che un giudice penale (lo Stato) può erogare ad un soggetto che compie determinati reati.

Regole

Partiamo da un’esperienza elementare. Mentre corriamo con l’automobile, un poliziotto fermo al bordo della strada alza la paletta rossa; di fronte al segnale, noi facciamo senza accorgercene un’operazione mentale abbastanza complessa. Percepiamo anzitutto un segnale - il gesto, e il colore della paletta - lo interpretiamo (attribuiamo cioè un significato ai simboli usati dal poliziotto); ne ricaviamo così un messaggio, che ha il contenuto di una prescrizione: quel segno viene da noi percepito non come diretto a raccontare o descrivere qualche cosa, né a comunicare un sentimento ma a prescrivere. Il messaggio prescrittivo può essere tradotto in un imperativo («Fermati!») o in una qualificazione di comportamento (proseguire è «vietato»; ovvero fermarsi è «obbligatorio»).

• Prescrizione generale

Supponiamo che al posto del poliziotto si trovi un semaforo, che quando arriviamo passa al rosso. Il discorso fatto sopra si può ripetere con una differenza: il contenuto del messaggio non ci riguarda individualmente, ma è riferito a chiunque stia passando. Può essere tradotto dunque così: «A tutti i passanti: fermatevi!». Oppure, come qualificazione di comportamento: «Per chiunque stia passando, fermarsi [comportamento] è obbligatorio [qualificazione].

• Prescrizione astratta

Un semaforo rosso, però, è spesso usato come simbolo per trasmettere un messaggio di allarme o pericolo, non una vera prescrizione. Se noi guardiamo al «vero» semaforo stradale come ad un aggeggio, che ci trasmette una prescrizione, è perché sappiamo che, nel codice della strada, esiste una regola che impone di fermarsi ogni volta che si incontra un semaforo al rosso. Anche la regola del codice della strada è un complesso di segni (parole scritte) che hanno un significato di prescrizione. Ma quest’ultima prescrizione ha un’altra caratteristica: non riguarda un particolare incrocio stradale, ma tutti gli incroci possibili; essa prescrive: ogni volta che a) ci si trovi ad un incrocio e b) il semaforo sia rosso, c) ci si deve fermare.

• Tipi di prescrizione

I tre esempi ci permettono di distinguere diversi tipi di prescrizione:

1. Individuale: riguarda il comportamento di un individuo o di più individui determinati (es. «Mario, chiudi quella porta»);
2. Concreta: la prescrizione vale in una o più situazioni concretamente determinate (es. «Mario, se esci per ultimo, chiudi la porta»);
3. Generale: riguarda il comportamento di chiunque si trovi in una determinata situazione (es. «l’ultimo che esce chiuda la porta!»);
4. Astratta: la prescrizione vale in ogni situazione che sia eguale a quella prevista [es. «ogni volta che la lezione è finita (situazione-tipo) l’ultimo che esce chiuda la porta»].

Nel mondo del diritto esistono, come si è visto, tutti tipi di prescrizione. Il poliziotto che ci ferma dà una prescrizione individuale e concreta; individuale e concreta è anche la prescrizione contenuta in una sentenza, con cui il giudice condanna il Tizio debitore a pagare tot milioni a Caio suo creditore. Il gesto del vigile che dirige il traffico a un incrocio, e dà il segnale di alt, trasmette una prescrizione generale ma concreta: «ora e qui, tutti devono fermarsi». Anche l’ordinanza del sindaco, che impone a tutti i frontisti di una via pubblica di spalare la neve dal marciapiede, ha questa caratteristica.

• La regola di diritto

Ma quando parliamo di «regola di diritto» non intendiamo di solito riferirci a questo tipo di prescrizioni legali, ma solo a quelle regole, di un gradino superiore, che prescrivono in modo generale ed astratto ciò che si può si deve fare in ogni situazione che corrisponda alle situazioni-tipo previste dalle regole stesse. Ne è facile esempio, anche sul piano linguistico, la regola contenuta nell’art. 927 c.c. «Chi trova una cosa mobile deve restituirla al proprietario».

Hanno carattere generale ed astratto, salvo eccezioni, le regole contenute nei codici, nelle leggi o nei decreti, nei regolamenti.

Definizione di regole

• Regole di diritto sono:
• Generali ed astratte: dettano una regola in senso non relativo a un caso concreto, ma ad una tipologia di casi.

Esempio: Articolo 2043 del Codice Civile, Libro IV, Titolo IX «Dei fatti illeciti» «Risarcimento per fatto illecito. Qualunque fatto doloso, o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.»

La regola è generale (chiunque) non riguarda un particolare soggetto. La regola è astratta (un danno) non riguarda un particolare fatto.

• Applicando la regola generale e astratta il giudice potrà trarre un comando individuale e concreto.

Esempio: il giudice, applicando l’articolo 2043 del Codice Civile, condannerà Tizio a risarcire il danno a Caio, investito sulle strisce pedonali il 12 giugno 2018 alle ore 14:50. La regola diventa individuale (Tizio) riguarda un particolare soggetto. La regola diventa concreta (sinistro stradale effettuato alle ore 14:50 del 12.06.18) riguarda un particolare fatto.

• Regole giuridiche e non giuridiche

Chi cresce in una società come la nostra acquista una certa capacità di distinguere la diversa «natura» di queste regole. Ognuno di noi sa benissimo, ad esempio, che «legalmente» è obbligatorio per l’artigiano o per il professionista rilasciare una ricevuta fiscale o una fattura; ma pretenderla qualche volta ci imbarazza, perché ci pare contrario a una regola di cortesia. Allo stesso modo, distinguiamo nettamente quel tipo di regole che obbliga i militari a un preciso modo di vestire, da quell’altro tipo di regole, che vieta per esempio a professori e studenti di trovarsi a lezione in canottiera. L’intuito e l’esperienza ci dicono, che il primo tipo di regole ha carattere «legale», il secondo è di diverso ordine.

Quando una regola è giuridica?

In un sistema evoluto il giudice applicherà solo regole che traggano altrove la loro qualificazione. È una regola prodotta da un’autorità cui si riconosce un certo potere, secondo determinate modalità. La regola di diritto è proprio e solo quella che si forma secondo uno dei modi di produzione previsti (da altre regole) in un certo sistema.

Le regole giuridiche sono quelle regole che vengono create da un’autorità, la quale, in un determinato sistema (es: l’ordinamento italiano), ha il potere di emanare regole vincolanti per tutti i cittadini/consociati. Quindi la regola è giuridica quando viene da quell’autorità che è investita del potere di produrre regole giuridiche. L’autorità che ha questo potere nel nostro sistema è il Parlamento, ed è la Costituzione che lo decide. Nella Costituzione ci sono regole di produzione di ulteriori regole; regole, cioè, che spiegano come si producono regole giuridiche vincolanti in un determinato ordinamento.

Tra noi consociati ci sono per altre regole, che non sono giuridiche: relative alla morale, relative alla morale religiosa, relative alla buona educazione, di cortesia, di conformità al pudore, ecc. Nell’ambito della vita di ciascuno di noi ci sono regole giuridiche vincolanti per tutti (che vengono poste da un’autorità reputata a farlo) e ci sono regole che attengono più alla sfera personale di una determinata categoria di soggetti. Sono regole che questi ultimi si autoimpongono in quanto aderenti a una determinata «filosofia di vita».

Esempio: «non mettere i piedi sul tavolo al ristorante» non è una regola giuridica imposta dall’autorità competente, ma ciascuno di noi non lo fa perché è una regola basilare di buona educazione che ci impone di non farlo. Questo non significa che nella storia le regole giuridiche non siano state influenzate dalle regole pregiuridiche. Spesso diventano regole giuridiche quelle regole che si sono talmente tanto consolidate nella realtà sociale che l’ordinamento giuridico ha deciso di recepirle come regole proprie.

Esempio: In Italia, prima degli anni ‘70, era permesso fumare nei luoghi pubblici. Con lo sviluppo della coscienza sociale (in una logica di regola personale, data dalla buon educazione e dalla morale sociale) si diffonde il costume di astenersi dal fumare in certi luoghi pubblici. Oppure si diffonde l’idea di fumare, sempre in luoghi pubblici, ma in una stanza apposita. A un certo punto questa regola, che si era radicata in una dimensione pregiuridica (nessuna legge vietava di fumare, c’è una autolimitazione da parte dei consociati), diventa regola giuridica. Viene approvata una legge che impedisce il fumo nei locali pubblici.

Le fonti delle regole giuridiche

• Le fonti del diritto

In un sistema maturo, la libertà del giudice di scegliere la «fonte» cui attingere le regole del giudizio è sempre limitata. La regola «legale» ha assunto ormai dei connotati che la distinguono dalle regole morali e del costume. Il sistema giuridico si caratterizza proprio perché le sue regole sono formate attraverso una gamma più o meno vasta di modi di produzione. A questi fatti o atti idonei a produrre norme giuridiche si riferisce il concetto di «fonti del diritto».

• Tipi di fonti

Nei sistemi contemporanei, è possibile con larghissima approssimazione segnalare la prevalenza di due tipi di «fonte»: il precedente giudiziario e l’atto legislativo in senso ampio.

Il precedente giudiziario consiste nella decisione già avvenuta di un caso, analogo a quello che si tratta di decidere: dalla decisione, o da una serie di decisioni conformi, si ricava una «regola» cioè un criterio di soluzione che può valere per ogni caso simile. L’atto legislativo, in senso ampio, è quel procedimento, più o meno complicato, con cui un’autorità che ha il potere di legiferare (di fare leggi) produce un testo che contiene regole di diritto.

• Le norme di produzione

In un sistema evoluto le regole di diritto sono quelle prodotte da determinate «fonti». Ma chi stabilisce quali fonti sono idonee alla produzione normativa? In ogni sistema esistono regole, che prevedono come si possano produrre le regole di quel sistema.

In molti casi, si tratta di espresse previsioni normative: ad esempio, nel nostro sistema, l’art. 1 delle Disposizioni preliminari al Codice Civile elenca le fonti del diritto italiano, mettendo al primo posto le leggi; l’art. 70 della Costituzione stabilisce poi che la funzione legislativa spetti alle Camere, e le norme seguenti ne dettano la disciplina.

Art. 70 della Costituzione, Parte seconda, Ordinamento della Repubblica, Titolo I, Sezione II - La formazione delle leggi: «La funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere»

Anche laddove una regola espressa non esista, tuttavia, essa si può ricavare dall’evoluzione di tutto il sistema: così, noi possiamo elencare le fonti dell’antico diritto romano anche se in quel diritto non esisteva una espressa disciplina della produzione di norme giuridiche. Le regole che disciplinano i modi di produzione delle norme di un sistema giuridico si chiamano norme di produzione. Anche queste regole, però, sono prodotte: l’art. 70 della nostra Costituzione fa parte di un testo costituzionale approvato dall’Assemblea costituente. Se ogni norma giuridica si dovesse «legittimare» sulla base di una regola superiore che ne prevede la produzione, si risalirebbe all’indietro all’infinito. In realtà, il punto fermo, la «sorgente» di tutto il sistema, è sempre e soltanto un fatto storico: il sistema giuridico si regge, in ultima analisi, sul fatto di essersi affermato, con quei determinati connotati, in un dato gruppo sociale.

• Le fonti del diritto italiano

L’espressione Leggi comprende tutti quegli atti con cui si esercita la funzione legislativa secondo la nostra Costituzione («leggi in senso materiale») e cioè:

• La «legge in senso formale» o in senso stretto, vale a dire quello specifico atto che viene prodotto secondo le procedure previste negli artt. 70 ss. Cost: approvazione da parte delle due Camere, promulgazione da parte del Presidente della Repubblica, pubblicazione nella Gazzetta ufficiale;
• Gli atti legislativi che, prodotti con una diversa procedura, hanno la stessa forza della «legge» in senso stretto: il decreto legislativo delegato (emanato dal Governo in base a una Legge delega) e il decreto-legge.