Appunti di diritto penale parte generale

Diritto penale

Il diritto penale è costituito dall’insieme di norme che disciplinano i fatti più gravi che in un certo momento storico sono previsti dall’ordinamento e le sanzioni più gravi che vengono ritenute accettabili da una comunità statale per punire quei fatti. Lo studio del diritto penale è lo studio di questo insieme di norme, ma è anche lo studio dell’evoluzione dei problemi che stanno alla base di quelle norme e della materia stessa.

Problematiche del diritto penale

Le problematicità che caratterizzano il diritto penale sono tre:

• La delimitazione dei fatti punibili: quali sono i fatti più gravi, cioè quei fatti che davvero possono essere considerati talmente gravi da legittimare il ricorso alla sanzione più grave? Inoltre, chi decide quali sono tali fatti?
• Lo scopo della punizione: perché punire? La legge penale ha un ruolo dissuasivo, la legge funge da minaccia per raggiungere un determinato obiettivo, ma quando il reato è commesso perché la persona dev’essere punita? Si tratta di un dibattito attuale perché non c’è ancora unanimità di vedute. Può essere per dissuadere le persone da commettere lo stesso reato, per evitare la “giustizia da sé” o per evitare che il soggetto continui a cagionare danni.
• Come punire i soggetti: la sanzione penale costituisce una sorta di stigma che colpisce il condannato. Ma come deve essere considerato il reo? È il nemico nei confronti del quale è consentito tutto o deve essere considerato anche in maniera diversa? A cosa serve la pena nei confronti del soggetto che viene sanzionato?

Ulteriori motivi di complessità

Ci sono ulteriori motivi di complessità della materia che derivano dalla stessa evoluzione storica del diritto penale. C’è un aspetto di problematicità di tipo temporale che è dato dalla contingenza: il momento contingente è sempre ricco di complessità per la materia. C’è un ambito di complessità esterno al diritto penale: le implicazioni etiche sul diritto penale. C’è una stretta correlazione tra l’idea della sanzione e l’idea di ciò che è vietato moralmente. In questo ambito, è un grande punto di riflessione l’idea della laicità del diritto penale. C’è un settore legato alle scelte di incriminazione dello stato che a volte possono essere funzionali all’imposizione di regole di tipo paternalistico: in questo ambito, queste scelte sono condizionate anche da scelte di tipo morale, etico o religioso. Dunque, ci sono molti settori in cui l’idea della laicità del diritto penale apre diverse problematiche.

Un altro ambito di influenza esterna che determina questa particolare complessità del diritto penale è dato dal rapporto tra il diritto penale e la criminologia. Per evidenziare i due profili di maggiore importanza di queste implicazioni criminologiche dobbiamo considerare due aspetti: da un lato, lo studio del criminale, dall’altro, lo studio della vittima. Ad esempio, è merito della criminologia avere portato l’attenzione sulla c.d. criminalità economica, un settore caratterizzato da soggetti con caratteristiche profondamente diverse da soggetti che possono commettere altri reati: è la criminalità dei colletti bianchi. Rispetto a questa categoria di soggetti, è evidente che il diritto penale deve considerare queste caratteristiche per poter assolvere le proprie funzioni. Ad esempio, a parità di condizioni la sanzione può essere afflittiva per un soggetto abituato a commettere reati ma può essere ancora più afflittiva per un soggetto che appartiene ad un certo ceto sociale, vedendo in quella sanzione un forte stigma. Anche lo studio criminologico della vittima ha portato delle informazioni che devono essere tenute presente. Molte scelte di incriminazione hanno tenuto conto dell’esigenza di non penalizzare ulteriormente la vittima.

Un altro ambito di problematicità esterna è dato dalle implicazioni derivanti dalla modernità. Il mondo moderno è caratterizzato da nuove conoscenze e da un’evoluzione tecnologica che a sua volta è spesso fonte di nuovi problemi per il diritto penale. Ad esempio, lo sviluppo tecnologico legato alle comunicazioni via radio è legato all’esigenza di accertare che determinate patologie siano dovute all’esposizione di questo tipo di radiazioni. Oggi si dice che viviamo nella società del rischio, un contesto in cui ci esponiamo a determinati rischi e bisogna capire come possono essere gestiti dal diritto penale. Un esempio è la circolazione stradale. Queste situazioni di rischio devono essere accettate perché imprescindibili dal nostro modo di vivere, e deve essere accettato nel rispetto di certe regole.

Un ultimo aspetto che è fonte di complessità è il rapporto tra diritto penale ed altre discipline: sono le problematiche della interdisciplinarità. Il diritto penale non è l’unico ambito dell’ordinamento in cui sono previsti fatti illeciti e delle sanzioni. La compresenza di più settori caratterizzati da ciò pone l’esigenza di valutare i rapporti tra le discipline. Innanzitutto, c’è un problema di delimitazione, cioè capire qual è e quale possa essere il giusto punto di delimitazione. Inoltre, parallelamente c’è anche la possibilità di una sovrapposizione, ossia che lo stesso fatto illecito possa essere considerato rilevante sia penalmente sia per il diritto amministrativo. Ad esempio, oggi c’è il problema del divieto del ne bis in idem: in ottica processuale significa che lo stesso soggetto non può subire un secondo processo per il medesimo fatto (ne bis in idem processuale). Il divieto di ne bis in idem sostanziale, invece, significa che lo stesso fatto non può essere sanzionato due volte, ad esempio in sede penale ed anche amministrativa. Ci sono situazioni in cui si parla di “truffa delle etichette”: lo stato prevede sanzioni formalmente extrapenali ma di fatto nascondendo un grado di afflittività che è da considerarsi sostanzialmente penale. In questo caso, il rischio è quello di aggirare i principi del diritto penale.

Evoluzione storica

È di fondamentale importanza per lo studio e la comprensione del diritto penale la sua evoluzione storica. Esso oggi presenta delle caratteristiche che sono il frutto di principi che si sono consolidati nel tempo e che caratterizzano quello che è definito diritto penale moderno. Il nostro diritto penale trova disciplina nel codice penale. Esso è una legge del 1930, per cui è riferito ad una stagione storica precedente a quella repubblicana. Ha una struttura particolare ed è suddiviso in tre libri: nel primo troviamo regole generali che valgono per tutti gli illeciti penali che troviamo nell’ordinamento; negli altri due troviamo un’elencazione delle principali figure di illecito penale. Il codice penale nella sua parte generale, ma non solo, è il frutto di un modello di diritto penale che ha fortemente sentito della matrice culturale e politico-criminale di quel tempo. Ad esempio, prevede un doppio binario sanzionatorio: prevede un sistema di pene a cui si affianca un binario parallelo di misure di sicurezza. Si dice che nel codice Rocco (dal ministro guardasigilli Alfredo Rocco) era rimasta un’impronta tecnico-giuridica di un’ideale del diritto penale, ossia una visione che si ritiene avesse trovato il proprio punto di massima focalizzazione in una famosa prolusione al corso di diritto penale che fu tenuta nel 1910 da Arturo Rocco. In questa lezione introduttiva egli dava la propria concezione di diritto penale. In questo testo, egli ribadì che lo studio del diritto penale deve rimanere distaccato ed estraneo allo studio dei problemi sociali, politici e morali. Deve affrancarsi dallo studio di principi di carattere giusnaturalistico. Si diceva che il diritto penale è dato dalle sole norme previste dall’ordinamento e lo studioso deve concentrarsi solo sullo studio di queste. Era un approccio di studio che era guidata da un’esigenza di recupero dell’identità del penalista, cioè tornare a rivedere il penalista come lo studioso delle sole norme previste dall’ordinamento.

L'Ancien Régime e l'illuminismo penale

Nello studio storico del diritto penale si tende a riconoscere un momento centrale nell’evoluzione della concezione di diritto penale, nel periodo illuminista (seconda metà del ‘700). Questo momento storico segna una svolta, anche se non segna un radicale abbandono di tutto ciò che ci fu in precedenza. Cesare Beccaria nel suo libro “dei delitti e delle pene” dava atto di come si caratterizzasse il diritto penale in quel momento storico e di quali esigenze di cambiamento si reputavano necessarie per orientare il diritto penale in una direzione diversa dal sistema dell’Ancien Régime. Le caratteristiche dell’Ancien Régime erano:

• La totale incertezza e il caos delle fonti normative: l’assenza di certezza su cosa fosse vietato e come potesse essere sanzionato;
• Netta confusione e sovrapposizione tra la sfera del diritto penale e l’etica religiosa: cioè la confusione tra il concetto di crimine e peccato;
• L’arbitrarietà della pena: la pena era rimessa a decisioni che non trovavano fonte diretta ed esclusiva nel dettato normativo, ma potevano essere ricollegate all’opinione di uno studioso, ad un vecchio rito e soprattutto prive di qualsiasi possibilità di potersi dire conformi ad un dato normativo chiaro, conciso e certo. Questa connotazione critica del settore delle pene era ulteriormente caratterizzata dalla gravità delle stesse. Esse erano quasi sempre di tipo corporale e che spesso si connotavano di una particolare ferocità.
• Accertamento inquisitorio della responsabilità: sul piano del diritto processuale vi era una netta distinzione tra l’accertamento inquisitorio della responsabilità (il soggetto accusatore si identificava anche con il soggetto che doveva decidere della responsabilità) e la possibilità di fare ricorso sul piano probatorio alla tortura.

Rispetto a questo quadro d’insieme si determinò una svolta che fu favorita dal pensiero illuminista. Con il diffondersi del pensiero illuminista la reazione a questo stato della materia penale nell’Ancien Régime divenne sempre più netta. L’idea di fondo di questo movimento era legata alla valorizzazione laica dei principi di ragione: laica nel senso che vi era un processo di secolarizzazione, ossia di distacco dalla sfera della morale e della religione. Con l’illuminismo si diede corpo a diverse esigenze:

• Esigenza di razionalizzazione del sistema penale: cioè l’idea che il ricorso alla forza pubblica, alla sanzione penale potesse essere inteso razionalmente come uno strumento utile anche per prevenire la commissione di fatti illeciti;
• Esigenza di abbandonare l’arbitrio nella scelta e applicazione delle sanzioni, per valorizzare e dare riconoscimento ad una esigenza di certezza dell’ordinamento;
• Esigenza di invocare una mitigazione delle pene, un abbandono della ferocia con cui si connotavano alcune di esse, con punto centrale un forte dibattito sull’ammissibilità della pena di morte.

Alla base di questo pensiero c’è una matrice di tipo contrattualistico: cioè, l’idea che è la società che decide di darsi delle regole, accetta l’idea di applicare sanzioni afflittive solo perché questo è lo strumento per tutelare la società stessa rispetto alla possibile futura commissione di fatti che la società ritiene vietati e con pene che la società ritiene di accettare in quel momento storico. La base centrale sta nel principio per cui solo la legge può stabilire che cosa sia penalmente rilevante. Questa idea di legalità è affiancata da una seconda esigenza, che è la certezza del diritto. C’è una terza caratteristica strettamente collegata al principio di legalità, che è il divieto di irretroattività penale: solo la legge può stabilire quali fatti siano sanzionabili, e questi fatti potranno essere sanzionabili solo dopo che la legge abbia stabilito la illiceità penale. Un ulteriore corollario è il principio di tassatività penale: la norma penale deve essere chiara e precisa, deve liberarsi dalla possibilità di lasciare spazio alla discrezionalità del giudice. Il giudice deve diventare una sorta di “bocca della legge”, una sorta di automa che deve limitarsi a verificare se il fatto commesso corrisponde a quello vietato dalla legge e in caso affermativo deve applicare la sanzione prevista dalla legge. Alla base di questo pensiero si coglie una spinta alla separazione tra il diritto e la morale, una spinta alla ricerca della laicità del diritto penale. Dunque, anche una spinta a selezionare i fatti punibili: non più tutti i fatti vietati moralmente, ma solo i fatti che la società in quel momento ritiene meritevoli di sanzione penale.

Si consolida l’idea di una selezione dei fatti punibili agganciata all’idea di danno sociale: vanno sanzionati penalmente quei fatti che sono dannosi per la società, anche se vanno a colpire beni individuali. Comincia qui a prendere corpo l’identificazione di quello che viene chiamato bene giuridico, cioè l’idea che il diritto penale abbia questa funzione di minacciare pene per vietare fatti che possono essere lesivi di determinati valori e diritti. Quindi, si inizia a delineare questa idea per la quale la funzione del diritto penale è tutelare questi beni. Un’altra caratteristica che emerge è l’idea di umanizzazione della pena: l’abbandono di un diritto penale legato all’atrocità delle sanzioni e che sia sempre caratterizzato dalla pena minima possibile alle date circostanze. Quindi, anche l’idea di una extrema ratio della sanzione penale: essa deve essere l’ultima possibilità di sanzione rispetto ad altri tipi di sanzioni previste in altri settori dell’ordinamento.

Principali codificazioni dell'epoca

Questi principi trovarono un diretto riscontro in alcune delle principali codificazioni dell’epoca. In particolare, si ricorda:

• Il codice di Giuseppe II nel 1787 in Austria;
• Il codice di Pietro Leopoldo nel 1786 nel Gran Ducato di Toscana;
• Nel codice del 1791 e del Code Napoleon del 1810 in Francia.

In tutte queste codificazioni, definite le prime codificazioni moderne, si colgono degli aspetti importanti: solitamente, l’aspetto di modernità viene ricollegato alla separazione tra la previsione di principi generali e la descrizione di singoli fatti sanzionati penalmente, all’esigenza di distinguere la parte di diritto penale sostanziale dalle regole sul processo. Ma soprattutto, in queste prime codificazioni, cominciò a trovare riconoscimento il principio di legalità con la sua caratterizzazione di limitare alla sola legge l’individuazione di fatti penalmente rilevanti. L’abbandono delle caratteristiche del diritto penale precedente era ovviamente graduale: ad esempio, nel codice francese del 1791 si trova ancora la pena di morte. Però resta un passaggio importante, perché in questa fase prendono corpo quei principi che sono le caratteristiche fondamentali del diritto penale che esce dall’illuminismo e che si pone in netta contrapposizione con il diritto penale dell’Ancien Régime.

Questo nuovo assetto del diritto penale che viene a delinearsi nel quadro continentale, diventa oggetto di studio. È nello studio della materia penale che si cominciano a delineare due diversi indirizzi, rispetto ai quali prenderà una posizione netta Arturo Rocco.

Scuola classica

È un indirizzo di pensiero che trovò il principale rappresentante in Francesco Carrara. Era un approccio che valorizzava i principi di razionalità affiancati dal recupero di postulati di tipo giusnaturalistico. Cioè l’idea era quella di studiare le leggi penali secondo criteri di razionalità ma con la possibilità di razionalizzarli sul piano interpretativo anche richiamandosi a premesse di tipo giusnaturalistico (premesse che non trovano il proprio fondamento nel diritto positivo ma che possono considerarsi valide sul piano razionale). All’interprete era data la possibilità di valutare se il dato normativo portasse risultati conformi con alcuni principi di carattere pregiuridico, razionale e giusnaturale che si ritenevano dovessero essere seguiti e quindi si riteneva che dovevano essere utilizzati per correggere l’interpretazione delle norme. Quindi un approccio di studio che riconosce allo studioso la possibilità di correggere l’interpretazione e l’applicazione delle norme cercando di uniformare il dato normativo a principi che vengono considerati pregiuridici e come tali capaci di condizionare il dato di legge.

Ciò che fu fondamentale, fu che l’immagine dello studioso del diritto penale deve occuparsi dell’analisi del dato normativo. C’è una formula molto nota che ben evidenzia alcuni aspetti fondamentali di questo indirizzo ed è quella che definisce l’illecito penale come un ente giuridico: l’idea è che l’esame delle regole positive deve essere studiato considerando questo ente dato dalla previsione dell’illecito penale, come un ente giuridico. Questo approccio è la base della moderna teoria del reato, cioè l’idea che lo studio del diritto penale non vada affrontato guardando il fatto concreto, ma guardando la realtà normativa: