Appunti Diritto penale

E' RISPETTATO IL PRINCIPIO DI OFFENSIVITA'?

Il panorama legislativo ci pone avanti ad alcune tecniche legislative che sollevano una serie di

questioni in relazione al pieno rispetto del principio di offensività:

○ Tecniche di anticipazione della tutela penale

○ Distinzione tra diritto penale e morale (il bene giuridico dovrebbe essere chiamato anche a

fare questa distinzione

○ Il diritto penale deve punire fatti effettivamente lesivi e non quelli considerati tali dalla

maggioranza delle persone

○ Il diritto penale dovrebbe garantirci dalla criminalizzazione di fatti che mettano in pericolo

entità astratte (ex: funzione di tutela dell'ordine economico globale)

○ Tutela di beni strumentali

TUTELA BENI STRUMENTALI:

La tutela dei beni strumentali è una tecnica anticipatoria, in cui si prevede di tutelare una

determinata funzione (ex: sicurezza sul lavoro), con lo scopo di tutelare un bene giuridico

finale (ex: la vita e l'incolumità dei lavoratori). Quindi la tutela del bene strumentale è

preordinata ad un'altra tutela che avrà una risposta sanzionatoria più elevata.

Si procede quindi ad una tutela anticipatoria, tramite questi beni-funzione, in quanto in

alcuni casi è difficile tutelare il vero e proprio bene giuridico che c'è sullo sfondo.

Anche in tema di sicurezza, ci si chiede se questa di per sé sia un vero e proprio bene

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giuridico. I critici darebbero una risposta negativa, riconducendola più ad una funzione, ad

un bene strumentale, e questo rappresenta un primo fenomeno di evanescenza del bene

giuridico (beni giuridici distanti dall'idea di afferrabilità).

Il bene-sicurezza deve essere guardato con sguardo critico, valgono tutti quei rilievi sulla

sua evanescenza, in quanto è troppo vago per essere considerato un bene giuridico a tutti

gli effetti. Se invece ci si riferisce all'oggetto della sicurezza, può valere il discorso dei beni

strumentali che si frappongono col bene finale, per cui il legislatore è legittimato a dare

tutela (tutelare la sicurezza è uno step intermedio, finalizzato ad impedire che il singolo

consumatore subisca danni ai beni fondamentali dalla sicurezza tutelati, come ad esempio

la vita, la libertà, ecc…). Esistono sanzioni ancor prima che si verifichi la lesione stessa di

quel bene, quindi avviene una tutela della sicurezza, intesa però come bene intermedio,

strumentale a mantenere l'integrità del diritto principale. Ciò che infatti costituisce lesione

del bene strumentale, rappresenta solo un pericolo per il bene finale (rientra nella

concezione dei reati di pericolo di cui sotto). Di conseguenza, tra le tecniche di

anticipazione troviamo i cosiddetti reati di pericolo.

REATI DI PERICOLO (tecniche anticipatorie della tutela):

Il principio di offensività richiede che un reato costituisca offesa o messa in pericolo di un

bene giuridico. Di conseguenza è legittima l'incriminazione di un comportamento che,

seppur non arrivi alla lesione vera e propria del bene, ne costituisca un pericolo.

Considerando che per alcuni beni non si può attendere l'effettiva lesione, serve esperire

l'intervento penale ancor prima che ciò avvenga, quindi tramite un'anticipazione della

tutela penale, che si appunti sulla mera messa in pericolo.

Ci sono 2 grosse categorie:

▪ Reati di pericolo astratto: il giudice non deve compiere la verifica dell'effettiva

pericolosità perché il legislatore ha già descritto nella norma incriminatrice, fatti che

si ritiene siano di per se pericolosi per il bene giuridico.

▪ Reati di pericolo concreto: il legislatore demanda al giudice la verifica che la

condotta abbia effettivamente messo in pericolo il bene tutelato dalla fattispecie.

Se per i reati di pericolo concreto la verifica del giudice non desta alcun problema nei

confronti del principio di offensività, quelli di pericolo astratto sollevano più dubbi, perché

è il legislatore a decidere a monte dell'offensività di determinate condotte pericolose

(anche se è ampiamente impiegato dal legislatore).

Un esempio sono i delitti di attentato, anch'essi anticipazioni, in cui il legislatore incrimina

a monte, atti diretti a mettere in pericolo il bene giuridico (NON l'effettiva messa in

pericolo ma atti diretti a creare un pericolo). Su questa scia si ravvedono le norme

introdotte per far fronte al terrorismo internazionale, nelle cui fattispecie è prevista

l'incriminazione di una condotta preparatoria, rispetto all'attentato, ponendo dei dubbi

sulla costituzionalità, in merito alla possibile compromissione della materialità della

fattispecie.

Art. 423 c.p.: "Chiunque cagiona un incendio è punito con la reclusione da tre a sette anni.

La disposizione precedente si applica anche nel caso di incendio della cosa propria, se dal

fatto deriva pericolo per l'incolumità pubblica".

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Anche l'incendio (art. 423 c.p.) rappresenta un reato di pericolo, che si distingue però a

seconda che l'incendio sia di cosa propria o di cosa altrui. Il primo comma raffigura un reato

di pericolo astratto (cosa altrui) mentre il secondo, (cosa propria) pericolo concreto. La

differenza sta nel fatto che nel secondo caso, per far si che vi sia la punibilità, è richiesta

anche l'esposizione a pericolo della pubblica incolumità. La concretezza del pericolo (con

conseguente più pregnante accertamento del giudice) deriva dal fatto che il legislatore ha

inteso conciliare la tutela della pubblica incolumità con il diritto del proprietario di disporre

della cosa propria. Anche nel caso di incendio di cosa altrui bisognerà verificare che per far

si che sia integrato il reato di incendio, il fatto abbia le potenzialità lesive di un incendio

(non deve essere cioè un semplice falò o fuocherello). Quindi in quest'ultimo caso la

verifica dovrà avvenire nei confronti del fatto commesso (incendio), cioè se costituisca o

meno un incendio.

NB: nel caso di pericolo concreto la verifica del giudice dovrà avvenire rispetto alla

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concretezza del pericolo nei confronti della pubblica incolumità, mentre nel caso di

pericolo astratto, essendo sempre e comunque configurabile il pericolo per la pubblica

incolumità, la verifica sarà effettuata nei confronti della fiamma (incendio si o no).

REATI DI SOSPETTO/ DELITTI-OSTACOLO:

I reati di sospetto o delitti-ostacolo, sono quei reati la cui unica funzione è quella di

frapporre un ostacolo per evitare di realizzare la condotta offensiva nei confronti del bene

giuridico tutelato (ad esempio rispetto alla realizzazione di delitti contro il patrimonio, ex.

artt. 707, 708 c.p.). La condotta incriminata si sostanzia in una condizione di possesso di

determinate caratteristiche (tant'è che sono anche chiamati reati di possesso).

Art. 707 c.p.: "Chiunque, essendo stato condannato per delitti determinati da motivi di

lucro, o per contravvenzioni concernenti la prevenzione dei delitti contro il patrimonio, o per

mendicità, o essendo ammonito o sottoposto a una misura di sicurezza personale o a

cauzione di buona condotta, è colto in possesso di chiavi alterate o contraffatte, ovvero di

chiavi genuine o di strumenti atti ad aprire o a sforzare serrature, dei quali non giustifichi

l'attuale destinazione, è punito con l'arresto da sei mesi a due anni."

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Art. 708 c.p.: "Chiunque, trovandosi nelle condizioni personali indicate nell'articolo

precedente, è colto in possesso di denaro o di oggetti di valore, o di altre cose non

confacenti al suo stato, e dei quali non giustifichi la provenienza, è punito con l'arresto da

tre mesi ad un anno".

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Quest'ultimo articolo spiega che chi si trova negli stati indicati dall'articolo precedente ed è

colto in possesso di oggetti di valore di cui non può giustificare la provenienza, è punito,

con il carcere (automaticamente sospettato di aver commesso un reato contro il

patrimonio).

La corte costituzionale rileva come oggi la formulazione di una fattispecie di delitto-

ostacolo sia un retaggio del passato che non fa onore ai principi di materialità e offensività

(in quanto quasi assimilabile al diritto penale d'autore, c'è un pregiudizio rispetto a queste

persone). La corte ha così dichiarato incostituzionale l'art. 708 c.p., mentre per l'art. 707

c.p., è stata dichiarata solo una parte incostituzionale, perché lo strumento del cui possesso

si tratta (chiave o grimaldello), può essere in sé considerato pericoloso.

DIRITTO PENALE E MORALE:

Il principio di offensività consente, o meglio, dovrebbe consentire di escludere la rilevanza

penale di condotte che possono essere oggetto di disapprovazione morale ma che non

offendono interessi di terzi o della collettività, in quanto sono fatti che appartengono a

insindacabili scelte individuali.

Il principio di offensività in astratto, cioè l'idea che le fattispecie incriminatrici debbano

gravitare attorno all'idea di bene giuridico, ha indotto il legislatore ha modificare alcune

parti del codice (ex: delitti sessuali, oggi considerati un reato contro la personalità, non era

così nell'impianto originario del codice, che era un delitto contro la morale).

s. 518/2000: legittimità dell'incesto:

Art.564 c.p.: "Chiunque, in modo che ne derivi pubblico scandalo, commette incesto con un

discendente o un ascendente, o con un affine in linea retta, ovvero con una sorella o un

fratello, è punito con la reclusione da uno a cinque anni.

La pena è della reclusione da due a otto anni nel caso di relazione incestuosa.

Nei casi preveduti dalle disposizioni precedenti, se l'incesto è commesso da persona

maggiore di età, con persona minore degli anni diciotto, la pena è aumentata per la

persona maggiorenne. La condanna pronunciata contro il genitore importa la perdita della

responsabilità genitoriale o della tutela legale."

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Il rapporto incestuoso in quanto tale (esclusi problemi legati agli abusi) è incriminato all'art.

564 c.p.. Il legislatore fascista lo puniva solo se causava pubblico scandalo.

Ma ci si chiede, in questo caso qual è il bene giuridico tutelato? Non essendoci un'offesa a

profili della personalità individuale, secondo il codice è la moralità familiare ad essere

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violata ed è proprio su questo che si poggia la questione di costituzionalità. La sentenza

però rigettò la questione, ritenendo la fattispecie (sostanzialmente ma