Appunti di diritto penale

Il codice Rocco e la scolastica italiana

Il codice penale

Il c.p. italiano è alquanto longevo, è in vigore dal 1930 (pieno regime fascista, regime antitetico a quello che è nato dopo il fascismo con l’avvento della Costituzione). La parte strutturale del codice è rimasta la stessa. Il codice, in quanto legge dello Stato, ha una struttura interna che lo vede suddiviso in tre libri: nel libro II e III si trova una sorta di elencazione di singoli fatti penalmente rilevanti, di singoli reati (=illecito penale): questi fatti, questi reati sono caratterizzati sul piano formale da una descrizione di un fatto.

La norma incriminatrice descrive il fatto oggettivamente (“chiunque cagiona la morte di un uomo”). Questa oggettività, che è comune a tutti gli ordinamenti di civil law, è data dalla tecnica normativa attraverso la quale il legislatore descrive tassativamente le singole figure di reato, ma detta anche una serie di regole generali da applicare a tutti i singoli reati. Nel libro I si trovano una serie di principi generali che valgono per tutti i reati dell’ordinamento; questo è uno degli aspetti di maggiori complessità e allo stesso tempo semplicità del diritto penale: il diritto penale nasce dall’insieme di queste regole che si ricollegano ai singoli reati.

Lo studio del corso è la “parte generale”: l’insieme delle regole generali che valgono per tutti i singoli reati. In queste regole generali sta la descrizione di quello che è il reato (concetto nel quale ci può star dentro ogni reato). Queste regole hanno un forte connotato di stampo politico-criminale. Il c.p. è un codice che nasce in un contesto culturale e politico radicalmente diverso da quello che nasce dall’avvento della Costituzione, in particolare il codice Rocco (guardiasigilli del tempo) si dice che al suo interno abbia preso corpo l’indirizzo tecnico-giuridico del diritto penale.

Questa concezione tecnico-giuridica si dice che trovò il suo primo manifesto nella lezione introduttiva di diritto penale (prolusione del corso) del 1910, tenuta all’Università di Sassari, nella quale Arturo Rocco (il fratello) prese fortemente posizione su quello che secondo lui era il compito del penalista: “chi studia il diritto penale deve avere la mente sgombra da qualsiasi implicazione di tipo politica, sociale, culturale, ecc.. deve essere un uomo chiuso, e che si dedica esclusivamente a studiare, interpretare e applicare la norma così come è formalmente prevista. Lo studioso del diritto penale deve interpretare la norma con un approccio puramente tecnico-giuridico”. Questa scelta rappresentava il punto di arrivo di una contrapposizione teorica, radicata e determinante, ancora oggi, per capire il diritto penale.

L'illuminismo

Ciò che ha causato sempre problemi era il “come” legittimare una violenza nei confronti di un individuo. Nell’evoluzione complessiva della disciplina penalistica un passaggio centrale, determinante si ebbe verso la metà del 1700 in coincidenza con quello che caratterizzò il c.d. movimento illuminista. Verso la metà del ‘700 fu pubblicato, in Italia, “Alcuni avanzi di leggi di un antico popolo conquistatore fatte compilare da un principe che dodici secoli fa regnava in Costantinopoli, frammischiate poscia co’ riti longobardi, ed involte in farraginosi volumi di privati ed oscuri interpreti, formano quella tradizione di opinioni che da una gran parte dell’Europa ha tuttavia il nome di leggi; ed è cosa funesta quanto comune al dì d’oggi che una opinione di Carpzovio, un uso antico accennato da Claro, un tormento con iraconda compiacenza suggerito da Farinaccio siano le leggi a cui con sicurezza obbediscono coloro che tremando dovrebbono reggere le vite e le fortune degli uomini.

Queste leggi, che sono uno scolo de’ secoli i più barbari, sono esaminate in questo libro per quella parte che risguarda il sistema criminale, e i disordini di quelle si osa esporli a’ direttori della pubblica felicità con uno stile che allontana il volgo non illuminato ed impaziente. Quella ingenua indagazione della verità, quella indipendenza delle opinioni volgari con cui è scritta quest’opera è un effetto del dolce e illuminato governo sotto cui vive l’autore. I grandi monarchi, i benefattori della umanità che ci reggono, amano le verità esposte dall’oscuro filosofo con un non fanatico vigore, detestato solamente da chi si avventa alla forza o alla industria, respinto dalla ragione; e i disordini presenti da chi ben n’esamina tutte le circostanze sono la satira e il rimprovero delle passate età, non già di questo secolo e de’ suoi legislatori”.

Con queste parole Beccaria indicava ciò, che in quel momento storico, era il diritto penale: un coacerbo di antiche e varie leggi, il caos. Ma un caos che si connotava anche per altri aspetti:

• Totale e assoluta incertezza normativa;
• Totale confusione fra ciò che è “reato” (all’epoca crimine) e ciò che è il “peccato”;
• La più assoluta e totale arbitrarietà delle pene: la pena veniva stabilita caso per caso alla fine del processo da chi in quel momento aveva il potere di erogare;
• Pene corporali: pene che davano dolore;
• Aspetto del processo penale: da un lato si caratterizzava per l’assoluta assolutezza del processo e la pubblicità della pena al termine del processo (processo segreto, pena pubblica); dall’altro il carattere inquisitorio del processo, si identificava nello stesso soggetto l’accusatore e il giudice, con la tortura come strumento per accertare la colpevolezza dell’autore.

In che cosa l’illuminismo ha dato un segno di svolta a tutto questo? In primis è un passaggio di tipo culturale: la valorizzazione laica del principio di ragione. L’illuminismo dà corso a un processo di secolarizzazione nel quale l’idea di vedere unito sanzione e peccato viene demolita. Partendo da questa premessa, l’illuminismo muove anche verso un processo di razionalizzazione del diritto penale, che porta a chiedersi a che cosa serve il diritto penale.

Se si cala questa riflessione nel principio del contratto sociale si desume che siamo noi a decidere le regole, che irrogano la sanzione massima, con lo scopo della nostra sopravvivenza. In questo contesto l’illuminismo dà genesi ai c.d. principi generali del diritto penale moderno. Al centro della riflessione di Beccaria si afferma che per superare l’antico diritto penale la svolta poteva essere data solo con l’avvento di certezza, quella certezza che fu dichiarata ottenibile con un solo principio fondamentale: il principio di legalità, il quale fa scaturire che:

• La legge è l’atto formale che nasce come elemento di produzione normativa da parte di un organo che vede alla base della sua scelta la rappresentanza della società; la legge diventa uno strumento attraverso il quale la società, attraverso i suoi rappresentanti, sceglie quali sono i fatti puniti e come devono essere puniti. La sanzione massima non può essere arbitraria ma deve sostanziarsi nella legge;
• Principio di irretroattività: solo la legge può stabilire che cosa è un crimine e la punizione di quel fatto potrà essere ammessa solo rispetto a fatti commessi dopo la sua entrata in vigore, divieto di sanzionare con quella pena un fatto che è stato commesso prima che la legge stabilisse che quel fatto è vietato;
• Tassatività della legge penale: trasformazione del giudice in “bocca della legge”, il giudice non deve avere spazio interpretativo.

Beccaria conclude infine così la sua opera: “Conchiudo con una riflessione, che la grandezza delle pene dev’essere relativa allo stato della nazione medesima. Più forti e sensibili devono essere le impressioni sugli animi induriti di un popolo appena uscito dallo stato selvaggio. Vi vuole il fulmine per abbattere un feroce leone che si rivolta al colpo del fucile. Ma a misura che gli animi si ammolliscono nello stato di società cresce la sensibilità e, crescendo essa, deve scemarsi la forza della pena, se costante vuol mantenersi la relazione tra l’oggetto e la sensazione. Da quanto si è veduto finora può cavarsi un teorema generale molto utile, ma poco conforme all’uso, legislatore il più ordinario delle nazioni, cioè: perché ogni pena non sia una violenza di uno o di molti contro un privato cittadino, dev’essere essenzialmente pubblica, pronta, necessaria, la minima delle possibili nelle date circostanze, proporzionata a’ delitti, dettata dalle leggi.”

Si avvia in questo periodo anche il concetto di bene giuridico (cosa tutelare) e l’umanizzazione della pena.

Le scuole penalistiche italiane

Dalla metà del ‘700 il diritto penale cambia, si trasforma, riconoscendo il principio di legalità. Nascono le codificazioni moderne (‘800) e nascono le esigenze di studiare le norme, nascono così due forme di studio:

• Scuola classica del diritto penale: come principale rappresentante si trova in Francesco Carrara. Costui era un prof. di diritto penale nell’Università di Pisa e nel suo manuale di diritto penale nell’interpretare le regole vigenti impostava lo studio attraverso la valorizzazione di principi di razionalità che rivendicavano l’esistenza di principi giusnaturalistici. Lo studio delle norme penali doveva essere condotto guardando le norme e verificandone la loro veridicità osservando anche principi pre-giuridici: lo studio del diritto penale poteva criticare la norma se ed in quanto ritenuta in contrasto con principi identificati in principi pre-giuridici. Ammette perciò la critica al sistema normativo.
• La scuola classica si connota anche per il ruolo che in questo quadro assume lo studioso del diritto penale, si dice: “il reato è un ente giuridico”. Il reato non è il fatto storico, ma è la descrizione normativa giuridica del fatto penalmente sanzionato. Il reato è la descrizione astratta del singolo fatto criminoso. Il giurista deve perciò interpretare le norme, e queste possono essere criticate o corrette in via interpretativa se contrastanti con principi giusnaturalistici. Questo approccio porta all’esigenza di verificare qual è un fatto. La scuola identifica l’autore del fatto di reato con un uomo caratterizzato dal libero arbitrio, cioè un uomo che ha la facoltà di decidere liberamente delle sue azioni. Il reato è quindi un fatto astratto compiuto da un uomo ideale che è libero di compiere le sue azioni. Studiando l’ente giuridico-reato, Carrara identificava due elementi strutturali del reato: 1) componente oggettiva (causazione morte uomo), 2) e una componente soggettiva (la volontarietà di quel fatto). Secondo la scuola classica la pena era dedicata a ristabilire l’ordine sociale, nel quale si trova una forte componente riconducibili alla concezione retributiva della pena.
• Questa scuola trova opposizione quando un medico legale (Cesare Lombroso) osserva che, durante un’autopsia, nel lato destro del cranio di un criminale vi era una fossetta occipitale lombare destre (‘800, Darwin, quali sono le cause del crimine). Ciò diede avvio allo studio del criminale dal punto di vista dell’antropologia, e quindi la possibilità di dire che la causa del crimine non è definibile da una libera scelta dell’uomo, ma il reato viene commesso perché il soggetto ha una predeterminazione congenita che lo porta violare la legge.
• Dal pensiero dell’antropologia criminale, qualcuno osserva che il criminale non è sempre soggetto al libero arbitrio. Un uomo non identificabile nel libero arbitrio per via ad esempio di vizi mentali. Nella scoperta di queste connotazioni possibili del criminale ci si rende conto che gli uomini non sono tutti uguali, ma soprattutto gli uomini possono essere per la società più o meno pericolosi (pericolosità sociale). La pericolosità può derivare da cause diverse, tra le quali la struttura della società (contesto sociale di basso livello).
• La scuola positiva, che nasce dall’antropologia criminale, vede come principale rappresentante Enrico Ferri (ministro di giustizia). Quest’ultimo si trovò in netta contrapposizione con Filippo Turati (entrambi socialisti). La scoperta dell’uomo delinquente porta ad affermare che il reato non è un ente giuridico astratto, ma un ente naturale. Il reato non è una norma astratta. Il reato è il fatto concreto che caso per caso va visto in funzione del soggetto che compie il reato. Non bisogna perciò fermarsi alla norma astratta ma bisogna guardare la realtà. Se l’uomo che commette il reato è sempre e comunque libero la pena non ha bisogno di essere spiegata. Ma se l’uomo che commette il reato è un uomo malato di mente, pericoloso, perché punirlo? A che cosa può servire la pena? La pena dovrà essere necessariamente riferibile al cancellare la pericolosità. La pena acquista una forma di prevenzione sociale. Enrico Ferri pubblicò un libro che si ispiravano pienamente a questi principi.

In questo caos sociale giunge Arturo Rocco che vede il penalista in una torre d’avorio, il cui compito sarà solo ed esclusivamente guardare e interpretare la norma. Il giurista deve essere un tecnico. Il codice Rocco vedeva questa contrapposizione nei lavori preparatori: nasce come una sorta di via di compromesso.

Lezioni del diritto penale moderno

Lezione 3 - 15.02.2018 - Principi del diritto penale

Qual è l’approccio di studio del diritto penale odierno? Oggi sono mutati diversi aspetti, basti pensare alla forte modifica del quadro normativo (UE, Costituzione, ecc..) che pesa oltre che dal punto di vista gerarchico anche per quel che concerne lo studio del dP. Da un punto di vista prettamente teorico, l’evoluzione illuminista porta oggi a riconoscere che un modello di diritto penale che si ritenga più conforme, più rispettoso di determinati principi generali dovrebbero essere caratterizzato da alcuni aspetti.

C’è un aspetto comune a tutti i principi cardine, e questo aspetto comune ha un gene direttamente derivato dall’illuminismo: la funzione di garanzia del diritto penale, inteso come magna charta del reo. Questa connotazione garantistica del diritto penale diventa comprensibile se si pensa allo sviluppo illuministico: nel rischio di abusi del diritto penale (sanzionare chi non lo merita), occorre limitare la portata del diritto penale solo nei casi strettamente necessari. Le norme dicono chi NON deve essere punito nel nostro c.p., questi principi delimitano la punibilità. Tutto ciò è molto chiaro se si pensa ai principi cardine, principi centrali che vengono oggi riconosciuti come principi tipizzanti di un diritto penale moderno:

• Principio di legalità: in tutte le sue articolazioni (riserva di legge, irretroattività, tassatività).

I prossimi quattro principi possono essere meglio compresi se si illustra ciò che si intende, nel diritto penale, il concetto di bene giuridico. Si considera bene giuridico ciò che è oggetto della tutela penale. Questo concetto di bene ha una funzione particolare. Da un lato, un primo ruolo che viene riconosciuto al bene giuridico è la funzione classificatoria: il legislatore può descrivere una miriade di fatti che costituiscono reato, questo mare magnum di fatti vietati penalmente vengono ordinati con un ordine che tiene conto del bene tutelato, il bene giuridico, da questo punto di vista assume una prima utilità come criterio di classificazione ordinata dei reati.

D’altro canto, il concetto di bene giuridico assume un ruolo molto più importante nel momento in cui gli viene identificato una funzione fondante: tale funzione proviene dall’illuminismo, prima c’è il riconoscimento del bene e poi la legge descrive i fatti sanzionanti perché lesivi di quel bene. Inizialmente la riflessione penalistica non parlava di beni giuridici, ma il diritto penale veniva inteso come strumento di tutela dei diritti soggettivi della persona. Il concetto di bene giuridico si delinea in modo più chiaro, soprattutto nell’800, perché risultò riduttivo racchiudere il diritto penale nei soli diritti soggettivi (basti pensare all’ambiente, la tutela dell’ambiente): si intende ampliare la gamma di valori meritevoli di tutela. La scoperta del bene giuridico come strumento centrale della tutela penale da spazio anche ad un’altra valenza del bene giuridico: la possibilità di identificare il bene giuridico come “limitazione” della sanzionabilità penale, una funzione limitativa dell’ordinamento penale.

Se il diritto penale serve alla tutela di beni giuridici, e questi devono essere dotati di una certa rilevanza, una legge che vada ad incriminare un fatto che non risulta riferibile alla tutela di un bene condiviso è una legge che non rispetta le basi condivise di funzione del diritto penale. Tale concezione si rifà al pensiero della scuola classica. Qui però la riflessione assume un livello diverso (scuola classica principi giusnaturalistici): la critica è mirata ad una verifica della tutela dei beni giuridici.

Nel momento in cui io non accetto che il dP possa essere limitato ai soli fatti che ledono beni giuridici e voglio ampliarlo ecco che allora il reato non diventa “qualunque fatto vietato dalla legge penale è punito come reato”, ma diventa “qualunque fatto che sia contrario al sano sentimento del popolo” (art. 1 c.p. tedesco nell’epoca nazista).

La tesi del prof. Bricola

Questo concetto di bene giuridico è centrale in ottica di diritto penale moderno, proprio per capire come il diritto penale debba essere contenuto: la funzione critica, selettiva del bene giuridico riacquista una maggiore centralità (Von Listz) nel momento in cui si afferma che la critica pu