Appunti di Diritto penale

Diritto penale parte generale

Oggetto del diritto penale

Non si differenzia dagli altri rami dell’ordinamento per la materia che disciplina (perché ad esempio anche il diritto civile tutela l’integrità fisica), perché ci possono essere dei beni tutelati da vari rami dell’ordinamento: quello che differenzia questo ramo di controllo sociale e giuridico dagli altri rami è la sanzione penale.

Pena detentiva

Intenzionalmente afflittiva, priva il soggetto della libertà personale. La pena può essere un’arma a doppio taglio: ristabilisce un diritto ma viola anche un diritto: il diritto alla libertà personale. La sanzione ha un effetto sia sul detenuto ma ha un effetto ricaduta sulle persone che vivono vicino al soggetto, e non ci sono in breve tempo degli effetti positivi della pena.

Strumenti sanzionatori del diritto penale

Art 17 cod pen: le pene principali sono:

• Pene pecuniarie
• Pene detentive: ergastolo, reclusione, arresto
• Pene accessorie: sanzioni automatiche scelte dal giudice: interdizione dai pubblici uffici, interdizione legale, incapacità di contrattare con i pubblici uffici, decadenza dalla potestà genitoriale

Due binari differenziati

Pena: è la sanzione che reagisce alla commissione di un reato: perché ci sia una pena la persona fisica deve avere commesso un reato: gli si attribuisce la responsabilità di un reato.

Misure di sicurezza: la sua applicazione necessita di due requisiti: scatta quando c'è un ulteriore requisito, il soggetto deve aver commesso il reato ma in più deve essere socialmente pericoloso. La pericolosità non si presume, fino agli anni '80 se il soggetto compiva un reato in stato di infermità mentale la sua pericolosità si presumeva per cui gli veniva affidata la tutela dell’ospedale psichiatrico giudiziario, quindi veniva automaticamente data la misura di sicurezza. Poi sentenze successive hanno cambiato questo meccanismo.

Misure di prevenzione: non sono sanzioni penali però possono essere utilizzate dal diritto penale per esigenze di controllo sociale, reagiscono a situazioni di sospetto che se venissero provate integrerebbero il reato. La sanzione penale interviene solamente quando un soggetto ha commesso un reato non quando è sospettato di aver compiuto un reato.

• Sorveglianza speciale
• Intervento del Procuratore della Repubblica

Premi e sconti di pena

Negli ultimi anni si parla di: premi e sconti di pena. Il legislatore si è accorto che non riusciva ad eliminare certi reati compiuti da bande illegali organizzate (brigate rosse o organizzazione mafiosa): non c'è il singolo ma il gruppo organizzato e la sanzione tradizionale non riusciva ad agire, allora al posto della pena si è pensato di intervenire anche grazie a degli studi in altri sistemi ed è stato deciso di intervenire con il premio: se il soggetto si dissocia e fornisce prove per incriminare i suoi soci la pena viene fortemente diminuita.

Funzioni del diritto penale secondo le impostazioni tradizionali

Il diritto penale ha due funzioni:

• Funzione di tutela o funzione di prevenzione: è la prevenzione generale, la funzione di minaccia che spetta al legislatore penale, il legislatore costruisce una norma e la norma viene collegata ad una sanzione. Questa minaccia non è rivolta verso una persona in particolare: prevenzione generale perché ha come destinatari tutti quanti i consociati.
• Una funzione di promozione umana: soprattutto dalla nostra costituzione si deduce che la pena ha un obiettivo importante: la rieducazione del condannato, rieducazione non intesa nel senso morale ma che dovrebbe consentire di far sì che il soggetto non venisse ulteriormente de socializzato.

In ogni caso tutte queste funzioni del diritto penale devono sempre tener in considerazione il principio della dignità umana e personale (art 2 cost): la dignità non si nega neanche al criminale perché la dignità non si acquista e non si perde mai.

Rapporti tra diritto penale e morale

Schopenhauer: c'è uno sbarramento tra l'etica e il diritto penale. Il diritto penale non ha la funzione di stigmatizzare o sanzionare comportamenti che sono solo antisociali o solo immorali, oppure di agire verso condotte riprovevoli o disgustose perché c’è una divisione netta tra l'etica e il diritto penale, per cui il diritto penale non ha il compito di sanzionare tali comportamenti. Ma questa è un’affermazione un po' traballante perché il diritto penale più degli altri sistemi evoca dei principi morali e se ne fa scudo. C'è una correlazione molto stretta tra ciò che è vietato dal diritto penale e ciò che è sentito immorale dalla collettività.

Es: la lealtà fiscale: tali norme ci sono sempre state ma la lealtà fiscale ha avuto successo nella giurisprudenza solo quando è stata sentita in modo forte dalla collettività.

Es: difesa dell’ambiente. È vero che è una divaricazione tra diritto e morale ma oggigiorno essi sono molto legati.

Es: la pena avrà più successo se il soggetto è convinto di aver ricevuto una pena giusta, perché capisce la sua pena ed è possibile la risocializzazione: ecco il grosso collegamento della morale con la pena altrimenti questa ultima è solo fonte di ribellione e di rabbia.

Codice penale

Risale al 1930. Precede la costituzione 1948.

Struttura

• 3 libri:
  • Parte generale: contiene tutte le indicazioni e la parte didascalica in cui si ritrovano i principi generali che governano i singoli reati
  • Delitti
  • Contravvenzioni

I reati non si esauriscono nel codice penale ma troviamo anche leggi complementari: aggiunte negli anni per disciplinare alcune materie.

• Libro due primo capo: delitti contro la personalità dello stato: per il periodo in cui è stato formulato è più importante l'ordine pubblico e la persona dello stato piuttosto che l'individuo. L'impostazione ideologica era quella dello stato che prevale sull’individuo.

Diritto penale tradizionale o moderno

Diverso dal postmoderno, è basato sui beni giuridici: focalizzato su tre elementi: su un complesso di norme giuridiche che prevedono dei fatti illeciti a cui sono collegate delle sanzioni anche collegate alla personalità dell’autore.

Fatti illeciti

Fatto criminoso: esso è il solo comportamento che conta: ci vuole un'offesa al bene giuridico, ai valori tutelati dall’ordinamento. Non esiste il diritto penale dell’atteggiamento interiore o delle sole intenzioni. Il fatto è la pietra angolare del diritto penale. La sanzione entra in azione quando non ci sono più alternative proprio perché l’arma che si maneggia con il diritto penale è molto grave. Il fatto è il centro del diritto penale ma poi esistono costanti e variabili.

Ci possono essere dei beni il cui attacco è sempre punito in qualsiasi sistema e ci sono beni naturali: es vita, questi sono anche le costanti del diritto penale. Poi esistono delle variabili che riguardano i diritti artificiali non nati con l’uomo ma costruiti dal legislatore a seconda delle necessità del tipo di sistema. In certi sistemi con un’impronta ideologica molto rilevante saranno puniti i reati ad es di sciopero con contenuto fortemente ideologico o es l'aborto.

Personalità dell'autore

Questo è l’elemento umanizzante del diritto penale, ci sono molte norme che fanno riferimento alla personalità del soggetto come elemento molto importante per far scattare la pena.

Es norme sull’imputabilità per cui non è punibile chi nel momento in cui ha compiuto il fatto non era in grado di intendere o di volere. Troviamo varie forme di colpevolezza: dolosa, colposa, norme sulla pericolosità o sulla commisurabilità della pena. Ci sono diverse disposizioni della parte generale da cui emerge che l’elemento della personalità è un elemento molto importante vicino al fatto. Nel nostro ordinamento troviamo un dualismo ideologico: l’uomo è al centro dell’universo e sceglie come comportarsi nella vita ma ci sono ancora norme che sono un derivato della scuola classica: il Lombroso: l'uomo delinque perché ha una struttura genetica e biologica che lo porta a delinquere.

Troviamo delle tracce di queste teorie nel cod pen. Es: Art 108 cod pen: “indole malvagia del criminale”.

Conseguenze penali delle sanzioni

• Pena detentiva (più importante)
• Pena pecuniaria

Nel nostro sistema si parla del problema carcerario e della crisi delle pene detentive soprattutto delle pene detentive, esse sono troppo brevi per realizzare un trattamento di risocializzazione del soggetto ma non sono abbastanza lunghe per far sì che il soggetto esca in una situazione peggiore di quando è entrato: il contagio criminale: es: si è visto che certe organizzazioni armate degli anni '80 si sono formate in carcere.

Mancanza di valorizzazione della pena pecuniaria

La pena pecuniaria potrebbe avere dei grossi pregi se venisse usata in modo razionale e corretto:

• Il soggetto non viene strappato al suo ambiente.
• Non abbiamo l’esubero delle carceri.
• Lo stato risparmia potrebbe essere usata per reati spiccatamente economici o per reati comuni realizzati per scopo di lucro.

Ma la pena pecuniaria non è universale perché non può essere utilizzata per tutti i tipi di reati. Per quanto riguarda il soggetto che effettivamente sconta la pena il nostro sistema penale è centrato sul principio di personalità: l'autore del reato deve essere colui che ha compiuto il reato. Ma siamo sicuri che paghi la stessa persona che ha commesso il reato? Molte volte c'è il problema dello scambio della persona per ristabilire la situazione antecedente ma non è detto che sia rispettato il principio della personalità (es: genitori nei confronti dei figli).

Sistema della pena pecuniaria

Il sistema della pena pecuniaria è stato modificato negli ultimi anni e si parla delle condizioni economiche del colpevole. Criteri di commisurazione:

• Gravità del reato
• Capacità del soggetto

Nel 1980 il legislatore per valorizzare questa tipologia di sanzione ha inserito un terzo criterio di commisurazione:

• Condizioni economiche: non ha funzionato nel nostro sistema perché il nostro ordinamento ha un sistema di commisurazione di pena pecuniario che si chiama “a somma complessiva”: è modello monofasico di commisurazione della pena cioè nella medesima fase si calcolano la gravità del reato, la capacità a delinquere del soggetto e le sue condizioni economiche.

I paesi scandinavi e dalla Germania hanno un modello bifasico:

• Prima fase: si valutano gravità del danno e capacità del soggetto
• Seconda fase: condizioni economiche.

Critica al nostro procedimento monofasico: se si mette tutto insieme c’è una contaminazione di elementi che non danno un risultato trasparente che non tiene conto delle specifiche condizioni. Ed è per questo che fino ad ora non è stata valorizzata la pena pecuniaria.

Politica criminale, dogmatica e criminologia

Essi sono tre rami della scienza penalistica.

Politica criminale

È un insieme di principi (scienza) con cui lo stato conduce la lotta al delitto con lo strumento della pena e con le altre istituzioni che ha a disposizione. Il problema è l’individuazione di come combattere meglio una manifestazione criminosa, valutare se è il caso di criminalizzare un determinato comportamento e come criminalizzarlo cioè con quale sanzione. L'accento cade su problemi di opportunità: dopo aver ricevuto i dati su un dato comportamento si valuta se è il caso di trasformarlo in reato e se è il caso con quali mezzi o sanzioni deve essere punito. Si tratta di un ragionamento che deve essere fatto dal legislatore.

Bisogna trovare degli strumenti sanzionatori razionali perché le sanzioni devono essere efficaci e reali. Una valutazione razionale è possibile se ci si basa sugli altri sistemi simili a noi dal punto di vista sociale e culturale. Così si può evitare di fare degli errori perché in certi stati gli strumenti che il nostro legislatore voleva usare non hanno dato buoni risultati.

In alcuni sistemi viene usata la figura dell’agente provocatore per scoprire i reati: soggetto che appartiene alla polizia e istiga un altro soggetto alla commissione di un reato per prenderlo in trappola e consegnarlo all’autorità giudiziaria: figura che risponde ai principi di efficienza (es entra in un'organizzazione criminale) ma è una situazione molto delicata perché non è possibile un'utilizzazione ad ampio spettro in quanto ci possono essere corruzioni.

Il nostro sistema ha visto che questo agente provocatore funzionava molto bene nella lotta contro i stupefacenti così è stato introdotto anche nel nostro ordinamento. Questa è stata una scelta di politica criminale di uno strumento anomalo e molto delicato per un tipo di reato particolare. La valutazione politica criminale è fondamentale perché dà credito al sistema: una norma penale se introdotta deve funzionare.

Art 630 cod pen: sequestro di persona a scopo di estorsione: ci chiediamo perché il legislatore ha formulato tale norma e perché ha applicato tali sanzioni: le considerazioni di politica criminale vanno dietro la norma.

Dogmatica

Scienza ermeneutica che studia la struttura delle ipotesi di reato in base ai criteri che sono individuati dalla parte generale del cod pen. La scomposizione della norma nei vari elementi in modo di capire la parte generale dalla parte speciale.

Criminologia

Scienza empirica che studia il soggetto che delinque e che entra in conflitto con la società, non è una scienza teorica ma una scienza empirica che si basa sulle statistiche, quindi il criminologo deve darci le statistiche sui fenomeni delinquenziali. Studia ad es la cifra nera: è lo scarto che si verifica tra reati effettivamente realizzati e reati che sono denunciati e che vengono decisi nell’aula dei tribunali.

Es: i reati relativi a maltrattamenti in famiglia sono caratterizzati da un altissima cifra nera: perché ci sono tantissimi reati di questo tipo ma pochissime denunce. Prima succedeva anche per l’aborto: è per questo che si è richiesta la depenalizzazione dell’aborto. Adesso avviene per i reati di mutilazione genitale femminile.

Il legislatore razionale nella formulazione delle leggi penali si deve appoggiare su questi tre pilastri: ci dovrebbe essere questo triplice passaggio sempre: prima un’analisi di politica criminale, poi criminologa ed infine dogmatica per la costruzione della norma.

Art 416 bis COD pen: associazione di stampo mafioso: norma intrisa di elementi sociologici che però ha avuto un grandissimo successo ed è invidiata da tutte le procure d'Europa. È stata strutturata in seguito a statistiche criminologiche e politiche criminali. La politica criminale del nostro legislatore è molto rudimentale o grossolana, al massimo decide di aumentare la pena, così i consociati si tranquillizzano. L’aumento della pena dovrebbe essere legato ad un'intimidazione sulla massa ma c'è una soglia che è stata studiata da grandi politici militari superata la quale si favorisce la commissione del reato.

Es: art 628 cod pen: rapina: abbiamo una pena base della rapina da 3 a 10 anni. C’è però stato un periodo in cui avvenirono molte rapine così è stata inserita una circostanza aggravata. Se la rapina viene compiuta con armi il reo può essere condannato fino a 20 anni. Se in più viene compiuto un danno ad un bene patrimoniale di rilevante entità si viene condannati a 20 anni (se avviene con armi la pena è ulteriore per la presenza dell’aggravante). Ma se la pena dell’omicidio è di anni 21 al rapinatore conviene sparare tanto il risultato è uguale. Questo non è un modo di far legislazione penale di tipo razionale.

Principi di politica criminale

1) Principio di umanità: Il diritto penale deve rispettare i diritti fondamentali dell'uomo.

Secondo due impostazioni il principio di umanità vorrebbe dire che:

• Il diritto penale è rivolto solo all'uomo persona fisica
• Il diritto penale è stato invocato da tutti i detrattori cioè da quelli che sono contro la responsabilità penale delle persone giuridiche.

Il diritto penale è invasivo (es detenzione) però ci sono dei limiti: art 32 cost: sancisce il diritto del rispetto della dignità umana. L’autodeterminazione del singolo arriva fino a quando subentra la tutela dell’ordinamento che blocca questa autodeterminazione: paternalismo dello stato: per questo il principio di umanità è molto dibattuto adesso.

Art 50 cod pen: c’è una causa di giustificazione: consenso dell’avente diritto: se una persona può validamente disporre di un diritto e dà un consenso ad un'altra che questo diritto venga leso o posto in diritto ciò non è reato. Ma qui c'è un dibattito: quali diritti sono disponibili e quali no? Es il patrimonio sì ma la libertà sessuale, la vita ecc sono disponibili? Le certezze che si avevano in passato adesso si stanno corrodendo: il problema è la libertà personale: un soggetto può disporre della propria libertà personale? In linea di massima il soggetto...