Appunti di diritto internazionale pubblico: fondamenti, tematiche ed istituti fondanti

Diritto internazionale

Prof.ssa Nerina Boschiero

Il diritto internazionale pubblico è un insieme di regole di condotta che disciplina la vita di relazione tra soggetti del diritto internazionale, in primis gli stati sovrani ed indipendenti. Il diritto internazionale non è il diritto del singolo stato straniero, oggetto di diritto comparato. Il diritto internazionale pubblico invece è quell’insieme di regole che disciplinano i conflitti di legislazione e giurisdizione derivanti dalla compresenza di ordinamenti giuridici. Il diritto internazionale privato è transnazionale rispetto ad un foro, con delle regole specifiche per la risoluzione dei conflitti.

Il diritto internazionale pubblico ha un’osservanza che viene considerata obbligatoria. Ius inter gentes è la prima opera di diritto internazionale propriamente detta, distinto dallo ius gentium, il diritto comune di tradizione romanistica. Il diritto internazionale in realtà non regola le relazioni tra nazioni, ma tra Stati. Lo stato è un'organizzazione pubblica formata dai tre poteri; la nazione è un’entità che include etnia, costumi e tradizioni. La Svizzera è uno stato composto da 4 nazioni.

Il diritto internazionale vige tra soggetti superiorem non recognoscentes, tra soggetti “principi”. La società internazionale o comunità internazionale è l’espressione del diritto internazionale. Riguardo alla nascita del diritto internazionale vi è chi ritiene vi sia sempre stato, quale peculiarità dei contatti tra varie comunità, vi è chi ritiene sia nato con la res publica cristiana soggetta al potere del papa, vi è poi chi ritiene sia frutto del periodo del XVI e XVII secolo, periodo in cui si costituirono vere e proprie monarchie con conseguente frammentazione del regime del feudo medievale nonché periodo della riforma protestante e della scissione del sacro romano impero con annessa la guerra dei trent’anni terminata con la pace di Westfalia del 1648 e con il riconoscimento di stati sovrani e indipendenti.

Venute meno le due potestà, quella papale ed imperiale, riconosciuta dalla pace di Westfalia, vi era il bisogno di instaurare un nuovo equilibrio tra questi due poli, tra due autorità politiche indipendenti ed autonome. Se tante autorità politiche si giustappongono tra loro, occorre che vi sia un mezzo perché entrino tra loro in relazione, donde l’istituzione delle prime regole internazionali. Ciascuno stato è titolato a richiedere l’adempimento di tali regole.

La spartizione delle Americhe tra Spagna e Portogallo, a partire dal 1492, avvenne grazie alla bolla papale ex cetera; nell’Asia invece si insediarono gli Olandesi, con la Compagnia delle Indie Orientali, con la conseguente regola della libertà dei mari, cioè la possibilità delle navi di circolare liberamente nei mari senza impedimenti, potendo essere fermate solo in presenza di giusta causa.

Per quanto concerne gli stati extraeuropei, del tipo l’Islam, questi non entrarono in contatto con i più moderni e sviluppati stati europei: vi era dunque una situazione di eurocentrismo. Ad oggi gli Stati mondiali fanno pressoché parte dell’ONU (Organizzazioni Nazioni Unite), comprendente 196 stati; vi sono poi lo stato del Vaticano ed il Sovrano Ordine di Malta; dall’ONU è stato escluso il Taiwan, l’isola di Formosa, a seguito della rivoluzione cinese e la vittoria di Mao.

Taiwan formalmente è uno stato, messo alla berlina dal governo cinese che si opponeva alla legittimità di tale isola. La Palestina è stata considerata Stato dall’ONU, non riuscendo tuttavia ad essere membro per il veto dell’USA, fervente sostenitore di Israele. Successivamente all’ottenimento dell’indipendenza delle colonie sud-americane e africane, queste si sono inserite nel contesto mondiale, in seguito alla prima guerra mondiale.

Le Mauritius, nell’oceano indiano, sono uno stato insulare, tuttavia gli inglesi possiedono le isole Chagos, avendo lì stabilito una base militare con gli USA. Mauritius ha trascinato davanti alla corte internazionale di giustizia l’Inghilterra, reclamando la totale supremazia del territorio. La corte recentemente, con il parere del giudice somalo, Abi Youssef, ha riconosciuto come legittima la pretesa dello stato insulare.

Alla base della società internazionale non vi è alcun patto, essa sarebbe dunque un fenomeno spontaneo e necessario. La società internazionale è in continua espansione; nel momento in cui un determinato stato raggiunge la qualifica di stato propriamente detto, entra nella società, non bastando l’autoproclamazione a stato o il riconoscimento di altri stati. Primo tratto della società internazionale è l’assenza di una sovrastruttura istituzionale.

Non vi è, per esempio, alcun parlamento mondiale deputato di formare le norme (l’assemblea delle Nazioni Unite emette norme non bounding), le quali originano nella consuetudine, basata sulla spontaneità, e nell’accordo (l’OSCE è l’unica istituzione internazionale che non ha alla base un accordo, essendo una soft organisation, non avente norme obbligatorie). Le organizzazioni deputate a farlo possono emanare atti, inferiori comunque all’accordo fondante l’organizzazione.

La società internazionale è una società acefala, priva di strutture capaci di imporsi agli stati, donde la conseguenza dell’anarchia, della primitività di tale società: nel diritto internazionale vige il principio secondo cui non si possa adire il giudice senza il consenso di entrambi i contendenti, dunque la funzione giudiziaria è sostanzialmente arbitrale (Nicaragua Vs Stati Uniti, questi si rifiutarono di comparire in giudizio).

La sentenza eventualmente emessa dalla corte internazionale vincola le parti e non costituisce un precedente, a differenza di quanto avviene nei paesi di Common Law. Non vi sono infine organi esecutivi deputati ad imporre l’esecuzione delle norme; a determinare se vi sia stata violazione di norme è il singolo Stato, vi è un apprezzamento individuale. Ad oggi lo strumento di autotutela non è più la guerra ma le contromisure, di carattere sostanzialmente economico.

Le norme sono pressoché interamente rispettate dai soggetti di diritto internazionale; la giuridicità deriva dall’effettività di tale ordinamento. L’ordinamento internazionale è rimasto immutato, non avendo avuto modifiche radicali, essendosi tuttavia progressivamente ampliato e trasformato. Il diritto internazionale si è espanso; gli Stati, enti superiorem non recognoscentes, non sono più i soli soggetti del diritto internazionale, essendoci, ad oggi, molti altri enti che aspirano ad essere riconosciuti a livello internazionale, del tipo le organizzazioni internazionali.

La società internazionale non è una comunità di individui, come affermava il filosofo Shelle, anche se questi hanno assunto un ruolo preminente. Le ONG pretendono di rappresentare la società civile; le multinazionali o transnazionali sono enti che perseguono il profitto, delocalizzando i mezzi di produzione. Compito del diritto internazionale sarebbe anche quello di difendere interessi super partes, interessi superiori ai singoli stati; il diritto internazionale è altresì espressione di valori fondamentali.

L’abolizione della tratta degli schiavi è stata regolarizzata nel diritto internazionale nel XIX secolo; la tratta delle donne e bambini risale ancora successivamente, nel 1926. Il diritto internazionale è ad oggi un diritto in grado di tutelare valori diversi da quelli meramente egoistici; si è assistito ad un passaggio ad una concezione di diritto pubblico tra i vari stati. Con la tutela di interessi ulteriori, fondamentali e necessari si è superato il meccanismo del consenso; si è avuta una procedimentalizzazione che richiede la maggioranza degli stati partecipanti, anche senza il consenso degli stati contrari.

Vi sono accordi conclusi sotto la spinta di organizzazioni non governative, come i trattati sui diritti dell’uomo che non ammettono la riserva, cioè la possibilità di non applicare una determinata parte del trattato. Se vi sono norma superiori, ius cogens, allora vi è una gerarchia tra le norme che determina uno un diritto cogente ed inderogabile dalla normativa di rango inferiore. Nel caso di violazioni di norme superiori e vincolanti si applicano le norme secondarie sulla responsabilità dello stato, aggravata nel caso siano coinvolti interessi generali.

Ad oggi la guerra è ammessa solo nell’eccezione della legittima difesa; il consiglio di sicurezza dell’ONU può intervenire nel caso di minaccia alla pace della sicurezza internazionale. I soggetti del diritto internazionale sono i destinatari delle norme del diritto internazionale che stabiliscono nei loro confronti obblighi, diritti, potestà e poteri; il destinatario delle norme di diritto internazionale assume la qualifica di soggetto giuridico, essendo un soggetto di diritto.

Nei confronti degli stati vi è una soggettività erga omnes, potendo essere legati da rapporti giuridici con tutti gli altri soggetti della Comunità internazionale, la quale non è essa stessa un soggetto di diritto internazionale. La tutela degli interessi collettivi e generali è diffusa, suscettibili di rispetto da tutti gli appartenenti alla comunità internazionale. Lo Stato ha diverse accezioni, potendo essere un ente di governo effettivo ed indipendente su una comunità territoriale ed una popolazione permanente (come definito dalla convenzione di Montevideo all’art.1governo, popolo e territorio, concezione triadica).

Lo stato, secondo una diversa teoria, sarebbe da considerarsi e si esaurirebbe, nella sua forma di governo (summa potestas, focus sull’apparato governativo). La comunità su cui il governo esercita la sua funzione deve trovarsi all’interno di un determinato spazio territoriale. I confini, secondo la Corte internazionale di giustizia, non debbono essere compiutamente definiti; in presenza di confini incerti gli stati devono accordarsi per stabilirli.

Il popolo, legato allo stato con la cittadinanza, è fondamentale perché su questo lo stato esercita la summa potestas; per avere la cittadinanza, il diritto internazionale stabilisce la necessità di un legame, di una relazione con lo stato. Lo stato è una comunità territoriale organizzata politicamente. Nel diritto internazionale non rilevano gli organi interni, cioè la distribuzione dei poteri tra i vari organi operata dallo Stato.

Gli stati federali hanno in modo più ampio delle regioni, diritti di entrare in relazione con i membri della comunità internazionali (caso Avena e la Grand). Lo stato esercita la sovranità, essenza della statualità; la sovranità inerisce all’effettività, cioè la capacità di determinare la propria politica economica-sociale e politica ed i propri fini senza ingerenze, e alla indipendenza, cioè la capacità di concorrere alla propria organizzazione sociale sul piano internazionale.

Secondo il giudice Uber la sovranità coincide con l’indipendenza, secondo la concezione del superiorem non recognoscentes; secondo il giudice italiano Anzillotti, sovranità è la concezione di chi non ha sopra nessuno, se non il diritto internazionale. Nel 1923, caso del vapore Wimbledon, si è stabilito che il diritto internazionale contribuisce a limitare i singoli stati e, qualora questi recepiscano e rispettino tali limiti, ecco che allora sono sovrani e reciprocamente indipendenti.

Gli stati hanno una sovrano uguaglianza, godendo degli stessi diritti ed obblighi sostanziali. Cipro del Nord è uno stato fantoccio, creato dalla Turchia ed occupato illegittimamente da questa, mentre Cipro del Sud fa parte dell’Unione Europea. Per quanto concerne l’effettività, lo stato deve essere in grado di porre in essere atti coercitivi sul proprio territorio. Lo scopo fondamentale del diritto internazionale è quello di mantenere in vigore gli stati che ne fanno parte.

Il diritto internazionale riconosce al governo in esilio di mantenere in forma fittizia una personalità giuridica nazionale, con una fictio iuris. Gli stati falliti, come la Somalia, sono scissi da faziosità varie poste in essere da fazioni che si contendono il territorio e su questo esercitano la supremazia. L’ONU ha autorizzato le navi degli stati facenti parti della CI di arrestare e processare i pirati nelle coste della Somalia, anche entro le 20 miglia dalla terra somala. La Libia, dopo la morte di Gheddafi, è uno stato fallito, così come lo Yemen.

Gli stati terroristi o sponsor del terrorismo, così come gli stati canaglia o delinquenti. Affermando il venir meno dell’entità statale, ecco che tale luogo risulterebbe nullius, un territorio completamente libero. Il diritto internazionale non crea e non disciplina gli stati, prendendo solo in considerazione la loro esistenza. I due circoli sono soggetti alla cooperazione di vari stati, non essendo sottoposti ad alcun singolo stato, così come i corpi celesti.

Il modo di acquisto della soggettività tramite occupazione della res nullius è venuta meno, così come la conquista bellica; questi erano i tipici modi di acquisto della proprietà di un territorio occupato. Il semplice mutamento di governo o di denominazione statale, non fa venire meno l’essere stato di un certo territorio, abitato da un popolo; il principio è quello della continuità. La nascita di un nuovo Stato può avvenire per fusione (es. Cecoslovacchia, ad oggi Repubblica Ceca e Slovacchia) o per incorporazione (Berlino est ed ovest).

Nel processo di unificazione d’Italia, la formazione di quello che poi sarà lo stato italiano è avvenuta per incorporazione. Il processo di dissoluzione del territorio avviene per effetto di pretese secessionistiche (Repubblica di Serbia e Montenegro). Il presupposto della secessione è che all’interno di un governo si formi un gruppo di insorti, malvisti dal diritto internazionale; per gli stati terzi vi è un divieto di sostenere gli insorti, divieto che si fonda su un obbligo internazionale, cioè nel divieto di ingerenza negli affari interni di uno stato (caso Nicaragua vs Stati Uniti; Congo vs Uganda).

Qualora gli insorti riescano ad avere controllo del territorio godono di una soggettività limitata e temporanea, con tutta una serie di diritti ed obblighi che provengono dal diritto internazionale. I moti internazionali non si conformano al diritto internazionale perché non esiste un diritto di secessione. Gli stati del mondo sono restii a riconoscere le ribellioni interne (Russia e Cecenia).

Il diritto internazionale non regola il diritto alla successione, ma contiene sole regole procedurali, limitandosi a rivedere le misure minime con cui possa essere rivendicato un processo storico, essendo vietato un uso eccessivo della forza e dovendo essere garantiti diritti inviolabili dell’uomo; sul piano del diritto sostanziale il diritto internazionale è neutro, prendendo atto dell’esito del processo. Il diritto internazionale tuttavia non risulta essere mai favorevole alla secessione. Modalità legittima e regolare di secessione può essere il referendum. Non esiste né un diritto né un divieto di secessioni, anche se il diritto internazionale, formalmente neutro, favorisce l’unitarietà di uno stato.

Il Kosovo era una provincia della Jugoslavia dotata di ampia autonomia, dovuto alla presenza dell’etnia predominante degli albanesi, pur essendo tale provincia soggetta all’amministrazione serba. Il presidente Rugova iniziò a reclamare l’indipendenza kosovare attraverso vari movimenti, anche bellicosi, che vennero repressi brutalmente dall’esercito serbo. La NATO, senza autorizzazione del consiglio di sicurezza, optò per un intervento armato, giustificato dalla necessità di porre fine alle violenze contro la popolazione kosovara-albanese.

La NATO uscì vittoriosa dalla guerra ed il consiglio di sicurezza autorizzò un processo di peace-building, senza mettere in dubbio l’indipendenza territoriale della Serbia (idea della secessione rimedio, cd remedial recession). In Kosovo si formò un vero e proprio stato, indipendente dalla potestà serba; il Kosovo si è proclamato indipendente nel 2008. Il diritto internazionale non considerava il Kosovo effettivo e, quindi, vero e proprio stato, dal momento che, di fatto, era amministrato dalle forze della NATO.

Il Kosovo, ancora oggi, non è riconosciuto da vari stati, come Russia e Cina. La corte internazionale del 2010 ha affermato la dichiarazione di indipendenza conforme al diritto internazionale dal momento che, da una parte, il DI non autorizza né vieta la secessione, dall’altra, l’indipendenza è stata proclamata al di fuori di quanto attuato dalla NATO e da altri vari ordinamenti. Nel 2019, 14 stati hanno revocato il riconoscimento al Kosovo.

Partendo dal presupposto dell’assenza in capo al diritto internazionale di un potere di creare o estinguere un soggetto, questo può verificarsi per l’operato dei singoli soggetti facenti parte della comunità internazionale. Il riconoscimento è una dichiarazione di intenti circa il volere entrare in relazione con i soggetti che avrebbe valore costitutivo e quindi necessario e sufficiente per la formazione di uno stato.