Appunti di Diritto Internazionale Privato

Diritto internazionale privato

Accorpare il diritto internazionale privato al diritto internazionale è tipico della dottrina italiana. Tuttavia, sarebbe meglio definire queste norme come diritto transnazionale, cioè norme che hanno una rilevanza in più Stati. Il d.i.p. (diritto internazionale privato) italiano è contenuto nella L. n. 218/1995, legge che comunque è stata integrata da norme di diritto europeo, da convenzioni internazionali o da leggi speciali di diritto interno (es. a seguito della Legge sulle unioni civili).

Che cos'è il diritto internazionale privato?

Riguarda delle fattispecie di diritto interno che presentano due elementi fondamentali:

• Estraneità: o rispetto al territorio di uno Stato (es. cittadino italiano che compra un bene in un altro Stato o un cittadino straniero compra un bene in Italia) o rispetto alla cittadinanza (es. cittadino italiano che si sposa con uno straniero o il cittadino straniero si sposa in Italia). Ma si può avere anche il caso in cui avvenga un matrimonio tra persone dello stesso sesso all’estero e che chiedono il riconoscimento del matrimonio in Italia, oppure una coppia che è ricorsa ad una tecnica di procreazione medicalmente assistita (ambito nel quale sussiste il divieto di madre surrogata). In questi due casi si fa riferimento a situazioni perfettamente lecite in alcuni paesi (matrimonio tra omosessuali e procreazione medicalmente assistita) e che viceversa in Italia non sono riconosciute o sono riconosciute ma solo in casi particolari (il matrimonio tra persone dello stesso sesso in Italia non è ammesso, c’è l’unione civile, che è cosa ben diversa; per la procreazione medicalmente assistita ci sono dei particolari requisiti che una coppia deve presentare per ricorrevi).
• Collegamento: la fattispecie è estranea ad esempio all’ordinamento italiano, ma presenta un collegamento con un altro Stato.

[La step child adoption in Italia è vietata. Anche se si registra in seno alla Corte di Cassazione un’apertura nel senso che la stessa ha riconosciuto la genitorialità a una coppia omosessuale. Permane, però, il problema di come si dovrebbero registrare].

Un problema emerge anche con riferimento agli istituti (come la poligamia, la Khafalah) che non sono previsti nel nostro ordinamento, tant’è che il padre del diritto internazionale privato Edoardo Vitta sosteneva che sono istituti sconosciuti perché non previsti. Ma, sempre la Corte di Cassazione, ha riconosciuto il matrimonio poligamico nell’interesse del minore e della famiglia, fermo restando che il matrimonio poligamico resta contrario all’ordine pubblico. La Khafalah è un istituto di diritto islamico che prevede una forma di sostentamento economico per i bambini (fino alla maggiore età per i bambini e fino a quando non si sposano per le bambine) nati in situazione di indigenza di cui il Corano impone l’obbligo. Anche la convenzione di New York riconosce la Khafalah come strumento di protezione internazionale del minore.

Perché è necessario il d.i.p.?

Per la mobilità dei rapporti che possono intercorrere tra le persone (es. l’ERASMUS). Queste norme danno risposta a tre quesiti:

• Chi applicherà il diritto? (problemi di giurisdizione competente)
• Quale legge bisognerà applicare? (problemi della legge applicabile)
• Che effetto hanno i provvedimenti emessi all’estero?

Le origini del diritto internazionale privato

La società romana era una società di tipo chiuso, con la negazione di qualsiasi diritto agli stranieri; tuttavia, malgrado questa chiusura, vi era l’esistenza di relazioni con gli stranieri, che portarono alla nascita di un istituto particolare, il patronato. Gli stranieri non avevano un’autonomia di azione all’interno dello Stato, ma erano posti sotto la tutela e il controllo di un cittadino, in questo scenario, il patronato veniva regolato con appositi accordi (assimilabili a convenzioni di diritto internazionale).

Il primo corpus iuris internazionalprivatistico è il ius gentium. È stato necessario creare il diritto delle genti perché il diritto romano distingueva tra i cittadini, cioè coloro che avevano lo status civitatis, un legame con Roma, dai c.d. peregrini, cioè gli stranieri, abitanti delle terre conquistate. Per regolare i rapporti tra cives e peregrini e tra peregrini fra loro era stato previsto questo sistema che comprendeva un organo giurisdizionale (il praetor peregrinus) che applicava il ius gentium nei casi di controversia.

La situazione cambiò nel 212 d.C. quando venne proclamata la Constitutio Antoniniana che estendeva la cittadinanza romana a tutti gli italici ed ai provinciali.

Caduto il sacro romano impero, con la costituzione dei regni barbarici si è ritornato al principio della personalità del diritto: a ciascun gruppo etnico si deve applicare il diritto a cui appartiene.

Nel sec. X c’è l’avvento del regime feudale con un sistema autonomo di diritto e per la prima volta si viene ad affermare il principio della territorialità, cioè l’ambito di applicazione della legge è determinato in funzione al territorio, indipendentemente dalla nazionalità dei suoi abitanti (è il principio a cui si fa riferimento per i diritti umani, vedi l’art. 1 CEDU). L’applicazione del principio di territorialità trova anche una soluzione agli eventuali conflitti che possono sorgere attraverso una presunzione: si applica sempre la lex fori per cui ogni autorità giudica secondo le proprie leggi.

Uno sviluppo del diritto internazionale privato si è avuto quando si è affermata la c.d. dottrina degli statuti. Finito il periodo feudale nascono delle città e, più enti nascono, più nasce la possibilità di relazioni e conseguentemente più conflitti. Ogni governo locale o centrale elabora sistemi di d.i.p. che cercano di dare risposta ai tre quesiti di cui sopra. Infatti contenevano regole per la ripartizione della giurisdizione, regole sul riconoscimento e l’esecuzione di sentenze straniere e regole sul conflitto di legge.

In questo sviluppo un ruolo fondamentale è svolto dai giuristi attraverso i consilia, i quali venivano pubblicati e contenevano la risoluzione delle controversie di questi organi. Successivamente si afferma il diritto romano come lex communis omnium, cioè una legge comune a tutti che si occupava della soluzione dei problemi di coordinamento degli ordinamenti particolari. Nello specifico tali questioni erano oggetto di studio e risoluzione della scuola dei glossatori e da quella dei commentatori.

Lo statuto comunale aveva carattere personale cioè si poteva applicare solo ai sudditi, si comincia ad ipotizzare un conflitto di legge e un conflitto di giurisdizione. Gli statuti, infatti, distinguevano la legge del processo (legge che doveva applicare il giudice) e la legge del merito se c’era un elemento di estraneità (che può essere anche una legge straniera) ecco la prima apertura verso ordinamenti stranieri, stabilendo dei criteri di collegamento. Si avvia il fenomeno di internazionalizzazione.

Situazione italiana prima del 1995

Le norme di d.i.p. erano contenute negli artt. 17-31 delle Preleggi e sparpagliate nei vari codici (soprattutto in quelli di procedura civile e di procedura penale ma anche nello stesso codice civile) non c’era un vero e proprio sistema di d.i.p. Oggi le norme sono contenute in una legge organica (n. 218/1995).

Il termine “privato” sta ad indicare che tali norme si riferiscono ad istituti giuridici privatistici (successioni, contratti, rapporti di famiglia). Si dicono internazionali perché riguardano rapporti tra individui che presentano un elemento di estraneità. Ciò non deve trarre in inganno, il d.i.p. è diritto interno, vale a dire che ogni Stato ha il proprio (l’Italia ha il suo, la Francia ha il suo ecc...) semplicemente esso mette in collegamento il nostro ordinamento con ordinamenti stranieri.