Appunti di diritto internazionale - Oddenino per il preappello. Unito

Diritto internazionale

La nozione classica di diritto internazionale

La nozione classica di diritto internazionale regola i rapporti tra i soggetti della comunità internazionale. Si distingue tra i soggetti in:

• Novero classico del diritto internazionale: gli Stati
• Soggetti classici di secondo livello: le organizzazioni internazionali

Accanto a questi si trovano anche attori differenti. Internazionale si può intendere, in questa definizione classica, come sinonimo di interstatuale, quindi comunità fra Stati sovrani. Le organizzazioni internazionali vengono a essere soggetti derivati che dipendono dalla volontà sovrana di un certo numero di Stati.

Caratteristiche del diritto internazionale

1. Paritarietà: gli Stati internazionali sono sovranamente paritetici. Questo porta a una comunità discretamente anarchica, perché priva di gerarchia. Convenzionalmente, la paritarietà degli Stati si rintraccia nella pace di Westphalia, nel 1648, al termine della guerra dei trent'anni e dal papato, riconoscendoli e proclamandosi sovrani. Da questo momento gli Stati cominciano a intrattenere rapporti orizzontali che inizialmente riguardavano due ambiti:

• Le relazioni diplomatiche attraverso cui gli Stati dialogano e si accordano
• Le guerre

Gli Stati da quell'epoca in poi si caratterizzano per la sovranità originaria, cioè non dipendono da nulla. Questo porta a comprendere che gli Stati sono soggetti naturali: il diritto internazionale dà per presupposta la sovranità degli Stati e la loro qualità di soggetti, quindi nulla dice sulle qualità che gli Stati devono avere per venire a esistenza. La sovranità e la paritarietà sono presupposte nel diritto internazionale. L'obiettivo del diritto internazionale fin qui descritto è che i soggetti convivano in maniera pacifica, ma è anche prevista la possibilità di una guerra. Vige il principio di non ingerenza negli affari di un altro stato.

2. Autonomia: lo stato è identificato con la sovranità e con l'autonomia dell'ordinamento amministrativo. Con autonomia, in questo caso, intende l'attitudine dei soggetti dell'ordinamento internazionale a essere al contempo produttori e destinatari di regole (autos nomos). Questo discende dalla paritarietà, se si sovrappone la figura del legislatore. Ciò distingue l'ordinamento internazionale da quelli interni, dove invece c'è un'autorità preposta che crea norme. L'autonomia è una caratteristica originaria dell'ordinamento internazionale, così come la sovranità. Esse sono attribuite da qualche potere pre-costituito. Questo segna la differenza con l'autonomia dell'ordinamento interno, dove quest'ultima è derivata poiché riservata e attribuita dall'ordinamento interno.

3. Volontarismo: senza la volontà degli Stati, l'ordinamento internazionale non esiste e le regole del diritto internazionale esistono se e in quanto gli Stati le vogliono. Non perché queste siano buone o perché esistano in natura. Nulla di ciò che è stato voluto resta intoccabile; a nessuno Stato è precluso di andare contro a ciò che ha già voluto. La base del diritto internazionale, quindi, è esile.

4. Frammentarietà-incompletezza: se gli Stati sono sovrani, sono liberi, senza regole, quindi ci ispira al volontarismo. Siccome ci ispira al volontarismo, non può che esserci una frammentazione delle regole e un'incompletezza delle stesse. Il diritto internazionale è quindi molto lacunoso.

5. Relatività: le norme del diritto internazionale sono per la maggior parte non valide erga omnes. Un estremo particolarismo lega i vari Stati. Fra lo stato A e lo stato B ci può essere un particolare accordo che non può isolare C, che è terzo rispetto a quell'accordo.

6. Permeabilità: ha valori ed elementi metagiuridici, il diritto internazionale, proprio perché è esile, frammentario e relativo, è facilmente permeabile e risulta permeato da valori che non provengono dall'ambito giuridico. I filoni di permeabilità del diritto internazionale sono:

• Diritto internazionale politica (intesa come arte del distinguere fra amico e nemico)
• Diritto internazionale etica (specie per le tutele internazionali dei diritti umani. La matrice giusnaturalista di questi diritti è così forte che crea il problema per il diritto internazionale di sganciarsi dall'etica per essere diritto applicabile e coerente)
• Diritto internazionale tecnologia (in questo caso si assiste al fatto che la regola non è più posta da un soggetto legislatore, ma imposta dall'esterno perché è elaborata in contesti diversi, quali quelli tecnici e tecnologici)

Internazionale vs globale

Internazionale = interstatuale. Globale = mediazione da parte degli "stati", trascendendo i confini e non legato alla dimensione territoriale. L'unico spazio per la sovranità umana è una sovranità universale, come se l'intero mondo fosse un unico stato. Il motore della globalizzazione è l'interazione continua di fattori produttivi. Proprio per opera del processo di globalizzazione nasce il diritto internazionale del 1900. Le forze della globalizzazione sono forze di tipo privato che finiscono per opporsi anche alle pretese degli stati.

La dimensione verticale del diritto internazionale

Se la dimensione orizzontale attiene alla convivenza fra gli stati ed è storica e diplomatica, la dimensione verticale, introdotto il tema della globalizzazione, attiene agli obblighi degli stati di introdurre nel diritto interno il diritto internazionale (= adattamento: in cui la norma di diritto internazionale è resa applicabile e applicata nel diritto interno e arriva agli individui). Questo segna uno stacco con il diritto internazionale classico, dove l'individuo non era considerato perché suddito. Il diritto internazionale, senza la mediazione dello Stato, non può impattare il cittadino, quindi risente molto dell'adattamento che lo "stato" può mettere in essere.

Diritto internazionale pubblico e diritto internazionale privato

Il diritto internazionale pubblico è associato al diritto internazionale classico interstatuale, il modello westphaliano. Il diritto internazionale privato riguarda invece il diritto privato a proiezione internazionale e viene in gioco ogni qual volta il diritto privato comporta un elemento di estraneità rispetto all'ordinamento di riferimento. Il diritto internazionale privato aiuta per quanto riguarda il diritto sostanziale a individuare quale è la fattispecie applicabile e si risolve il conflitto di leggi; aiuta anche nel determinare quale sia la competenza giurisdizionale. Il diritto internazionale privato si è progressivamente internazionalizzato, perché il modello di diritto internazionale pubblico creava moltissimi conflitti, da qui la necessità di internazionalizzare le norme di diritto internazionale privato.

Oggi l'intersezione tra il diritto internazionale privato e quello internazionale è sempre più frequente. In alcune fattispecie individua una regola comune. Due ambiti davvero molto lontani, ora stanno convergendo. Da un lato il diritto internazionale pubblico è stato globalizzato; dall'altro lato il diritto internazionale privato smette di essere uno strumento unilaterale che ogni stato creava per sé, muovendo sempre più verso strumenti che uniformano le regole attraverso i trattati, cioè strumenti giuridici del diritto internazionale pubblico.

I soggetti del diritto internazionale

Lo Stato

Lo Stato può essere inteso come:

• Stato-comunità: comprende tutta la popolazione stanziata su un territorio
• Stato come organizzazione: stato come apparato le cui varie articolazioni sono stanziate su un territorio

Queste due definizioni non sono rilevanti per individuare la personalità giuridica e quindi un centro di imputazione dello Stato:

• Stato come potestà di governo: lo Stato è identificato con l'insieme stato di soggetti che sono titolari della potestà di governo (quindi non parlamento). Questa è la definizione che rileva per individuare la personalità giuridica e quindi per l'individuazione di diritti e obblighi.

Il diritto internazionale, ai fini della sussistenza della personalità giuridica, facendo applicazione del principio di effettività (che è declinato nei due sensi sottostanti), ritiene uno Stato soggetto di diritto internazionale, quando lo Stato ha:

1) Sovranità esterna: indipendenza. Uno Stato deve essere formalmente distinto come struttura autonoma, articolazione delle fonti autonoma, capacità di non avere ingerenze esterne da qualunque soggetto esterno. L'indipendenza va quindi verificata da un punto di vista formale. L'unico caso in cui la logica della sovranità esterna formale, cede alla logica sostanziale è quello del governo fantoccio: un governo che formalmente si presenta indipendente e quindi rispetterebbe la sovranità esterna formale, ma che è totalmente eterodiretto (= totalmente dipendente da una potenza straniera); in questo caso si rifiuta di riconoscere la personalità giuridica, nonostante formalmente essa ci sia. Es. caso Ciskei, stato fantoccio sudafricano.

Per quanto riguarda gli stati federati negli stati federali, si sottostà alla logica formale: gli stati federati sono vincolati dallo stato federale e dunque non è riconosciuta loro la personalità giuridica internazionale.

2) Sovranità interna: lo Stato deve esercitare un'autorità di governo organizzata su un sostrato territoriale e su una popolazione ivi stanziata.

Al di là di questi elementi indefettibili, ve ne sono alcuni discussi:

• La possibile subordinazione della personalità giuridica internazionale al rispetto di altri principi che l'ordinamento internazionale stesso pone. Il principio di autodeterminazione dei popoli recita che ogni popolo dovrebbe essere libero di determinare il proprio governo. Questa affermazione è almeno in parte fuorviante: il diritto di autodeterminazione dei popoli, quando è all'interno di stati già in essere, di fatto inibisce l'accesso dei popoli all'autodeterminazione. Quindi, l'accezione del principio di autodeterminazione viene a corrispondere con l'autodeterminazione esterna: la possibilità per i popoli di essere favoriti ad accedere a un governo scelto. Quest'accezione è quella che ha condotto molti stati già coloni di potenze europee ad accedere all'indipendenza dai paesi colonizzatori. Il diritto internazionale non può a oggi permettersi (perché non vuole) di incorporare il principio di autodeterminazione dei popoli a tutto tondo tra i requisiti della personalità giuridica internazionale. A oggi questo principio è fortemente confinato, esaurita la spinta storica di decolonizzazione, fatica a rinascere sotto nuove spoglie.

Lo stesso ragionamento va fatto per il discorso se oggi il rispetto di alcuni diritti dell'uomo vada o sia dato come presupposto per accedere alla personalità giuridica internazionale.

Il riconoscimento dello Stato dall'ONU

Che valore ha il riconoscimento dello Stato (da parte di un altro stato o dell'ONU) rispetto all'acquisizione della personalità giuridica? Il riconoscimento è un atto che non ha alcun valore giuridico e quindi non ha valenza rispetto all'acquisizione della personalità giuridica, ma ha valenze differenti (come quella politica). Il riconoscimento può avere però un valore su un piano differente, come quello di espressione di un orientamento a non accettare nella comunità un altro soggetto. Alcuni diritti e obblighi dello stato riconosciuto si basano sul diritto internazionale consuetudinario, altri si basano puramente sulla volontà dello stato (i trattati), questo fa sì che uno stato possa essere riconosciuto come dotato di personalità giuridica internazionale, ma non possa concludere trattati perché non riconosciuto come stato dagli altri stati.

Lo Stato embrionale

I passi che uno Stato compie per arrivare a effetti di stato agli occhi del diritto internazionale sono:

• Gli insorti: organizzazioni per rovesciare un governo e instaurarne un altro per raggiungere il principio di autodeterminazione (non rileva se si tratta di autodeterminazione interna o esterna). Il livello di effettività in questo primo passo è vicino allo 0%: lo Stato è del tutto potenziale. Gli insorti come tali non sono soggetti di diritto internazionale finché non hanno un grado di effettività minima, convenzionalmente fissata vicino al 50%.
• I movimenti insurrezionali: il movimento insurrezionale si struttura, si organizza militarmente e ha capacità di controllare una parte del territorio esercitando una qualche potestà di governo. Nel momento in cui gli insorti si dotano di un governo e diventano movimenti insurrezionali, si pone il problema di come considerarli: se sono Stati o no.
• I movimenti di liberazione nazionale: l'autodeterminazione si intende come affrancamento da un governo esterno e l'insurrezione si qualifica come espressione dell'autodeterminazione.
• L'autorità di governo liberamente eletta: dal movimento si fa un salto qualitativo verso lo Stato perché si organizzano delle elezioni, non si tratta più di un governo imposto, come spesso accade nei movimenti di liberazione nazionale.

Si collocano in questo stesso schema anche:

• Il governo fantoccio: che si trova vicino allo 0% nella scala dell'effettività e non assurge ad autorità internazionale.
• Il governo in esilio: può essere che nello stesso territorio sussista più di un governo e sarà autorità internazionale o meno, autorità che si ha sui cittadini. Può avvenire che un governo ripari all'estero, non è detto che questo governo in esilio non sia più autorità internazionale, se conserva l'effettività e continua a espletare le sue funzioni sulla popolazione anche dall'estero.

Soggetti primari del diritto internazionale dotati di una titolarità storica

Si tratta di due soggetti:

• L'Ordine di Malta
• La Santa Sede

Storicamente il diritto internazionale riconosceva loro autorità internazionale per ragioni analoghe. Un tempo la "Santa Sede" e L'Ordine di Malta avevano un'effettività ed esercitavano su un popolo. Oggi questo elemento di effettività è mutato rispetto all'Ordine di Malta che ha perso la sua base territoriale, quindi, dal punto di vista del diritto internazionale, L'Ordine non è più uno "stato": è un ente funzionale. La Santa Sede è un soggetto che esercita con piena effettività una funzione di governo su un territorio, seppur esiguo. Non ci sono ragioni per negare la soggettività alla Santa Sede.

Organizzazioni internazionali

Le organizzazioni internazionali sono soggetti secondo dati che nascono grazie all'incontro di volontà di soggetti primari (due o più Stati) che ritengono di attribuire a un soggetto altro da sé l'esercizio di determinate competenze. Dunque, non si tratta solo di una cooperazione tra Stati, perché gli Stati decidono non solo di cooperare, ma anche di creare stabilmente un centro imputazione di diritti e obblighi cui attribuiscono un certo numero di competenze di cui gli Stati stessi si spogliano.

Le esigenze storiche che hanno portato alla nascita delle organizzazioni internazionali sono amministrative, tecniche e pratiche: es. le commissioni fluviali (fiume che passa su territori differenti, istituisce una cooperazione fra i due territori); es. le unioni postali. Da queste si sviluppano poi cooperazioni di stampo più politico, che incidono molto di più sulle sovranità nazionali.

Proprio perché le organizzazioni sono degli enti derivati, si deve tener presente la logica dell'effettività, o il fatto che un'organizzazione internazionale discenda dalla volontà di altri soggetti, per ragionare se queste abbiano o meno soggettività giuridica internazionale.

L'elemento della volontà degli stati si traduce nell'atto istitutivo, questo è solitamente un trattato. Lo statuto è la costituzione dell'organizzazione internazionale. Lo statuto è esso stesso un trattato internazionale, perché è l'espressione pratica della volontà degli "stati fondatori" dell'organizzazione internazionale. Tutto ciò che attiene alla volontà degli stati è relativo (perché vincola solo gli Stati che fondano l'organizzazione internazionale), sulla base di questo, la soggettività giuridica internazionale sarebbe inter partes (relativa solo agli stati fondatori), questo è ciò che manca per parlare di soggettività giuridica internazionale, la soggettività giuridica è valida erga omnes e quindi non può nascere per volontà degli stati membri.

Quando nello statuto si trova un riferimento alla personalità giuridica dell'organizzazione, questo attiene a una personalità giuridica di diritto interno, non di diritto internazionale. Per giudicare dall'effettività, per un'organizzazione si valuta la capacità di compiere le funzioni statutarie solo se l'effettività sussiste anche nei confronti di stati terzi. Insieme alla volontà degli stati si può parlare di organizzazione internazionale davvero, quindi con soggettività giuridica di diritto internazionale. Quindi, per parlare di organizzazione internazionale (che quindi abbia soggettività giuridica internazionale) ci vuole una chiara verifica dell'effettività e della volontà degli stati fondatori.