Appunti di Diritto Internazionale

Diritto internazionale

Docente

Maria Margherita Salvadori

Obiettivi formativi

Il corso si propone di fornire le nozioni istituzionali e, attraverso l’acquisizione della capacità di rilevare le norme internazionali, di introdurre ad una valutazione critica dei principali problemi e di ricostruire gli effetti delle norme internazionali nell’ordinamento italiano. Particolare attenzione sarà attribuita alla tutela dei diritti dell’uomo, alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo ed alla sua applicazione nell’ordinamento italiano.

Risultati attesi

Il corso è teso a sviluppare la capacità di orientamento ed individuazione delle norme del diritto internazionale e di ricostruirne i profili applicativi, anche attraverso l’analisi dei casi giurisprudenziali. In particolare gli studenti dovranno dimostrare la loro conoscenza dei due piani su cui si muove oggi il diritto internazionale pubblico, il primo attinente alla determinazione delle regole che esauriscono la loro funzione nell’ambito dei soli rapporti fra gli Stati, il secondo contenente regole destinate a incidere sul diritto interno.

Programma

• Il diritto internazionale e i suoi soggetti
• Il diritto internazionale penale e i tribunali internazionali
• Le fonti dell’ordinamento internazionale
• L’adattamento del diritto interno al diritto internazionale
• La Convenzione europea dei diritti dell’uomo
• Il riconoscimento dello status di rifugiato
• Il diritto internazionale umanitario e le missioni delle Nazioni Unite

Libro

C. Focarelli, Diritto internazionale, Cedam, 2015.

Esame

Colloquio orale.

Il diritto internazionale e i suoi soggetti

La nascita della moderna comunità internazionale viene fatta risalire alla Pace di Westfalia del 1648. In quel periodo (XV-XVII sec.) si assiste all’affermazione degli Stati, che iniziano quindi ad operare nell’ambito internazionale. Con la pace di Westfalia, si assiste alla costituzione e al consolidamento di una pluralità di centri sovrani e indipendenti di potere politico (monarchie nazionali, principati e altre entità politiche indipendenti). Inoltre, si ha uno stabilimento di un’intensa e regolare vita di unione tra gli stessi.

Un altro momento importante nella storia del diritto internazionale è quello che va dalla nascita della Carta delle Nazioni Unite (1945) alla fine della Guerra Fredda (1989). Nella Carta delle Nazioni Unite si cerca di vietare l’uso della forza da parte degli Stati: infatti, uno Stato non può agire armato nei confronti di un altro Stato, salvo che vi sia l’autorizzazione delle Nazioni Unite. Prima della Carta delle Nazioni Unite, era stata istituita la Società delle Nazioni, istituita dai vincitori della Prima Guerra mondiale al fine di prevenire il verificarsi di conflitti armati mondiali. Alla Società delle Nazioni aderirono 42 Stati (tra cui non figuravano gli Stati Uniti), mentre ora all’ONU hanno aderito 198 Stati. La Società delle Nazioni non aveva una maturità tale da poter provare a evitare le guerre, e perciò la regola era che uno Stato, prima di dichiarare guerra, dovesse sedersi ad un tavolo e discuterne.

L’obiettivo delle Nazioni Unite è quello di limitare significativamente l’uso della forza armata e di contribuire alla soluzione pacifica delle controversie internazionali. Si istituisce quindi il sistema di sicurezza collettiva: infatti, solo il Consiglio di Sicurezza dell’ONU può autorizzare gli Stati a dichiarare guerra.

Nell’ultimo secolo, vi è stato un aumento del numero degli Stati, anche grazie alla decolonizzazione dei paesi del “Terzo mondo” (soprattutto dopo il 1960) e alla frantumazione dei paesi socialisti. Inoltre, si è assistito alla nascita e sviluppo di numerose organizzazioni intergovernative (Unione Europea, Consiglio d’Europa, NATO, ecc.).

Negli anni più recenti, vi è una crisi dell’ONU come organizzazione internazionale per il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale. Inoltre, si ha una tendenza crescente degli Stati verso la regionalizzazione (“disordine multipolare”). Da sottolineare è anche l’ascesa di alcuni Stati in via di sviluppo (Cina, India, Brasile, ecc.).

Ciò che caratterizza la comunità internazionale è che gli Stati che ad essa appartengono abbiano:

• Una funzione normativa
• Una funzione di accertamento del diritto
• Una funzione di attuazione coercitiva del diritto

Questa struttura deriva dalla rivoluzione francese e dalla separazione dei poteri di Montesquieu. Per quanto riguarda la funzione normativa, nel diritto internazionale vi sono due fonti normative vincolanti:

• La consuetudine
• L’accordo

Entrambe queste fonti derivano dalle decisioni degli Stati. In particolare, la consuetudine è individuata come fonte di norme generali. Quello che caratterizza la fonte consuetudinaria è quello di essere una fonte non scritta, che si applica a tutti gli Stati della comunità internazionale. Gli accordi, invece, sono fonte di norme particolari. Infatti, gli accordi (ad esempio, TUE) sono l’incontro della volontà di due o più Stati, che non riguardano gli Stati della comunità internazionale non interessati.

Non c’è nessun rapporto gerarchico tra consuetudine ed accordo. L’accordo, come fonte di norme particolari, può derogare alla consuetudine, fonte di norme generali. Nel diritto internazionale non c’è quindi un rapporto gerarchico come nel diritto nazionale. Nel diritto internazionale vi è anche la soft law, non vincolante. Le fonti normative vincolanti sono solamente la consuetudine e l’accordo.

Per quanto riguarda la funzione di accertamento del diritto, si ha una risoluzione pacifica delle controversie (art. 33 Carta ONU). Si distingue in questo caso tra:

• Strumenti diplomatici (negoziati, inchiesta, mediazione, conciliazione)
• Strumenti di tipo giurisdizionale

Per quanto riguarda la funzione di attuazione coercitiva del diritto, trova applicazione l’autotutela. L’autotutela non comprende l’uso della forza, ma le regole basate sulla reciprocità consentono di fare in modo che l’autotutela sia possibile: non è il cittadino a farsi autotutela, ma lo Stato. Tutte le regole sui diritti dell’uomo non sono basate sul principio di reciprocità e per questi diritti non si può quindi parlare di autotutela. L’autotutela può funzionare solo quando la norma è basata sul principio di reciprocità.

La soggettività giuridica internazionale è la capacità di essere titolare o destinatario delle norme di diritto internazionale. I soggetti di diritto internazionale, dotati di soggettività giuridica internazionale, sono:

• Gli Stati sovrani. A questo proposito, si può parlare della soggettività internazionale dello Stato e della dimensione spaziale e personale della sovranità statale.
• Le organizzazioni internazionali governative.
• Gli individui. In questo caso, bisogna distinguere tra la situazione degli individui nel diritto internazionale “classico” (trattamento degli stranieri, protezione diplomatica), in cui gli individui sono quasi una “proprietà” dello Stato, e il diritto internazionale “nuovo”, in cui emergono i diritti umani e gli obblighi internazionali degli individui (responsabilità internazionale degli individui e repressione dei crimini internazionali).

Non si può ancora parlare di soggettività giuridica internazionale degli individui, ma vi è una posizione nuova rispetto al passato. Vi è stato negli ultimi anni un movimento convenzionale per la protezione dei diritti umani. La Carta delle Nazioni Unite del 1945 ha un’impostazione tradizionale, e dopo di essa si assiste alla Dichiarazione universale dei diritti umani del 10 dicembre 1948. La Dichiarazione universale dei diritti umani non è vincolante, perché non è una consuetudine e non è un accordo: è solamente un catalogo di diritti che gli Stati si impegnano a riconoscere. La Dichiarazione universale dei diritti umani è un’affermazione di principi molto importante, anche se non vincolante.

Per il movimento convenzionale per la protezione dei diritti umani, vi sono:

• Strumenti universali, tra cui i Patti del 1966 (sono trattati internazionali: il primo relativo ai diritti economici, sociali e culturali e il secondo ai diritti civili e politici), che non hanno previsto una Corte che decidesse sul rispetto dei diritti contenuti nei Patti, ma che hanno previsto dei Comitati di controllo (il Comitato sui diritti economici, sociali e culturali è entrato in funzione soltanto l’anno scorso). Il controllo dei Comitati è un controllo fatto da rapporti che gli Stati inviano ai Comitati. Il Comitato, quando rileva la presenza di criticità, può chiedere di ripresentare un nuovo rapporto, dove lo Stato prova a dare qualche soluzione al problema riscontrato dal Comitato. Inoltre, il Comitato può anche mandare dei propri funzionari ad effettuare dei controlli all’interno del territorio degli Stati. Questi Patti sono sicuramente degli strumenti di controllo, ma non sono strumenti coercitivi nel senso proprio del termine.
• Strumenti regionali, tra cui la Convenzione europea di salvaguardia dei diritti umani e delle libertà fondamentali del 4 novembre 1950, che ha propri meccanismi di controllo (in particolare, la Corte europea dei diritti dell’uomo). La convenzione europea dei diritti dell’uomo effettua un controllo sul comportamento dei 47 Stati che l’hanno ratificata. Se uno Stato, come la Turchia, non rispetta i diritti dell’uomo, questo è un fatto grave, ma non è possibile azionare strumenti di autotutela, perché i diritti umani non sono norme basate sul principio della reciprocità.

Il diritto internazionale penale e i tribunali internazionali

Per quanto riguarda la responsabilità penale internazionale degli individui e lo sviluppo del “diritto internazionale penale”, si va dalla repressione nazionale dei crimini internazionali ai tribunali penali internazionali. Per la repressione dei crimini internazionali, vi deve essere in prima battuta una repressione nazionale. La prima risposta alla commissione di crimini internazionale non deve arrivare dai tribunali internazionali, ma dai tribunali nazionali, in quanto gli Stati devono dare attuazione al diritto internazionale.

Per quanto riguarda la repressione internazionale, sono previsti:

• Crimini contro la pace
• Crimini di guerra
• Crimini contro l’umanità

Tali crimini venivano giudicati dal Tribunale Militare Internazionale di Norimberga, istituito dallo Statuto di Norimberga dell’8 agosto 1945, che era competente a giudicare e punire coloro che, agendo per conto dei Paesi Europei dell’Asse, avessero commesso crimini. Tale tribunale è un primo tentativo di giudicare individui, ivi compresi soggetti che avevano rivestito cariche pubbliche nello Stato attraverso una giurisdizione penale internazionale. Il Tribunale è stato criticato in quanto si riteneva non rispettasse il principio di legalità (lo Statuto di Norimberga prevedeva l’incriminazione per atti commessi prima dell’8 agosto 1945). È stato definito il Tribunale dei vincitori sui vinti.

Per quanto riguarda la base giuridica del Tribunale, i giudici di Norimberga giustificarono la legittimità dell’esercizio della giurisdizione in relazione ai crimini previsti dello Statuto sulla base delle Convenzioni dell’Aja del 1899 e del 1907 (per quanto riguarda i crimini di guerra) e del Patto Kellog-Briand (per quanto riguarda i crimini contro la pace). Per i crimini contro l’umanità, invece, mancava un vero precedente. All’epoca del Processo di Norimberga tali atti, per essere considerati illegittimi, dovevano essere connessi con un conflitto armato internazionale. Oggi, invece, ci sono episodi di guerra interni ad uno Stato, e non si può parlare di guerra internazionale.

La fine della guerra fredda ha permesso al Consiglio di Sicurezza di svolgere le proprie funzioni in modo più efficace. Sono stati infatti istituiti Tribunali Internazionali ad-hoc:

• Il Tribunale penale internazionale per la ex-Iugoslavia (1993)
• Il Tribunale penale internazionale per il Ruanda

Questi tribunali sono istituiti da risoluzioni del Consiglio di Sicurezza, sulla base dei poteri riconosciuti dal Capitolo VII della Carta ONU (art. 41), ai fini di mantenere o ristabilire la pace e la sicurezza internazionale. C’è una competenza concorrente tra i tribunali internazionali e quelli nazionali: infatti, i tribunali internazionali operano solo se i tribunali nazionali non riescono a giudicare. La Corte penale internazionale ha competenza per:

• I crimini di genocidio (art. 6)
• I crimini contro l’umanità (art. 7)
• I crimini di guerra (art. 8), che devono essere parte di un piano o di un disegno politico
• I crimini di aggressione

Le fonti dell’ordinamento internazionale

L’art. 38 dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia dice che la Corte, la cui funzione è di decidere in base al diritto internazionale le controversie che le sono sottoposte, applica:

• Le convenzioni internazionali sia generali che particolari (ossia, sia multilaterali che bilaterali, oppure sia universali che limitate ad alcuni Stati) che stabiliscono norme espressamente riconosciute dagli Stati in lite;
• La consuetudine internazionale, come prova di una pratica generale accettata come diritto;
• I principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili;
• Con riserva delle disposizioni dell’articolo 59, le decisioni giudiziarie e la dottrina degli autori più qualificati delle varie nazioni come mezzi sussidiari per la determinazione delle norme giuridiche.

La consuetudine internazionale

Dal Seicento agli inizi del Novecento la fonte principale delle regole giuridiche internazionali è stata la consuetudine. Per secoli il diritto internazionale è stato costituito da un numero limitato di regole consuetudinarie, dal contenuto assai poco dettagliato e sostanzialmente basate sul principio della reciprocità, sebbene applicabili a tutti gli Stati (intesa come reciprocità di fatto), come ad esempio il diritto del mare, il diritto diplomatico e il diritto consolare.

Secondo la concezione volontaristica di Ugo Grozio e del positivismo giuridico, le regole consuetudinarie sono ritenute il prodotto della volontà degli Stati, analogamente alle norme poste attraverso trattati internazionali. Il positivismo giuridico ricostruisce la consuetudine come un tacitum pactum. L’idea del positivismo giuridico è di una consuetudine fondata sulla volontà degli Stati. La prassi costituisce un elemento per dimostrare l’esistenza della volontà degli Stati a ritenersi giuridicamente obbligati a rispettare certe regole di comportamento.

L’art. 38 dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia (tribunale internazionale previsto dalla Carta ONU, che giudica controversie tra Stati) dà una definizione di consuetudine internazionale: prova di una prassi generale accettata come diritto. Vi sono quindi due elementi costitutivi della consuetudine: l’us (o diuturnitas), elemento oggettivo (o materiale), e l’opinio iuris ac necessitatis, elemento soggettivo (o psicologico). La consuetudine è un diritto non scritto creato dalla generalità degli Stati e vincolante tutti gli Stati. L’us attiene alla rilevazione di un comportamento oggettivo, mentre l’opinio attiene alla rilevazione dell’atteggiamento soggettivo dello Stato e tende ad accertare la convinzione che una certa condotta sia obbligatoria.

Effettivamente, il fenomeno consuetudinario funziona molto bene in una comunità omogenea. In una comunità disomogenea, la norma consuetudinaria crea molti problemi: infatti, nel tempo ci sono state molte posizioni critiche rispetto alla consuetudine internazionale. La consuetudine cambia. Può sorgere una nuova consuetudine (ad esempio, libertà di spazio aereo, ecc.), o possono esserci consuetudini che cambiano col tempo.

Nella sentenza Nicaragua c. Stati Uniti della Corte Internazionale di Giustizia Nicaragua del 27 Giugno 1986, si legge che la Corte deve prendere in considerazione le regole di diritto consuetudinario applicabili alla presente controversia. A questo fine, deve concentrare la sua attenzione sulla prassi ed opinio iuris degli Stati. Ci sono consuetudini che si formano in Stati che appartengono ad una determinata area geografica o politica. Queste si dicono consuetudini locali o regionali, che non sono da confondere con le consuetudini internazionali. In queste consuetudini, agli elementi oggettivo e soggettivo devono aggiungersi:

• L’accettazione di tutte le parti interessate.
• Il fatto che la loro esistenza sia provata dallo Stato che le invoca, sulla quale incombe quindi l’onere della prova.

Le consuetudini locali o regionali sono quindi soltanto accordi non scritti. Possono esserci poi delle consuetudini particolari, modificatrici di accordi multilaterali. Ad esempio, quelle formatesi nell’ambito delle organizzazioni internazionali sulla base della prassi dei membri e degli organi, come per l’art. 27.3 della Carta delle Nazioni Unite, che recita:

Le decisioni del Consiglio di Sicurezza su ogni altra questione sono prese con un voto favorevole di nove Membri, nel quale siano compresi i voti dei Membri permanenti; tuttavia nelle decisioni previste dal Capitolo VI e dal paragrafo 3 dell’articolo 52, un Membro che sia parte di una controversia deve astenersi dal voto.