Appunti di Diritto internazionale dei conflitti armati

Le Corti penali internazionali sono sostanzialmente diverse, si occupano

di irrogare le pene. Come sono collocate nel sistema delle fonti: alcune non

sono necessariamente internazionali, potrebbero essere interne, come corti

militari di uno S che giudicano per crimini di guerra di un altro S. La Corte è

qui un organo dello S, fa prassi statale: non possiamo prendere la decisione

come precedente vincolante nel dI. E’ la posizione espressa dal R.U. ad es

sull’interpretazione di quel crimine della 2GM. Siamo nell’interpretazione

consuetudinaria che rientra nella lett. b dello Statuto.

Giungeremmo alla conclusione paradossale per cui la decisione

nazionale sarebbe più importante di quella della Corte internazionale. La

dottrina ribadisce che si prende in esame la decisione dell’organo più

importante delle Nazioni Unite: un’organizzazione di Stati. Prende una

decisione vincolante solo nel caso specifico, es responsabilità della Bosnia

verso la Serbia per aver violato le norme che le imponevano di prevenire il

genocidio ma non diretta: assenza di para-militari.

La Comunità rappresentativa delle Nazioni Unite prende posizione sul

genocidio: è ricostruzione della prassi da parte di un organo a cui gli Stati

hanno aderito. Un tema importante il peso e ruolo delle decisioni. La dottrina

le usa spesso ma deve esserci forte attenzione al peso riconosciuto.

Abbiamo molte sue decisioni, molte di dI penale, a cui guardare per

l’applicazione di questo D.

TRATTATI

Il primo elemento di specificità è storico: una clausola particolare, ora non

più utilizzata, compare in un reg. Aia del 1907.

Le disposizioni sono applicate soltanto tra i Paesi contraenti.Se non

prendono parte alla Convenzione i belligeranti.( tutti loro devono aver

ratificato. Basta che uno di loro non l’abbia fatto e l’applicazione per l’intero conflitto

e).

multilaterale cad

Atteggiamento ribaltato con le Conv. di Ginevra: art 2, paragrafo 3 della 4°:

Se una delle potenze del conflitto non è parte di questa Conv., le potenze

parte restano ciononostante ad essa legate nei loro rapporti reciproci.

Saranno inoltre legate al rispetto della Conv. verso lo S che non abbia

ratificato se quest’ultima ne accetta le condizioni o le applica. Ne esce

un quadro non formale, deformalizzato del vincolo, che si assume in questo

modo. L’accessione non è sempre possibile: alcuni Trattati lo ammettono

solo dall’inizio. Il procedimento di deposito della ratifica potrebbe richiedere

anche solo 15 gg nel dI dei conflitti armati non andrebbe bene

ma

comunque a causa delle tempistiche dei conflitti bellici.

Un punto di specificità il rendere informale la contrazione del vincolo, ammesso

anche per chi non l’aveva assunto all’origine.

Emerge anche all’art 1: le parti contraenti si impegnano a rispettare la

Convenzione in tutte le circostanze (ombrello di questa assunzione

informale degli obblighi).

Altro el. di differenza nel f.to dei Trattati è la clausola di denuncia. Cosa

accade se uno S vuole uscire dalla Conv.? A un certo punto ritiene che gli

obblighi che ha assunto siano troppo gravosi. Non se ne rende conto in

tempo di pace, gli basta essere descritto come uno S che rispetta alle

regole, che partecipa nel conflitto internazionale alla tutela di P di umanità, gli

conviene molto far parte di questo gruppo. Scoppia il conflitto, è gravato degli

obblighi, denuncia la Conv.

Ogni parte contraente ha la possibilità di denunciare la presente Conv.

Comunicata per iscritto al depositario, che è svizzero, che trasmetterà la

denuncia a tutte le parti, perché siano informate.

La denuncia avrà effetto un anno dopo la comunica. Ci si scioglie dagli

obblighi solo dopo 1 anno.

Se la denuncia viene fatta in un momento in cui la potenza di denuncia è

coinvolta nel conflitto, essa non avrà effetto finchè non si sia conclusa e

fintantoché le operazioni connesse a rilascio, rimpatri, ristabilimento

delle persone protette da questa Conv. siano terminate.E’ previsto

l’adempimento di questi obblighi anche dopo la fine del conflitto, sono

pienamente vincolanti se la denuncia avviene durante il conflitto.

La denuncia avrà effetto solo rispetto alla parte denunciante, non avrà

alcun effetto verso le altre parti del conflitto, pienamente vincolate al

rispetto degli obblighi e anche dei P del D delle genti per come risulta

dagli usi stabiliti tra i popoli civili dalle eleggi di umanità e dai dettami

della coscienza pubblica.

. Non è in alcun modo possibile abbassare lo

Clausola Martens, ricorrente

standard di trattamento verso la parte che denuncia.

Testo per come appare nella Conv. Aja 1907: Finché non si perviene a un

qualificazione più completa del D di guerra, gli Stati ritengono corretto

dichiarare che nei casi non inclusi nei reg. Aja, gli abitanti e i belligeranti

rimangono sotto la protezioni della regola dell’applicabilità dei P del D

delle genti, per come risultano, emergono dagli usi stabiliti tra popoli civili,

dalle L dell’umanità e dai dettami della coscienza pubblica.

Nei casi non coperti da questo protocollo ed altri regolamenti, questi

soggetti rimangono sotto la protezione di questi P, che si affermano

come di dI a tutti gli effetti.

Fanno rinvio a una fonte che sembrerebbe atipica, quasi al D naturale,

ma c’è anche il rif. alla natura consuetudinaria: un costume stabilito, usi nei

conflitti tra i popoli civili.

I PG sono norme consuetudinarie di formazione diversa: la ripetizione del

comportamento può avvenire a liv. Int.le: questa potrebbe avvenire

all’interno dello S, a patto che poi gli S si persuadano che questa regola

debba valere.

Alcuni sostengono abbiano una loro autonomia, una logica da cui ricavare i P

e non solo la natura consuetudinaria, gli S che hanno aderito hanno ritenuto di

inserire questa clausola.

I punti della Conv. rinviano ad essa con discreta regolarità: elemento per

sostenere che anche la formazione delle regole nel dI dei conflitti armati

funziona diversamente, con questa apertura agli P di umanità.

Se nel grande equilibrio con la necessità abbiamo un dubbio: la clausola

ci permette di spingere verso il P di umanità.

La clausola rinvia a una fonte ibrida: usi, chiaro rinvio al D consuetudinario,

L dell’umanità dall’altro, a una fonte ricostruibile. La logica come derivazione

sarebbe ovviamente da specificare.

Il tema dei P emerge nei Trattati come nella consuetudine. Gli interpreti

tendono di umanizzarlo e quindi spingono per utilizzarli. Primo uso è l’ausilio

interpretativo: di fronte a un dubbio. Compare spesso nel preambolo (non

vincolante ma di ausilio interpretativo), per la Conv. di Ginevra è invece

nell’art 158, per il Protocollo aggiuntivo all’art 2.

Qualcuno ci ha visto anche una passerella per l’applicazione delle norme

di tutela dei D umani (lì i dettami della coscienza pubblica). Ma l’uso della

forza letale e detenzione presentano una chiara incompatibilità con il dI

dei conflitti armati.

Un es di integrazione invece: obbligo di occuparsi della popolazione

occupata, salvo un impedimento assoluto.

ad es se quell’ordinamento ammette con molta libertà il porto d’armi, la

Potenza occupante può derogare all’obbligo e comprimere questa libertà nel

Paese perché deve controllarlo, e non può farlo se girano liberamente tutte

quelle armi.

Magari si occupa per mezzo secolo, con la clausola si può chiedere oggi,

nel 2019, che i dettami della coscienza pubblica sono altri, sia la tutela

dei D umani quell’impedimento assoluto. Se occupo, sono obbligato a

rispettare le norme sui D umani perché mi sono impegnato. E’

giurisprudenza recente.

E quindi il tema dell’applicazione extraterritoriale delle norme a tutela dei D

umani. Obbligano solo sul proprio territorio o anche su un altro territorio?

Tradizionalmente hanno una concezione territoriale forte, il territorio

occupato non è di giurisdizione per l’applicabilità delle norme a tutela

dei D umani.

ad es non fare riforme economiche nel territorio occupato? Se si occupa

dell’economia del territorio si fa il sovrano su un territorio che non l’ha

voluto: la sovranità si stabilirà alla fine del conflitto con il Trattato di

pace.

La clausola è stata usata da una corte militare americana inun caso a

Norimberga(anche corti interne).

Il preambolo e il 158 è una clausola generale che rende chiusi i dettami della

coscienza pubblica, per farne parametro giuridico che deve essere applicato

quando le disposizioni specifiche della Conv. e i reg. Ajanon disciplinino i

casi della condotta dell’ostilità. Ricavano dalla clausola l’idea per cui non è

vero che tutto ciò che non è vietato sia concesso, che ci sia una libertà

quando ci sia una lacuna, quando la condotta di ostilità specifica non sia

prevista dalla norma: ci sono le L dell’umanità, i dettami della coscienza

pubblica: non riempire le lacune del dI dei conflitti armati con una libertà

d’azione. Essa ovviamente segue lo sviluppo tecnologico, armi venefiche,

armi impensabili, disciplinate dopo l’uso.

Specificità: clausola Martens e il fatto che sia ibrida. PF come regole di

derivazione logica o immanenti al sistema. 21

Qui però il problema si sposta dalla osservazione dei fatti alla deduzione.

Uno dei possibili usi è interpretativo, passerella per l’ingresso nelle norme a

tutela dei D umani nel dI dei conflitti armati.

Sempre un ragionamento interpretativo. Citata nelle decisioni giudiziali, come nel

parere sull’uso delle armi nucleari della CdG.

Caso Kupreskic

Paesino della Bosnia centrale, ’93 ex-Iugoslavia, un uomo uccise un centinaio

di persone. Colpite moschee, vittime erano civili musulmani. NB il civile che

prende le armi viene trattato come fosse un combattente.

Questa fu l’organizzazione dell’omicidio di un gruppo di persone.

L’attacco da parte dei croati con l’obiettivo di espellere i musulmani,

terrorizzare la popolazione con il fine di spingerla a non tornare in quei

luoghi.

I due punti giuridici che emergono: art 57 e 58

 P di PROPORZIONALITA’

Le norme di dI per l’operazione di targeting (scelta obiettivo da colpire) si

ispirano in prima luogo alla distinzione nella dimensione personale e reale. E’

possibile che beni civili o civili vengano colpiti in conseguenza di un attacco

contro obiettivi militari o combattenti. I danni collaterali non sono sempre

ammissibili ma solo nel rispetto del P di proporzionalità, rispetto ad vantaggio

militare ottenibile nelle circostanze del caso (armi disponibili, si poteva

aspettare la notte…).

In concreto: annientare il nemico non è un vantaggio militare accettabile nel

dI dei conflitti armati moderno.

Bilanciamento tra valori diversissimi, non assimilabili. Prima obiezione etica,

seconda pratica: è prognostica, per quanta esperienza il comandante militare,

possono succedere molte cose (le norme prevedono comunque che la

valutazione di proporzionalità sia continua con il mutare della situazione).

Il tribunale si rende conto che c’è un problema sul punto: possibile

applicazione della clausola qualora vi siano problemi relativi a questo: attacco

che genera danni collaterali al limite, in una zona grigia tra attacco diretto

contro i civile e danno collaterale, se si verifica una, due, tre volte, esempre

si vede un danno collaterale vicino all’essere sproporzionato. Non si può

affermare certamente che sia sproporzionato ma è sempre nella zona grigia.

Se si guarda il fatto singolarmente no, non si vedono direttamente

contrari al dI dei conflitti armati, ma guardando il loro aspetto cumulativo

si può ragionevolmente vedere una violazione servendosi appunto della

clausola.

L’effetto cumulativo è una violazione del dI dei cA, il ripetersi convince

che c’è stata una violazione. Si giustifica perché c’è un PG di umanità che

impedisce di assistere passivamente al ripetersi di episodi al limite della

legalità. Possiamo dirlo che è così perché il testo è ambiguo. Applicazione

estensiva della regola che si serve della clausola Martens.

Rappresaglie contro i civili

 vietate convenzionalmente.

Le vieta il 1° protocollo addizionale, art 51 paragrafo 6, e contro i civili,

paragrafo 1.

Il Tribunale si rende conto che la questione è stabilire se siano

declaratorie di dI dei cA: è D consuetudinario? Il trattato modifica una

consuetudine esistente, la seconda possibilità è che la consuetudine si stia

formando ma non si è sicuri la prassi sia largamente diffusa, il trattato la

cristallizza, la terza possibilità è che il trattato ponga la norma per la prima

volta e diventa così importante che condiziona il comportamento, per cui la

norma consuetudinaria si forma.

Se è declaratoria del D consuetudinario, possiamo dire che anche S che

non hanno ratificato ( :

ma che sono importanti coinvolti nella prassi del dI dei cA,

)

partecipano materialmente sul teatro del conflitto, il fatto che non siano parte è rilevante

sono vincolati.

Il Tribunale afferma che la prassi degli S recente non è conclusiva sul

punto, non sembra deporre inequivocamente a favore, che queste norme

siano diventate consuetudine

contro le rappresaglie contro i civili e i beni civili

nelle zone di combattimento.

Questo però è un campo in cui l’opinione giuridica può giocare un ruolo più

forte dell’usus. Diciamo che serve ripetizione e convinzione parimenti, ma

con rapporti diversi tra i 2, perché in questo campo l’opinion può essere

più importante.

I P consuetudinari in questo campo possono nascere dalla pressione

esercitata dalle esigenze di umanità,di coscienza pubblica, anche dove la

prassi degli S è sporadica e contraddittoria.

L’altro argomento: opinion necessitatis (e non parta di opinion iuris: ci

sarebbe contraddizione logica se si dicesse, vuol dire infatti che la norma è

vincolante, ma qui la norma non c’è ancora se è il momento formativo della

consuetudine. E’ frutto di necessità sociale: non è ancora vincolante ma si sta

cercando di persuadere che sia opportuno fare così, e allora sarà iuris). Si

può trascurare l’elemento della prassi a fronte dell’opinion: è inumano

fare una rappresaglia, prendersela con i civili per una violazione

precedente del dI dei cA.

Una rappresaglia è un sistema di reazione all’illecito tipica di ordinamenti

primitivi: reagire a una violazione con un’altra, in rapporto alla

precedente, ma deve essere in rapporto ad essa, altrimenti l’eccedenza è

in opposizione all’Og.

Un Og che si regge su questo è sempre sull’orlo del precipizio, perché

ogni esagerazione genera una spirale di nuove violazioni, che nel dI dei cA

comporta l’uso della forza. La rappresaglia è appunto la forma di reazione alla

violazione.

Per questo, sono escluse in molti casi, qualcuno però non le vieta sempre

ma a macchia di leopardo (con molti divieti specifici, come beni funzionali al

sostentamento della popolazione civile, contro civili nelle zone di

combattimento).

Oggi l’opinione prevalente quindi è che sia lecita solo contro i

combattenti.

Cautele: preannunciata alla controparte, intimato di sospendere la violazione,

non decisa da un soldato semplice…

Non abbiamo quindi, nella prassi, , ma dobbiamo utilizzare una forte

evidenza di consuetudine

opinion necessitatis in questo senso.

E’ incontestabile che le rappresaglie contro i civili costituiscano un

metodo barbaro per assicurare il rispetto del dI, la ragione più evidente

dello sdegno unanime nei confronti delle rappresaglie sta nel fatto che

esse possono essere non soltanto arbitrarie ma anche non dirette

specificamente verso gli autori della violazione iniziale.

Chi viene preso in rappresaglia non ha nessuna responsabilità rispetto a

quello che è accaduto.

Le rappresaglie comportano l’uccisione di persone innocenti scelte più

o meno a caso, senza possedere alcuna prova della loro responsabilità,

senza celebrare alcun processo. Possono tranquillamente essere

qualificate come una flagrante violazione dei più basilari P dei D umani.

E’ difficile negare che una lenta ma profonda trasformazione sia

avvenuta nel D umanitario sotto il pervasivo influsso dei D umani. Ne

consegue che le rappresaglie eseguite dai belligeranti contro i civili e i

DF della persona sono oramai concetti giuridici del tutto incompatibile.

Questa tendenza verso l’umanizzazione dei cA è confermata dai lavori

della Commissione internazionale sulla responsabilità degli S.

Art 50 infatti vieta le vieta le violazioni dei D umani come contromisura.

Forse in passato le rappresaglie erano giustificate, erano l’unico modo

per reagire e per imporre il rispetto dei dI. Oggi sono un mezzo superato

perché abbiamo anche la sanzione di guerra, individuale, non possiamo

pensare che la reazione degli S sia l’unico modo per reagire alla

violazione del dI dei cA.

Nei manuali militari gli S avevano già prima del Protocollo stabilito che le

uniche rappresaglie ammissibili erano quelle contro le forze armate.

Va infine notato, con riguardo al caso, che indipendentemente dalle norme

consuetudinarie sulle rappresaglie, le norme convenzionali che le

proibiscono erano cmq applicabili alla vicenda. Nel ’93 Borzia ed

Erzegovina avevano già ratificato i due Protocolli e le Conv. di Ginevra. Di

conseguenza, a p