Appunti di diritto fondamentale: note introduttive allo studio della fattispecie penale

Note introduttive allo studio della fattispecie penale

Articoli 5, 49 e 56 cp

In considerazione del ruolo fondamentale dall'interpretazione teleologica e dalla piena valorizzazione del principio di offensività del reato, la parte speciale prevede la centralità del principio nulla pena sine legem in relazione al fatto che la parte speciale assolve ad una funzione di garanzia in relazione al fatto che mediante la descrizione dettagliata delle singole fattispecie si esplicitano le concrete scelte repressive dello Stato, mera funzione di tutela del singolo da un uso arbitrario del potere punitivo dello Stato. Ciò avviene in relazione alla cosiddetta funzione sostanziale mediante la descrizione dettagliata delle singole fattispecie e del cosiddetto funzione processuale mediante la mera delimitazione dei poteri di indagini e di accertamenti dell'Autorità giudiziaria.

Vige oggi una forte tendenza nella prassi a confondere la legalità ed il formalismo, intendendo per formalismo giuridico la acritica dipendenza del giudice dalla lettera e struttura della norma, non dando la possibilità del ricorso alle valutazioni di giustizia sostanziale o di politica criminale. Questo avviene in relazione al fatto che la parte speciale del diritto penale dà spazio ad una apertura al formalismo giuridico e alla tipicità inteso come obbligo di aderenza del giudice al mero dettato della norma, mediante il ruolo svolto dall'interpretazione funzionale a chiarire in via preliminare la portata della norma in piena conformità al principio di legalità, tipico approccio degli Stati a tradizione liberal-democratica.

Deroghe al principio di legalità che nasce a partire dalla rivoluzione francese avviene già a livello della fondazione della punibilità di una certa condotta su fonti materiali, come il precedente giurisprudenziale (è il caso dei Paesi di common law) o addirittura l'analogia (è il caso in particolare di alcuni Paesi Scandinavi).

Teoria della legalità e colpevolezza

Si consideri la teoria che afferma esistere un legame fra legalità e colpevolezza: "Se la pena presuppone la colpevolezza, allora si può parlare di colpevolezza solo in quanto l'autore del reato, prima della commissione dello stesso, sapeva o almeno aveva la possibilità di sapere che il suo comportamento era vietato. (una sorta di teoria generale positiva della prevenzione) Ma ciò presuppone a sua volta che la punibilità, prima della commissione (per il semplice fatto di sapere la rilevanza di una ipotetica azione) del fatto, fosse già stata precisata in una norma di legge, cioè la mera previsione in astratto della fattispecie deviante."

Si consideri la sentenza della Corte Costituzionale n. 364/88 che ha come noto 'ridimensionato' la perentorietà dell'art. 5 del codice penale italiano sull'ignorantia legis secondo cui "A nulla varrebbe (...) in sede penale, garantire la riserva di legge statale, la tassatività delle leggi ecc. quando il soggetto fosse chiamato a rispondere di fatti che non può, comunque, impedire od in relazione ai quali non è in grado senza la benché minima sua colpa, di ravvisare il dovere di evitarli nascente dal precetto. Il principio di colpevolezza, in questo senso, più che completare costituisce il secondo aspetto del principio, garantistico, di legalità, vigente in ogni Stato di diritto", ne consegue che ciò che in questo modo viene ad affermarsi, è insomma una stretta relazione fra 'chiarezza' del quadro normativo - inteso come conoscibilità della norma - che ha determinato il comportamento dell'agente e giudizio di rimproverabilità; e ad essere confermato è così proprio quel rapporto di presupposizione necessaria fra legalità e colpevolezza.

Principio di legalità

Il principio di legalità risponde ad una garanzia di tipo politico - garantistica, a livello della garanzia dell'individuo da un uso arbitrario della potestà punitiva, sanzioni quali il carcere o la pena di morte derogano a questo principio in relazione al fatto che esse sono funzionali a sanzionare aggressione a beni o valori fondamentali di convivenza purché siano delimitate ed affiancate da precauzioni di natura "formale" che riducano al minimo il rischio di abusi e strumentalizzazioni da parte dei detentori del potere legislativo e punitivo che sia.

Il presupposto ideologico di questa impostazione risale, come è risaputo, a quella visione dei rapporti fra autorità statuale e libertà individuale che è propria del liberalismo giuridico. Pur se non completamente sconosciuto in epoche precedenti il principio di legalità affonda infatti le sue radici nel giusnaturalismo illuminista del XVIII secolo, ed in modo particolare nella dottrina del contratto sociale. Ne consegue che nello Stato di Diritto, mentre la libertà è la regola, la pena rappresenta un'eccezione, giustificata solo dalla necessità di tutelare l'interesse generale alla pace sociale.

Il principio del nullum crimen sine legem assicura la conformità della politica criminale ad interessi generali e non "di parte", affidando – come vedremo più avanti – non a qualsiasi "norma", ma a quella votata da un Parlamento liberamente eletto, il potere di dire cosa è punibile e cosa non lo è, la cosiddetta ratio democratica del principio di legalità dall'altra assicurando la certezza del diritto. La "legge" cui è affidato il compito di descrivere i fatti di reato non consiste in qualsiasi atto normativo, purché scritto, ma nella sola legge votata dal Parlamento.

In altri termini: è solo ad un Parlamento democraticamente eletto che compete stabilire, in modo certo ed in via preventiva, quali comportamenti sono assoggettabili a sanzione criminale e quali no. La mera ratio di democraticità è il riflesso più immediato delle dottrine contrattualistiche che, come si è detto, rappresentano la "base" filosofica del nullum crimen sine lege, tutto ciò in relazione al fatto che "soltanto il procedimento legislativo, pur con le sue inevitabili imperfezioni ed incertezze, appare lo strumento più adeguato a salvaguardare il bene della libertà personale: esso consente, fra l'altro, di tutelare i diritti delle minoranze e delle forze politiche dell'opposizione, le quali sono così poste in condizione di esercitare un sindacato sulle scelte di criminalizzazione adottate dalla maggioranza".

Ciò si configura come una vera e propria competenza esclusiva a favore del Parlamento in materia penale (cosiddetto principio della riserva di legge). A tale fine si consideri questo argomento è stato ripreso e sviluppato anche dalla sociologia politica, per indicare proprio nella dialettica parlamentare il punto di equilibrio del conflitto, caratterizzante le democrazie moderne, fra autorità della maggioranza e diritti delle minoranze.

Effettività del diritto di difesa

In questo modo si garantisce l'effettività del diritto di difesa così come la mera inibizione di qualsiasi forma di discrezionalità del potere giudiziario di natura deviante, così come la certezza di conoscere ciò che è vietato e ciò che è proibito in modo tale da orientare le rispettive condotte. Il principio di nullum crimen sine lege ha conquistato un posto sempre più stabile nella gerarchia dei principi-cardine dello Stato di Diritto grazie proprio al suo costituire un solido argine all'arbitrio del potere giudiziario; ed è dunque anzitutto a questa sua funzione, oggi più che mai necessaria e preziosa, che esso deve le proprie (ovviamente, 'meritate') fortune.

Ogni singolo fatto punibile è racchiuso in una fattispecie (cioè in una descrizione legale) che riassume in sé tutti i possibili comportamenti meritevoli di pena ed alla cui descrizione concorrono sia la norma incriminatrice di parte speciale descrittiva del 'fatto', sia la norma di parte generale che descrive le situazioni oggettivo-soggettive che consentono a loro volta di imputare quel 'fatto' al suo autore.

Sistemi di civil law

Nei sistemi di civil law: l'attribuzione ad una fonte scritta del monopolio nella individuazione dei fatti meritevoli di pena, fa sì che questi risultino tutti selezionati ed 'irregimentati' in astratte tipologie comportamentali, la tipicità quindi come compiuta descrizione legale, rientra oramai nel novero delle 'ovvietà'. A ciò seguirà un giudizio di 'conformità al tipo', vale a dire un accertamento circa la puntuale rispondenza di un certo comportamento ad una delle fattispecie astratte ricavabili.