Appunti di diritto fondamentale: note introduttive allo studio della fattispecie penale

Nei sistemi di civil law: l’attribuzione ad una fonte scritta del monopolio nella individuazione dei fatti meritevoli di

pena, fa sì che questi risultino tutti selezionati ed ‘irregimentati’ in astratte tipologie comportamentali,la tipicità quindi

come compiuta descrizione legale, rientra oramai nel novero delle ‘ovvietà’. A ciò seguirà un giudizio di ‘conformità al

tipo’, vale a dire un accertamento circa la puntuale rispondenza di un certo comportamento ad una delle fattispecie

astratte ricavabili, nel modo sopra descritto, dallo Statuto stesso, cioè affinché un fatto abbia rilevanza è necessario

che esso corrisponda o sia ricondotto ad uno dei modelli comportamentali descritti dalla fattispecie astratta tutto ciò

in attraverso un procedimento

ermeneutico c.d. di sussunzione, cioè di ‘adattamento’ del fatto storico, così come ricostruito in sede processuale, alle

previsioni legali che selezionano i ‘fatti tipici’, ne consegue che la tipicità va intesa sia come qualità astratta dei fatti

assoggettabili a pena,sia come giudizio di conformità di un fatto storico ad una fattispecie predeterminata,è dunque il

risvolto dogmatico della ‘legalità’.tutto ciò in piena armonia al o di nulla criminen sine legem. Si deve tuttavia sancire

la distinzione del p di tipicità in questione con quello di legalità tutto ciò in relazione al fatto che quanto più il p di

‘legalità’ e ‘tipicità del reato’ - la questione è quella della necessità che entrambi questi principi siano soddisfatti in

maniera indipendente se pur strettamente collegati l’uno dall’altro, -tendono ad affrancarsi l’una dall’altra, tanto più

aumenta il rischio di dar vita ad un sistema penale nel quale, ‘non garantita’ da una stretta sottoesposizione degli

apparati repressivi a ‘modelli’ o tipi’ d’illecito predefiniti che ne limitino con chiarezza i poteri coercitivi, la solenne

riaffermazione del nullum crimen sine lege finisce in realtà col ridursi ad una mera ‘clausola di stile. Il p di tipicità in

questione assolve a due funzioni fondamentali quali :

una funzione legittimante in quanto strumento ‘tecnico’ di consacrazione della volontà del Parlamento democratico

tutto ciò in relazione al fatto che assoggettare a pena criminale un certo comportamento,diventa in questo modo, al

tempo stesso uno strumento di riaffermazione del disvalore sociale del comportamento oggetto di pena. Così come ad

una funzione ‘rassicurante’ nell’imporre cioè,quale condizione imprescindibile di assoggettamento a pena di un certo

fatto storico la necessaria conformità dello stesso ad un ‘tipo’ legale predeterminato in forza della certezza del diritto e

interesse collettivo alla applicazione della legge.

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Questione della interpretazione e ruolo della giurisprudenza

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Ai fini della rilevanza penale e dell'applicabilità della sanzione si consideri che nessun fatto umano potrà mai essere

sottoposto all’attenzione del giudice penale, se ad esso non sia quanto meno ‘adattabile’ una norma incriminatrice di

fonte legislativa entrata in vigore prima della sua commissione; e nessun fatto a cui prima faccia appaia ‘adattabile’ ad

una norma incriminatrice potrà a sua volta essere punito se, in sede processuale, non ne sia stata la conformità a ciò

che quella norma indica come ‘meritevole di pena, ciò che si richiama in questo caso è il fatto che non si deve

pregiudicare ,quindi che possa venire a mancare la tutela e le esigenze di giustizia del caso concreto ed inducendola

così – in nome della cieca ed assoluta fedeltà alla legge scritta – a tollerare fatti atroci ma ‘atipici’ ossia non previsti

da nessuna fattispecie astratta tipicamente sancita, o al contrario a punire, perché ‘tipici’, fatti che consuetudini

sopravvenute alla loro criminalizzazione o anche solo un elementare senso di

giustizia indurrebbero invece a non punire,secondo una mera degenerazione del sistema di giustizia ed espressione del

venir meno del p di legalità. Si deve garantire quindi il rispetto delle funzioni della legalità-tipicità con le aspettative

sociali di equità e giustizia della collettività all'interno di un dato contesto sociale, a tale fine è essenziale la funzione

dell'attività interpretativa del giudice in quanto tende ad armonizzare e ricondurre le singole fattispecie normative ai

principi fondamentali dell'ordinamento giuridico così come il ricorso alla consuetudine che gioca un ruolo centrale

nell'adeguamento del diritto al divenire sociale questione che in linea di massima viene esercitata dalla giurisprudenza

che attraverso l’interpretazione delle singole fattispecie incriminatrici ne provvede costantemente ad adeguare il

contenuto alla realtà sociale. , riconoscendo al giudice una funzione creativa nei confronti delle opzioni politico-

criminali cristallizzate nel diritto scritto.

I giudice come bocca della legge funzionale a esprime in realtà l’aspirazione ad un modello ideale di giustizia penale,

caratterizzato da assoluta terzietà ed imparzialità del giudice, e che tuttavia non fa di quest’ultimo un mero ‘burocrate’

del diritto ma gli concede comunque uno spazio interpretativo, se pur circoscritto ai soli, possibili significati attribuibili

alle parole contenute nella disposizione normativa tutto ciò in relazione alla problematica della conciliazione di questa

posizione con il p di stretta legalità così come in relazione problematica di una vera e propria ‘creazione’

giurisprudenziale di nuove figure d’illecito.

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Questione della interpretazione costituzionalmente orientata e dell'interpretazione teleologica

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prima funzione dell'interpretazione è quella di l’esercizio responsabile di una scelta circa la soluzione che meglio

sembra conciliarsi con la realtà semantica della disposizione prima facie, a tale fine si considerino le seguenti

interpretazioni quali la tecnica dell’interpretazione letterale, che assume a modello esplicativo, un 2

paradigma meramente linguistico (l’uso corrente di una certa espressione o parola, così come ‘ufficializzato’ nei

vocabolari e nei dizionari) quella sistematica (che si rifà invece a paradigmi di tipo logico-deduttivo, quali il principio

di non contraddizione e l’argumentum a contrariis) o quella c.d. storica o soggettiva (che cerca di risalire all’esatto

significato di una disposizione guardando agli scopi che il legislatore ha inteso perseguire con l’incriminazione) quella

costituzionalmente orientata, che assume invece a parametro chiarificatore delle espressioni contenute nella legge i

princìpi costituzionali; ed infine quella teleologica stricto sensu, che si caratterizza, come vedremo fra poco, per il

fatto di ricavare l’esatto contenuto della disposizione di legge partendo da una ricostruzione degli scopi di tutela

oggettivamente intesi. Si consideri la centralità della tecnica costituzionalmente orientata, che tende a fare della

Costituzione e dei valori di civiltà in essa contenuti un vincolo pressante,oltre che per il legislatore, anche per il

giudice: se il primo – si afferma – è tenuto a modellare le diverse figure di reato in conformità ai principi costituzionali,

il secondo è tenuto ad interpretare le norme incriminatrici (anche qui, ovviamente,

nei limiti in cui la lettera della legge lo consenta) secondo il significato più vicino a (o comunque meno incompatibile

con) quegli stessi principi l’interpretazione in particolare, si fa tuttavia riferimento al ‘teleologismo’ (e dunque

all’interpretazione teleologica in senso stretto) con pressoché esclusivo riferimento a quella tecnica che ricava il

significato autentico delle espressioni che descrivono ‘il tipo’ interpretandole alla luce degli scopi di tutela perseguiti

dall’incriminazione, scopi a loro volta oramai per lo più identificati con la protezione di uno specifico bene

giuridico,questa tecnica è espressione di una maggiore rigidità a livello del contenuto e del suo valore vincolante. Il

ruolo centrale dell'interprete a livello dell’interpretazione storico-soggettiva, in quella sistematica e ancor più in quelle

costituzionalmente orientata e teleologica, l’interprete si fa carico di un compito assai più importante e ‘coinvolgente’

della mera ‘sovrapposizione di norme a fatti’, e cioè quello di garantire, già sul piano della fattispecie tipica, la

coerenza di ogni singola norma con criteri immanenti al sistema giuridico-penale, in piena osservanza del p di legalità

e del p nulla pena sine legem. È possibile un rimando alla consuetudine nei soli casi funzionali ad integrare il precetto

nelle parti in cui quest’ultimo si serve di concetti “elastici” (“onore”, “decoro”, “pudore”, “osceno”, etc.), il cui

contenuto varia cioè in ragione del mutare delle convenzioni sociali (c.d. consuetudine secundum legem); il giudice

potrà cioè far ricorso alla consuetudine solo per integrare il precetto nelle parti in cui quest’ultimo si serve di concetti

“elastici” (“onore”, “decoro”, “pudore”, “osceno”, etc.), il cui contenuto varia cioè in ragione del mutare delle

convenzioni sociali (c.d. consuetudine secundum legem); ad essa invece non si potrà ricorrere per derogare alla legge

scritta (c.d. consuetudine contra legem) o per colmarne le lacune (c.d. Consuetudine praeter legem) tutto ciò in piena

osservanza del p di legalità e del p nulla pena sine legem . Si è previsto la possibilità del ricorso legittimo alla

analogia in buonam partem anche in deroga del p di legalità, solo in via eccezionale. In relazione alla cd possibile

ipotesi di consuetudine derogatoria in bonam partem, vale a dire quella della c.d. desuetudine: si tratta qui, in

sostanza, di capire se la costante e duratura disapplicazione di una norma incriminatrice da parte della

giurisprudenza, cui si accompagni l’opinio della liceità del comportamento che essa vieta, possa far ritenere abrogata

quella norma. Questo indirizzo non è condiviso in relazione al fatto che una norma di legge (quale di solito è la norma

incriminatrice) può essere abrogata solo da una norma di pari rango e non da una norma, quale per l’appunto la

consuetudine, che di solito invece, di quella gerarchia, occupa l’ultimo posto così rispetto al fatto che in questo modo

se essa fosse ammess