Appunti di Diritto e processo penale romano

Diritto e processo penale nell'antica Roma

Nell'antichità, la repressione criminale si esplica sul corpo del condannato, con pene più cruente di oggi. Altra considerazione riguarda l'ancillarità del diritto criminale romano rispetto a quello privato. Questo pregiudizio nasce con gli illuministi che ritengono il periodo romano come barbaro; è Cesare Beccaria che lo fa manipolando le fonti del diritto romano. Prima non vi era questa netta cesura. Prima sulle basi del processo romano e delle sue fonti si era creato il diritto.

Gli illuministi promuovono questa concezione e nell'Ottocento Theodore Monsen pubblicherà il diritto criminale romano di mille pagine circa e dirà che i Romani erano dei geni del diritto privato, ma non nel diritto penale. Questa teoria viene ripresa da Carrara che li definisce dei pigmei nel diritto criminale. Questo influenzò gli studiosi successivi, che studiarono il diritto penale romano per curiosità o per interesse storico. Oppure si è cercato di studiarlo come un codice penale moderno, come Ferrini che nello stesso anno di Monsen imposta il diritto romano criminale come un codice di diritto moderno. Questo è molto pericoloso, perché decontestualizza il diritto romano, anche perché i Romani definizioni dogmatiche e di principio non ne conoscevano. Si usa delle categorie di diritto che erano sconosciute nella mentalità romana.

Problemi di metodo nello studio del diritto criminale romano

Però ciò non significa che i Romani non conoscessero certe categorie. Quindi questo è un problema di metodo nello studio: da un lato non lo si può studiare solo come un argomento meramente storico (come vorrebbero gli anglofoni contrari alla dogmatica), ma nemmeno cercando di sovrapporre eccessivamente con una attualizzazione del diritto romano, cercando nel diritto romano delle caratteristiche moderne che non si può sperare di trovare.

Poi c'è un problema di fonti perché le fonti di produzione del diritto romano lasciano un ruolo più importante allo strumento delle leges che giocano un ruolo importante. Il processo delle quaestione perpetue venne fatto con delle leges publicae, quindi ad ogni quaestio corrispondeva la lex. Anche nel principato nel diritto criminale sono fondamentali le costituzioni imperiali che spesso decidono casi pratici da cui emerge il lavoro interpretativo dei giuristi romani, che non erano affatto dei pigmei. I giuristi cercano di interpretare le costituzioni imperiali per dare delle regole da casi analoghi a quelli regolati dalle costituzioni.

Quindi c'erano leges publicae, senatoconsulti e costituzioni e i giuristi dovevano trovare delle regole da applicare tanto ai iudicia pubblica (ordo di Augusto) e le nuove cognitiones extra ordinem dall'altra parte. Quindi il tentativo di sistematizzazione dei giuristi che interessò anche il problema delle conseguenze a livello di status e patrimonio che una condanna aveva sul soggetto. La giurisprudenza degli antonini ha cercato di mettere ordine in tutto questo.

Ruolo dei giuristi romani

Callistrato nel De cognitionibus Callistro cerca di organizzare la pena capitale e quali siano le pene capitali, per ragioni pratiche, la pena capitale comportava perdita di cittadinanza, status e vita, poi la confisca di beni, mentre le altre pene no. Si cerca di mettere ordine in questa stratificazione di quasi tre secoli che poi continuò ad evolvere nel dominato e sotto il cristianesimo. In questo sistema fu fondamentale il ruolo dei giuristi romani. È chiaro che il diritto criminale romano sia fortemente legato alla situazione politica del periodo con mutamenti tra repubblica, principato e dominato (le pene diventeranno sempre più sfaccettate e si comincerà a concepire il concetto di gradualità della pena).

Già nel periodo arcaico si comincia a porre il problema dell'elemento soggettivo nell'omicidio. Si sviluppano idee principi in nuce che anticipano principi per noi oggi scontati, come ad esempio la gradualità della pena e la punizione della recidiva.

Diritto arcaico

In Roma arcaica ci si trova dinnanzi ad una società basata sulle gentes che gestivano la vita sociale. Uno strumento caratteristico era la vendetta, necessaria non solo a vendicare il danno subito, ma anche a placare l'ira degli dei. Accade in tempi assai rapidi che si cominci a sottrarre alla vendetta i comportamenti criminali. Ad occuparsi di ciò furono i detentori dei poteri religiosi e politici, ossia i reges. Essi intervenivano in maniera diretta e sottraevano alla reazione de privati la vendetta. Nasce anche per regolamentare il vivere sociale, con la devoluzione al rex per evitare turbamenti della pax deorum. Si parla di espiazione sacrale per placare l'ira degli dei.

Sino alle 12 tavole la repressione criminale resta limitata ad alcune fattispecie rilevanti per il vivere pacifico. Le due fattispecie più importanti erano l'uccisione violenta di un membro della comunità parricidium e poi erano pericolose le forme di tradimento e le azioni rivolte contro la comunità stessa ossia proditio (tradimento del cittadino romano con un nemico, punito con morte) e la perduellio (crimine che turbava l'ordine politico che era punita anch'essa con la morte). Il parricidium non era limitato all'uccisione del padre, ma anche degli altri membri della comunità era fatto dal rex con i suoi ausiliari, i questores parricidi ed i duumviri perduellionis.

Questi raccoglievano le prove e istruivano il processo, ma poi la decisione spettava al rex. Il parricidio era ucciso con la pena del sacco. Queste sono le tre fattispecie più importanti, ma ci furono anche le leges regiae che portarono ad una repressione devoluta a chi aveva il potere. Sulla veridicità di queste leges ci sono diverse ipotesi, ma al di là delle varie considerazioni si sa che ve ne furono alcune di fondamentali e già in età arcaica si può trovare lo scelus espiabile (comportamento illegittimo che premette una espiazione tramite il piaculum, ossia offerta per placare l'ira del dio) poi c'era il scelus inespiabile (crimina grave, non bastava un'offerta e la comunità doveva liberarsi del soggetto responsabile e così c'erano le due fattispecie più importanti di supplicia che portava al deo necari come sacrificio del colpevole al dio oppure l'altra più importante fattispecie era la sacertas, l'uomo era abbandonato al dio insieme ai suoi beni consacratio capitis et bonorum, l'uomo diventava sacer, ossia poteva essere impunemente ucciso da qualunque altro cittadino perché espulso dalla comunità).

Un tempo anche il parricida era sacer. Comunque un problema della sacertà è se questa discendeva ipso iure per la commissione del crimine o andava dichiarata con una condanna. Nel primo caso era automatica e così sosteneva Albanese e von Iering ma si oppose la teoria che dice che per avere la dichiarazione di sacertà serviva una vera e propria condanna che definiva il soggetto sacer e questa è la visione di Monsen che voleva la garanzia del processo. La teoria di Monsen è seguita anche da Santalucia.

Studi recenti dicono che la sacertà non era né una condizione automatica, né di un processo con condanna. Gli studi recenti sostengono che ci fosse una sorta di segno che l'uomo era sacer, ma senza un processo vero e proprio. In ogni caso anche il parricidium portava alla sacertà, ma qui si affatica la comunità romana che cerca di capire la differenza tra omicidio volontario e involontario. Alcuni lo attribuiscono addirittura a Numa. Questa distinzione emerse già all'epoca dei re, anche in termini di punizione diversa tra omicidio volontario e colposo. L'omicidio è l'evoluzione del parricidio. La fattispecie dell'omicidio si sottrae alla vendetta privata e lo si pone nella repressione pubblica. La vendetta viene lasciata per altri reati meno gravi, come le lesioni corporali. Questi lasciati alla vendetta privata diverranno poi i delicta.

La giurisdizione del re

Il re deteneva il potere politico e religioso. Per quanto riguarda la sua giurisdizione, come comandante militare aveva lo ius coercitioni. Chi ha il comando militare ha l'imperium, da cui discende il potere dello ius coercitionis. Potere di punire e mandare a morte del comandante nei confronti dei sottoposti. È esercitato sia a livello militare in caso di sedizione, quindi si può uccidere il sedizioso per potere del re. È un potere del re, non ha una funzione giurisdizionale. Il re uccide il sedizioso nell'esercizio del suo potere, non lo giudica. Il re poteva usare ausiliari visti sopra.

Intorno alla fine del 7 secolo emerge l'idea che il rex nell'esercitare il potere della coercitio lo debba fare di fronte al popolo riunito in assemblea. La sigla QRCF (QUANDO REX COMIZIVUT FAST: giorni fasti in cui il re teneva un'assemblea a scopo di giudicare i soggetti. Inizialmente il popolo era mero testimone dell'attività del re. Questo popolo saranno poi i comizi curiata. Si deve avere la presenza del popolo, anche se solo formale). Poi il re era anche massimo sacerdote che puniva le violazioni del ius sacrum con la pena cullei del sacco. Invece la vestale che violava l'obbligo della castità era punita con fustigazione a morte, poi dopo Tarquinio Prisco veniva sepolta viva.

Periodo repubblicano e provocatio ad populum

Nel 509 a.C. muta il regime ed inizia la vicenda della repubblica romana. Si scinde il potere religioso da quello politico militare. Il potere politico militare con le leges Liciniae Sextiae passa ai consoli che hanno l'imperium sui cittadini. All'imperium del re era connesso lo ius coercitionis. I sommi magistrati repubblicani avevano l'imperium e il potere di coercizione di dare multe e di mandare a morte un cittadino romano.

Emerge una delle due arces della libertà della repubblica: la provocatio ad populum, che consiste nella possibilità per il cittadino condannato a morte dopo fustigazione sulla base della coercitio del magistrato, di rivolgersi al popolo nei comizi curiata che potesse decidere della sua colpevolezza o innocenza. Il cittadino provoca il popolo per essere giudicato dai suoi pari. L'origine di questa provocatio si ha nel 509 a.C. per volontà dei patrizi, che dopo la cacciata dei re temevano che i nuovi magistrati potessero creare tirannidi e chiedessero questa guarentigia. Forse non furono solo i patrizi a chiederla.

Nel De Republica Cicerone (Fonte 1) sembra che la provocatio affondi le origini nell'età regia. Non è così, la provocatio è di età repubblicana, questo è certo. Poi la fonte del Digesto, Pomponio che è tratto dal Liber Singularis Enchiridi di Pomponio che fa una storia di Roma e della giurisprudenza romana fatta da un giurista romano. Nell'Enchiridion di Pomponio l'autore dice che venne emanata una legge per evitare che i consoli avessero un potere come quello dei re, si disse che non si sarebbe potuto mandare a morte un cittadino romano (animadvero ha senso tecnico di mandare a morte per decapitazione) senza che fosse una decisione del popolo romano.

Quindi la provocatio ad populum è legata ai consoli per evitare vicende come quelle che c'erano sotto i re. Fu quindi emanata una legge (non è detto che furono solo i patrizi a volerla. Forse è frutto da uno scontro incontro tra patrizi e i plebei, del resto i magistrati erano patrizi, quindi gli abusi erano soprattutto contro i plebei, d'altra parte questa legge non sarebbe passata con l'opposizione dei patrizi).

Le leges Valeriae de provocatione

Comunque gli annalisti ci dicono che la provocatio fu introdotta dalle 3 leges Valeriae de provocatione. Sulla veridicità storica di queste leggi ci sono dubbi. La prima è la lex Valeria del 509 a.C., voluta dal console Pubblio Valerio Publicola. Il contenuto sarebbe stato che nessun magistrato avrebbe potuto far fustigare e mettere a morte un cittadino romano che avesse provocato ad populum, doveva permettere il giudizio dei comizi curitati (indirizzati dai patrizi). Dionigi di Alicarnasso dice che si poteva usare anche contro le multe date dai magistrati, ma si sbaglia perché anticipa leggi seguenti.

Poi nel 449 ci fu la lex Valeria Horatia dei consoli Valerio Potito e Orazio Barbato che la volle nel 449 a.C. dopo che erano state redatte le 12 tavole dai decemviri, che avevano l'imperium che potevano esercitare senza possibilità di provocatio. Ricordiamo che i decemviri secondo la tradizione furono cacciati per abuso del loro potere. Quindi dopo la seconda lex ribadisce il divieto di creare magistrature ordinarie esenti da provocatio (il dittatore era esente da provocatio, ma era un magistrato straordinario).

Poi nel 300 a.C. c'è quella di Valerio Corvo di cui ci parla Livio che dice che il contenuto era lo stesso della prima, ma con una sentenza più severa del magistrato che non rispettava la provocatio. Se non rispettava la provocatio faceva un atto improbe factum, quindi un atto con delle conseguenze perché ingiusto. Questo fa presumere che quelle prima fossero leges imperfectae. La terza legge è sicura, è storicamente dimostrata. Non si è sicuri delle prime due. Molti studiosi ritengono che le prime due siano retroproiezioni storiche per usare l'autorità della tradizione. Questi dubbi sono espressi da grandi studiosi. Santalucia crede che anche le prime due leges siano state emanate.

I processi davanti ai comizi centuriati

I processi che si tenevano davanti ai comizi centuriata cominciano a dimostrare di non essere più adatti a Roma. Wolfgang Kuttel diceva che riguardassero solo reati di natura politica. Sono le fonti a dirci che queste fonti riguardavano tanto crimina contro lo stato quanto reati comuni. Lo stesso Polibio testimonia che solo il popolo poteva decidere delle pene capitali. Kunkel dice che le magistrature minori perseguivano i crimini di natura non politica. Parla dei tresviri capitales, una magistratura minore (lavoro di Cosimo Cascione) i tresviri non avevano il compito che Kunkel attribuiva loro. Non solo si occupavano di portare l'accusato in carcere, ma potevano anche condannare. Si tratta di una teoria che non trova sostegno adeguato nelle fonti. È una ricostruzione che vuole portare i reati politici allo scontro tra patrizi e plebei. I tresviri si occupavano degli illeciti minori. Erano comportamenti che chiedevano non la coercitio, ma la castigatio.

Nei reati più gravi i tresviri si occupavano di istruzione sommaria. Potevano interrogare l'accusato e darne informazione al magistrato e tenere in carcere in custodia il sospetto e potevano preparare l'intervento del magistrato. Se non si trovavano abbastanza indizi potevano liberare l'accusato, se invece trovavano prove sufficienti ne davano informazione al magistrato che poteva procedere a livello superiore senza un termina. Quindi poteva capitare che dall'accusa al processo passasse molto tempo e l'accusato rimaneva in carcere. Questo poteva essere un vantaggio per il carcerato stesso, infatti era possibile che fosse liberato per pressioni politica o per intercessione tribunizia (che permetteva l'esilio volontario. L'esilio volontario viene proposto da Giuliano Crifo. Già nella tarda repubblica c'è una perdita della cittadinanza), prima ancora del processo. I tresviri capitales non avevano funzione giurisdizionale.

Per i iudicia populi si doveva radunare il popolo intero. Inoltre in caso di questioni tecniche era difficile per loro giudicare della vita e della morte di un uomo. Quindi questi processi erano oggetto di pressioni politiche. Il meccanismo processuale era tale che si potessero esercitare pressioni politiche sui cittadini. Questi elementi evidenziarono i limiti del sistema dei iudicia populi nella Roma del 2° secolo a.C. e comincia ad emergere dalla fine del 3° secolo a.C. una serie di procedure che conosciamo come quaestiones ex senatusconsulto o quaestio extraordinem. Questi sono dei processi svolti dinanzi a tribunali istituiti con decreto del senato per reprimere specifici crimina.

Tribunali istituiti ad hoc tramite un senatoconsulto. Il senatoconsulto dà ai magistrati il compito di instaurare un provvedimento e di giudicare determinati soggetti. Si usavano in caso di urgenza, per crimini gravi compiuti spesso da più soggetti e che potevano attentare alle istituzioni e alla società. Criterio fondamentale è l'urgenza di repressione di questi comportamenti pericolosi di massa (banditismo, congiure, baccanali). Nascono per punire gli stranieri. Nel 204 a.C. gli etruschi avevano deciso di sostenere Annibale contro Roma e per questo venne fatta una quaestio ex senatoconsulto, che diede ai consoli il compito di punire gli etruschi.

Le quaestiones si sviluppano poi in modo diverso. Si pone un altro problema, ossia il tema del principio di legalità in Roma antica. Difficile da fare con la costituzione romana che è in continua evoluzione non c'è una costituzione data. Sono tribunali creati per reprimere crimina specifici sulla base di un potere straordinario. Questo modo di procedere può portare dei rischi che fecero sì che lo stesso senato capì che si doveva istituzionalizzare la repressione penale rendendo stabili le quaestiones, nacquero così le quaestione perpetuae.