Appunti di Diritto e genere

Appunti di diritto e genere

La questione giuridica del genere

La questione giuridica è: come si accerta il genere? Ci sono parametri oggettivi o soggettivi? Ma soprattutto, quest’incertezza può portarci a dubitare della giuridicità delle questioni, non essendoci una base sufficientemente oggettiva su cui valutare?

Ed è proprio la scarsa oggettività uno degli argomenti spesso addotti per negare la giuridicità delle questioni di genere e collocarle invece in altre discipline quali la sociologia, filosofia o addirittura la psichiatria.

D’altra parte però, se c’è un fenomeno che contraddistingue il diritto pubblico è lo sforzo di un progressivo miglioramento qualitativo, ma anche la difficoltà ad individuare dei canoni qualitativi. Nel caso del rapporto tra diritto e genere si pone una questione molto simile. Il genere è una questione di autopercezione. Ma lo è anche di eteropercezione? Sicuramente sì quando il genere corrisponde al sesso biologico, non necessariamente quando i due differiscono tra loro.

L’obiezione potrebbe essere (e molti la fanno) che il diritto non può occuparsi delle percezioni troppo soggettive. Però lo fa anche in altri campi, ad esempio la lesione della dignità nei diritti fondamentali. Basti pensare al dibattito dell’esportabilità di certi valori giuridici sul rispetto della persona.

Quote di genere e uguaglianza

C’è però poi una delle questioni di genere più controversa per il diritto (la disciplina delle quote) che è misurabile dal punto di vista quantitativo e dunque sicuramente giuridicamente rilevante, in quanto c’è un parametro misurabile. Ci sono invece altri aspetti più opinabili.

Il diritto di genere è una declinazione settoriale dei fenomeni giuridici che hanno a che fare con il principio di uguaglianza (quindi che non riguarda solo una parte della popolazione, ma un principio generale), ma ha anche a che fare con gli stereotipi di genere. Il diritto può farsi portatore di una visione non stereotipata dei comportamenti.

La normalità è un dato quantitativo, non qualitativo: gli stereotipi sono pericolosi tanto per le donne quanto per gli uomini. Quindi il diritto di genere non è per le donne o delle donne.

Stereotipi di genere e diritto

La questione degli stereotipi di genere è molto radicata nell’ordinamento. Alcuni stereotipi sono meno evidenti, ma più subdoli, ed hanno a che fare con l’erogazione dei servizi pubblici. Quindi la materia non deve essere fraintesa e si radica nell’art 3 Cost. Qui si apre un macrotema (ideologico, ma anche giuridico e sociale): cosa deve fare il diritto in questa situazione di palese disparità tra le fasce della popolazione?

Questo è un aspetto controverso. Non a caso, agli albori del diritto di genere, troviamo disposizioni che non hanno a che fare con il diritto pubblico, ma con il diritto privato.

Storia e evoluzione del diritto di genere

Come nasce la materia? Storicamente le prime norme emanate sono state quelle a tutela delle lavoratrici (già con la rivoluzione industriale). Le prime disposizioni emanate sono nate come norme protezionistiche – dando per scontato di dover proteggere persone più deboli, quando la vulnerabilità non è fenomeno di debolezza. Questo oggi nella nostra percezione paritaria appare come un peccato originale di cui quelle norme sono macchiate.

Le vere e proprie norme di diritto e genere allora sono quelle del diritto di famiglia:

• Eliminazione della patria potestà
• Eliminazione del delitto d’onore
• Qualificazione dello stupro come reato contro la persona e non contro l’onore pubblico
• A monte, l’attribuzione del diritto di voto alle donne

Altri interventi poi, di natura pubblicistica, vanno verso la degiuridicizzazione (eliminazione dei divieti prima esistenti). A esempio l’eliminazione del divieto per le donne di accedere alla magistratura o alle forze armate. Quindi sicuramente un progressivo interesse da parte del legislatore.

Il ruolo del diritto sovranazionale

Resta però il problema del ruolo del diritto: ci sono scuole di pensiero e visioni diverse nei diversi ordinamenti. Ci sono alcuni ordinamenti che noi consideriamo avanzati (ad esempio i Paesi scandinavi) che seguono un’impostazione che potremmo definire liberista: viene emanato un principio generale, che sarà applicato in una serie di buone prassi spontanee, quindi senza l’emanazione di norme speciali; si darà così vita a un circolo virtuoso che in pochi anni porterà al raggiungimento di questo obiettivo.

Probabilmente non c’è una ricetta valida per tutto, probabilmente in questo settore il diritto assume a pieno titolo il valore di scienza sociale, che deve prendere spunto dalla situazione concreta.

Azione positiva e diritto di genere

Bisogna poi calibrare una nozione, quella di azione positiva oggi accolta anche nel nostro ordinamento. Azione positiva può essere definita come quell’azione che in un ordinamento giuridico introduce degli elementi, apparentemente di disparità di trattamento, per eliminare una situazione precedente di più grave disuguaglianza (ad esempio le quote).

Le quote servono per incentivare e imporre un correttivo a una situazione emergenziale e di palese sottovalutazione di un genere rispetto a un altro in un determinato campo. Si impongono in maniera autoritativa, vista la sfiducia di base nella possibilità del sistema di autobilanciarsi.

La ratio alla base delle azioni positive è trovare un equilibrio tra uguaglianza formale e sostanziale. Caratteristica delle azioni positive è la loro transitorietà: sono destinate a venir meno quando l’obiettivo a cui puntano è raggiunto e può ritenersi che si manterrà tale in maniera più o meno stabile.

Quindi l’idea di base è quella della non permanenza: qui dal punto di vista metodologico si apre un binomio: in alcuni casi il legislatore è più ottimista e prevede già il tempo durante il quale una misura sarà operativa, circoscrivendo già l’efficacia giuridica a monte; in altri casi la misura perdurerà fino a quando il gap non sarà colmato.

Problemi di globalizzazione

Altro importante punto è il ruolo del diritto sovranazionale: qui si apre il problema della globalizzazione, fenomeno storico, sociale, culturale che ha ricadute giuridiche. Dal punto di vista del diritto di genere l’affluenza (dipendente dal fenomeno migratorio) di soggetti con sensibilità giuridica diversa, si ripercuote su diverse questioni, tra cui quelle di genere. Senza contare che il problema è anche quello delle migrazioni di ritorno.

Fino a che punto il diritto sovranazionale può imporre agli ordinamenti nazionali la sua percezione dei diritti? C’è una percezione giusta ed una sbagliata?

Fondamenti del diritto di genere

A quale interesse risponde la materia? È una questione fondamentale, e ci sono diverse visioni a riguardo:

1. C’è chi dice che il suo fondamento risiede nell’art. 2 Costituzione: “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale.” Il fondamento si collocherebbe allora tra i diritti fondamentali.
2. C’è chi dice che la giuridicizzazione delle questioni di genere ha a che fare anche con la tutela dei diritti delle donne, intese come gruppo, collettività. Questa visione si basa sull’idea che sono loro storicamente il genere svantaggiato (ma neanche questa sembra la tesi più giusta, né quella accolta in via maggioritaria).
3. L’interesse invece è pubblico, generale, non collettivo: per questa ragione non dobbiamo pensare al diritto di genere come delle donne. L’interesse generale cui queste questioni sono connesse è un interesse al pluralismo della società; questo non è scontato e ha anche a fare con la libera espressione delle persone dal punto di vista della comunità che si arricchisce se ci sono apporti da chi ha punti di vista diversi. E la questione di genere influenza i punti di vista che sono diversi, quantomeno per ragioni sociali.

C’è poi un’altra questione connessa: dobbiamo capire come si intrecciano e fino a che punto si influenzano reciprocamente le varie componenti dell’ordinamento giuridico. C’è un possibile intreccio molto problematico tra diritto e altre scienze riguardo alla misurabilità dei profili quantitativi. Si apre il problema degli indicatori.

Il Global Gender Gap Report

Il Global Gender Gap Report ha a che fare con la disparità di genere nel mondo, quindi fa classifica tra i vari Paesi; gli indicatori sono:

• Accesso a cure mediche (qualità di vita in senso sanitario)
• Accesso all’istruzione
• Accesso al lavoro (sia in termini stipendiali che a parità di istruzione)
• Accesso alla politica

Quest’anno al primo posto (su 144) c’era l’Islanda; nel 2015 l’Italia era al 41esimo, nel 2016 al 50esimo, nel 2017 all’82esimo. Per quali ragioni? Non tanto l’accesso alle cure, né l’accesso alla cultura che è tutto sommato paritario. Il problema sorge dopo, nel mondo del lavoro: a parità di mansioni nel settore privato le donne vengono pagate meno, ma anche nel settore pubblico c’è il problema del glass ceiling (quindi nella progressione di carriera).

Accesso al potere e leadership femminile

Altro grosso impedimento alla reale parità di genere nel nostro ordinamento giuridico ha a che fare con l’accesso al potere. Su quest’ultima questione si sta facendo molto, attraverso lo strumento delle quote, ma non è questa l’unica prospettiva in cui il diritto si pone: ad esempio sono finanziati da ente pubblico dei corsi di formazione.

Ci sono anche poi i corsi sulla leadership femminile, che, per quanto possano apparire poco utili se pensiamo che la leadership è uno stato mentale indipendentemente dal sesso, però hanno un pregio: leadership femminile significa saper gestire una posizione di responsabilità e di comando e non è detto che quella femminile e maschile coincidano → spesso in passato le donne si sono dovute comportare da uomo, e questo ha delle ripercussioni giuridiche sul potere che viene concepito in modo maschile.

Infatti sono stati inseriti dei parametri qualitativi e non quantitativi in modo da premiare donne o uomini che svolgono un lavoro di cura pur producendo ugualmente se non di più. C’è chi ritiene che ci siano moduli comportamentali di genere e su questo si basano questi corsi sulla leadership femminile. La via maestra potrebbe essere quella di cambiare i parametri del potere, dicendo che si sta trasformando l’idea di leadership, più che questi corsi che si basano su una visione affetta dal pregiudizio in partenza.

Queste visioni del mondo hanno poi delle ripercussioni concrete.

Ruolo della giurisprudenza

Il secondo dato ha a che fare con la rilevanza dell’apporto della giurisprudenza, che sta facendo molto in materia di parità di genere. Sia in positivo che negativo. Normalmente i giudici a riguardo tendono ad essere abbastanza saggi, come lo è stata la Corte di Cassazione sulla parità tra coniugi, tra genitori e in materia di diritto del lavoro. Per molti aspetti sono stati saggi i giudici amministrativi che cercano di applicare i parametri generali e i corollari del principio costituzionale del buon andamento dell’attività amministrativa, cioè proporzionalità e ragionevolezza. A esempio ad un certo punto si sono confermate decisioni che mantenevano le segregazioni di genere (carceri con guardie che rispettano il genere del braccio), in tutti gli altri casi non ha senso spesso e ci sono stati molti casi a riguardo. Bisogna stare attenti a svolgere valutazioni oggettive e a non cadere negli stereotipi di genere.

Ma c’è anche la soft law, le prassi. In che modo rilevano le prassi per il diritto amministrativo? Se viene violata una buona prassi che succede? Se un atto amministrativo viola legge è annullabile per violazione di legge; se invece atto amministrativo viola la prassi e l’amministrazione non ha motivato c’è eccesso di potere.

A noi non interessano solo le norme di diritto positivo, ma anche gli sforzi compiuti dall’amministrazione per applicare un principio costituzionale (rimuovere gli ostacoli alla parità di genere). Ad esempio, tornando al problema della collocazione della signora trans in carcere, non esistono norme per collocarle, ma delle buone prassi, ad esempio la creazione di uno spazio dedicato nel braccio femminile.

Vexata quaestio del linguaggio di genere

Ancora un’altra questione: la vexata quaestio del linguaggio di genere. L’adeguatezza del linguaggio giuridico delle istituzioni è un tema molto di moda. Un’applicazione settoriale di questa grossa tematica ha a che fare con l’adozione di un linguaggio rispettoso in termini di genere.

Linguaggio non è solo quello letterario, ce ne sono tanti tipi. Obiezione riguardo questo tema dalla politica e da coloro che si considerano giuristi per cui non ci si debba occupare del genere è che la questione sia poco rilevante per il diritto. Però il linguaggio è l’immagine del sentire comune, per quanto siamo concordi nel riconoscere che ci siano questioni più importanti. Le amministrazioni stanno provando a provvedere in questo senso attraverso particolari accorgimenti nella scrittura.

Ruolo del diritto pubblico

Fino a che punto il diritto pubblico può svolgere un ruolo attivo nella giuridificazione di queste questioni?

Entificazioni dell'interesse

Ultima questione: quando si assiste al fenomeno di giuridificazione di certe questioni, normalmente, uno dei fenomeni che si svolgono è l’entificazione dell’interesse. Cioè: il fatto di decidere di dare rilevanza giuridica a quell’interesse comporta delle modificazioni di carattere amministrativo (introduzione di nuovi enti e organismi portatori istituzionali di quegli interessi).

Istituti che garantiscono la parità di genere

Quali sono gli istituti che garantiscono la parità di genere nel nostro ordinamento giuridico?

• Commissioni per le pari opportunità
• Consiglieri e consigliere di parità (nell’ambito del lavoro)
• CUG (comitati unici di garanzia; la cui funzione è di garantire le pari opportunità e qualità complessiva dell’ambiente di lavoro in prospettiva di parità di genere)

Oggi nel nostro ordinamento non c’è il Ministero per le pari opportunità, cosa non priva di rilevanza in quanto per una serie di norme si richiede concerto con questo ministero, che non c’è. È evidente che collocare settorialmente la materia indirizza l’intervento pubblico, ma limita molto il raggio d’azione.

Tutti questi trattati sono un po’ i presupposti, sulla base dei quali leggeremo delle disposizioni.

Quote di genere

Sono tra gli strumenti più forti, che spaziano in diversi ambiti e funzionano anche in modo differenziato.

Quote di genere nella composizione delle commissioni di concorso nella pubblica amministrazione: Il TU sul pubblico impiego, ovvero il dlgs n.165/2001, all’ art 57 co 1 lett.A. ha recepito nella sua originaria formulazione una serie di disposizioni precedenti, poi è stato modificato nel 2012, costituendo un prodotto di elaborazione giurisprudenziale:

“1. Le pubbliche amministrazioni, al fine di garantire pari opportunità tra uomini e donne per l'accesso al lavoro ed il trattamento sul lavoro:

• Riservano alle donne, salva motivata impossibilità, almeno un terzo dei posti di componente delle commissioni di concorso, fermo restando il principio di cui all'articolo 35, comma 3, lettera e)
• Adottano propri atti regolamentari per assicurare pari opportunità fra uomini e donne sul lavoro, conformemente alle direttive impartite dalla Presidenza del Consiglio dei ministri - Dipartimento della funzione pubblica
• Garantiscono la partecipazione delle proprie dipendenti ai corsi di formazione e di aggiornamento professionale in rapporto proporzionale alla loro presenza nelle amministrazioni interessate ai corsi medesimi, adottando modalità organizzative atte a favorirne la partecipazione, consentendo la conciliazione fra vita professionale e vita familiare
• Possono finanziare programmi di azioni positive e l’attività dei Comitati pari opportunità nell'àmbito delle proprie disponibilità di bilancio

2. Le pubbliche amministrazioni, secondo le modalità di cui all'articolo 9, adottano tutte le misure per attuare le direttive della Unione europea in materia di pari opportunità, sulla base di quanto disposto dalla Presidenza del Consiglio dei ministri - Dipartimento della funzione pubblica.”

Qui si dice: riservano alle donne, e non al genere sottorappresentato. La norma vista è il prototipo delle disposizioni sulle quote di genere sia dal punto di vista cronologico che dal punto di vista della formulazione normativa. La formulazione sembrerebbe abbastanza priva di punti oscuri, ma le PA l’hanno sistematicamente violata. Ben presto sono cominciati i ricorsi contro la violazione di questa disposizione; i giudici all’inizio sono rimasti impressionati da questi ricorsi, optando spesso per soluzioni diverse:

Una prima tranche di ricorsi ha trovato una soluzione di un certo tenore: la disposizione sembrerebbe porre una regola chiara e incontrovertibile ma non è immediatamente vincolante. Questo perché deve essere recepita in un contratto collettivo, motivo per cui anche se violata non si può impugnare l’atto (graduatoria o atto di nomina del vincitore).

Si è poi immediatamente affermato un opposto filone giurisprudenziale secondo cui la norma è imm...