Appunti di Diritto Commerciale (delle società) - Prima Parte

Diritto commerciale (delle società)

Introduzione per lo studente

La presente dispensa riporta con accuratezza i contenuti della prima parte del corso di Diritto Commerciale (delle società) relativi all'insegnamento del prof. Cetra. Data la dispersività, soprattutto in termini di “numero di pagine da studiare ai fini dell'esame”, del testo bibliografico di riferimento, gli appunti delle lezioni risultano particolarmente importanti per identificare gli aspetti della materia di maggior importanza per il docente, nonché per fare chiarezza sulle questioni oggetto di dibattito interpretativo.

Indice analitico

• Prima parte del corso: La disciplina del finanziamento all'impresa

Introduzione

• Il finanziamento a titolo di capitale proprio
• Costituzione e capitale minimo
  • [N.B.: Contiene la disciplina di riduzione di capitale sociale e l'analisi della sottocapitalizzazione]
• L'area del conferibile ed il conferimento di opera e servizi
  • Conferimento di altri beni diversi dal denaro
  • Conferimento in denaro
• Aumento di capitale
  • Aumento di capitale nelle spa
    • Principio di parità di trattamento, diritto d'opzione e sovrapprezzo
  • Aumento di capitale nelle srl
    • Aumento gratuito di capitale sociale
• Operazioni finalizzate a tutelare l'integrità del capitale sociale
• La partecipazione sociale (nel diritto azionario)
• La configurazione dello status di socio
  • La configurazione dello status di socio nelle srl
  • La configurazione dello status di socio nelle spa
  • La creazione di categorie d'azioni
• La disciplina della categoria
• La circolazione delle azioni
  • Limiti alla circolazione delle azioni
  • L'Offerta Pubblica d'Acquisto (OPA)
  • Obbligatorietà dell'OPA
• L'acquisizione di capitale di credito
  • L'emissione di obbligazioni
  • Limiti all'emissione di obbligazioni
  • Strumenti assimilati alle obbligazioni – Le cambiali finanziarie
  • Strumenti finanziari ibridi

Prima parte del corso: La disciplina del finanziamento all'impresa

Introduzione

Posto che un'impresa si finanzia o a titolo di capitale proprio (i soci mettono denaro), od a titolo di capitale di credito (sono i creditori, istituzionali (banche) e non (es. credito commerciale dei fornitori) a mettere denaro), va detto che nell'ambito di questo corso ci concentreremo in particolare sulle operazioni di finanziamento riguardanti le società di capitali, ed in particolare le società per azioni, portate avanti sia tramite strumenti finanziari tipici (es. prestito obbligazionario) che atipici (es. crowd funding effettuati da società start-up).

*[Si noti che è più corretto parlare di capitale proprio che di capitale di rischio, poiché sia i mezzi propri che i mezzi di terzi sono soggetti al rischio d'impresa, per quanto i mezzi di terzi dovrebbero scontare tale rischio in misura minore].

Il finanziamento a titolo di capitale proprio

Come anticipato, esistono due diverse forme di finanziamento cui un'impresa può accedere: il finanziamento a titolo di capitale proprio ed il finanziamento a titolo di capitale di credito. La differenza tra tali due forme sta nel fatto che il capitale proprio è tale quando manca per il finanziatore il diritto soggettivo alla ripresa della somma finanziaria; se invece tale diritto soggettivo alla ripresa del finanziamento esiste, allora si parla di capitale di credito.

Lo stesso discorso vale per la remunerazione del finanziamento: mentre il capitale proprio è remunerato in modo aleatorio in base al risultato, agli utili prodotti dall'impresa, il capitale di credito è remunerato in modo fisso, rappresenta un costo per l'impresa, ed è dovuto a prescindere dal risultato ottenuto dalla stessa. All'atto pratico, non esistono imprese che possano finanziarsi soltanto con capitale proprio né imprese che possano esistere con solo capitale di credito poiché, per lo meno in Europa, la struttura organizzativa del patrimonio (dunque dello Stato Patrimoniale) ruota attorno al capitale sociale, e ciò impedisce la presenza di solo capitale di credito. Le due forme di finanziamento descritte, dunque, convivono nella totalità dei casi.

La prima forma cui guarderemo nell'ambito di questo corso è il finanziamento a titolo di capitale proprio, che si verifica soprattutto in sede di costituzione. In tal sede è infatti necessario costituire il capitale sociale, e proprio a tal fine sono diretti gli apporti dei soci a titolo di conferimento.

Costituzione e capitale minimo

Essendone previsto un importo minimo di legge, nell'Europa continentale, ed anche in Italia, il capitale sociale è sempre stato visto come una sorta di “costo iniziale” dell'impresa, che si è cercato in tempi recenti in qualche modo di abbattere. Al momento, a livello teorico, il capitale sociale minimo dovrebbe essere di 10'000€ per le s.r.l., e di 50'000€ per s.p.a. (fino a poco fa tale limite era di 120'000€, più che dimezzato proprio nella citata prospettiva di ridurre il costo di accesso alla forma giuridica).

Quello del capitale sociale, tuttavia, non è il solo costo a dover essere sostenuto in sede di costituzione, poiché ce ne sono altri, detti appunti costi di impianto o costituzione, normalmente pluriennali, capitalizzati ed ammortizzati secondo regole particolari, ed anch'essi oggetto di modifiche recenti che hanno cercato di abbatterli. Tra questi altri costi di costituzione (ulteriori rispetto al capitale sociale) figurano in particolar modo i costi legati alla stipula dell'atto costitutivo, dovuti al fatto che in Italia per tale atto è imposta la forma solenne dell'atto pubblico, cui è collegato il costo della parcella del pubblico ufficiale (notaio) che interviene ad acquisire la volontà dei soci e riversarla all'interno dell'atto.

La rilevante entità di tali costi ha nell'ultimo decennio dato vita ed alimentato il fenomeno della cosiddetta esterovestizione (fenomeno delle pseudo-foreign corporations), tale per cui un'impresa si costituisce in un determinato contesto normativo (es. in Inghilterra), ma va poi di fatto ad operare in altri ordinamenti (es. in Italia) attraverso una sede “secondaria”.

Ciò risulta possibile, giuridicamente parlando, in base al principio di libertà di stabilimento, sancito dagli Art. 49 e seguenti del Trattato di funzionamento dell'Unione Europea, secondo il quale ogni soggetto (sia persona fisica che non) può scegliere all'interno dell'Unione sia dove impiantarsi sia dove operare; ed è proprio appellandosi a tale principio che la Corte di Giustizia della Comunità Europea, attraverso una serie di pronunce legate ad una serie di casi distinti (a partire dal caso Centros, per passare al caso Inspire Art) ha definito come siano formalmente ammissibili le società che costituite in un ordinamento e poi operanti interamente in altri ordinamenti attraverso sedi secondarie.

La stessa Corte di Giustizia ha definito anche che tali imprese risultano soggette al diritto del Paese d'origine, anche con riferimento alle disposizioni di costituzione, ed è per questo che i Paesi con norme più favorevoli (ossia meno costose) al riguardo, quali la già citata Inghilterra, sono divenuti meta privilegiata delle migrazioni imprenditoriali dell'ultimo decennio.

*[Il termine “secondaria” è stato indicato tra virgolette poiché formalmente si tratta di una sede secondaria, ma sostanzialmente tale sede esercita tutto l'oggetto sociale della società].

**[Entrambe società costituite in Inghilterra, ma operanti rispettivamente nell'ordinamento danese ed olandese].

Volendo portare un esempio concreto di come quello inglese sia un diritto meno costoso di quello italiano dal punto di vista delle spese di costituzione (soprattutto con riferimento alle s.r.l., in Inghilterra ltd.), è sufficiente indicare come in Inghilterra per la costituzione di una società a responsabilità limitata in primo luogo sia sufficiente una sterlina per essere in regola con il capitale sociale minimo, ed in secondo luogo sia pressoché gratuita la redazione dell'atto costitutivo, poiché lo stesso deve sì avere la forma dell'atto pubblico, ma il notaio in Inghilterra non è pagato a parcella, bensì a stipendio (è lo Stato che paga lo stipendio del pubblico ufficiale, che non fa un servizio professionale di chissà che tipo, ma semplicemente dei controlli; dunque il pagamento delle spese notarili di costituzione è nullo, o quasi). Se dunque in Italia possono essere necessarie diverse migliaia di euro per la costituzione di una s.r.l., in Inghilterra con 200/400 sterline è possibile costituire una ltd.

In risposa al fenomeno migratorio delle imprese verso l'estero, tutti gli ordinamenti hanno provato ad abbattere i costi di costituzione, ma non sempre ci sono riusciti adeguatamente. In Italia, ad esempio, dove il notaio è considerato a tutti gli effetti un libero professionista anche per atti che negli effetti sono quasi atti dovuti nei confronti dei privati, più che atti di libera professione, alcuni anni fa si era detto in un Decreto di fine Agosto che per la costituzione delle s.r.l. non sarebbe più servito l'atto notarile, ma sarebbe stata sufficiente una scrittura privata, eventualmente autenticata ai fini dell'iscrizione nel Registro delle Imprese. Sonora sciocchezza che non ha trovato seguito nella legge di conversione di tale Decreto, anche perché l'atto costitutivo di società di capitali deve essere redatto per atto pubblico (cfr. Art. 2328, comma 2 e 2463, comma 2 del Codice Civile) per volere di una Direttiva comunitaria (I Direttiva, 151/68, poi ripresa dalla Direttiva 101/2009). Ciò perché se è vero che esiste libertà di stabilimento, è altrettanto vero che l'Unione richiede che vengano il più possibile rese equivalenti le misure a tutela dei soci e dei terzi, per evitare che gli interessi coinvolti dalla società risentano del diritto applicabile alla società stessa. È proprio a tal fine che nel corso della storia europea sono intervenute alcune Direttive che hanno armonizzato non tutti, ma alcuni profili del diritto societario, in particolare delle società di capitali.

[Le società di persone non sono state più di tanto oggetto del processo di armonizzazione poiché non sono esse le forme più utilizzate per operare in un contesto europeo, essendo invece più adatte ad operare in una realtà solo locale].

La già citata I Direttiva 151/68, relativa a tutte le società di capitali (quindi sia s.r.l. che s.p.a.) e ripresa nella Direttiva 101, ha armonizzato gli ambiti di costituzione, pubblicità e invalidità della società. Questi aspetti sono dunque non uguali, ma sostanzialmente equivalenti nei vari Paesi dell'Unione. Con riferimento all'armonizzazione della costituzione societaria, la I Direttiva impone che l'atto costitutivo sia assoggettato a controllo. Tale controllo può essere espletato, ad esempio, attraverso la redazione dell'atto pubblico, ed ecco dunque giustificata l'imposizione dello stesso. Il pubblico ufficiale (notaio) deve al riguardo effettuare un controllo formale e sostanziale, come dettagliato di seguito:

Controllo formale

• Si tratta ad esempio del controllo del rispetto degli Art. 2329 e 2330 del Codice Civile, che indicano i requisiti necessari per costituire una società di capitali.

Controllo sostanziale

• Con riferimento al controllo sostanziale si distinguono:
  • Il controllo dell'esistenza dei requisiti essenziali del tipo societario prescelto.
    • Se ad esempio si sta costituendo una s.r.l., nel contratto* devono essere presenti almeno gli elementi minimi essenziali che caratterizzano il tipo s.r,l, (es. patto di limitazione del rischio, che definisce la responsabilità limitata dei soci); e lo stesso valore qualora si stia costituendo una s.p.a. (in tal caso, oltre al patto di limitazione del rischio dev'essere indicato nel contratto anche il fatto che la partecipazione sociale sia standardizzata (e di norma contenuta nell'azione), e che quindi i diritti e gli obblighi minimi (es. interventi in assemblea, diritto agli utili, ecc.) siano standardizzati).

*[S.r.l. e s.p.a. sono “tipi (societari) superiori”, che devono obbligatoriamente essere costituite mediante contratto. S.n.c. e società semplice, sono invece tipi elementari, costituibili anche per atto concludente (società di fatto)].

• Il controllo del fatto che la società abbia un'articolazione corporativa, ossia che sia articolata per organi: immancabili devono essere assemblea ed organo amministrativo, mentre “facoltativo” risulta l'organo di controllo, presente o meno a seconda del modello di governance adottato.

[Si ricordi che nelle società per azioni, il socio in quanto tale è soltanto socio, non anche amministratore].

Il controllo richiesto al pubblico ufficiale è dunque soprattutto volto a controllare che nell'atto costitutivo non ci siano clausole improprie o atipiche contrastanti con gli elementi essenziali del tipo prescelto.

[Possono naturalmente essere presenti clausole atipiche, purché non in contrasto con gli elementi essenziali di cui si è detto].

È a questo punto ulteriormente comprensibile poiché non è stato possibile eliminare l'obbligatorietà dell'atto pubblico: per farlo sarebbe stato necessario quantomeno attivare un controllo di tipo diverso, parallelo a quello notarile, ossia il controllo dell'omologazione, oggi un po' latente, sullo sfondo, reso subalterno al controllo notarile. Posto che l'omologa è un controllo non diverso da quello realizzato dal notaio (dunque un controllo di forma e di sostanza), ve detto che esso viene effettuato dall'autorità giudiziaria (ossia, di fatto, da parte del Tribunale) in sede di volontaria giurisdizione, ossia svolgendo un'attività di controllo di atti privati (quali appunto un atto societario) o sostituendosi alla volontà dei privati qualora questi non siano in grado di esprimerla (es. immaginiamo un socio di una SRL che recede dalla società, dove questa società magari trasferisce la propria sede all’estero, il socio quando recede ha diritto alla restituzione della quota. Tale restituzione deve rispettare una serie di criteri come quello che per determinare la quota deve essere preso in considerazione il valore corrente: bisogna valutare il capitale economico dell’azienda, immaginandola come al prezzo di mercato o come oggetto di vendita, individuando la quota parte che spetta la socio. La società che propone la dimensione della quota al socio lo fa alla luce di una valutazione degli amministratori, se il socio non è d’accordo per fondate ragioni può chiedere al tribunale la valutazione di un perito ossia del commercialista, in questo modo il tribunale si sostituisce ai privati che non hanno trovato un accordo).

L’omologazione poteva benissimo da sola sostituire il c.d. controllo notarile, in quanto il controllo richiesto dalla Direttiva europea (ad avviso del professore) era soddisfatto anche dal solo controllo di omologazione. Oggi il controllo di omologazione esiste ancora nell’Art. 2436 del Codice Civile in quanto il notaio che è chiamato a modificare l’atto costitutivo di una SRL o di una SPA – anche la modifica deve essere effettuata per atto pubblico – qualora decidesse di non rendere atto pubblico la modifica voluta dai soci in quanto non soddisfa il controllo sostanziale (es. soci vogliono introdurre una clausola che limita la circolazione delle azioni oppure una clausola che attribuisce una certa mansione all’assemblea, se tali clausole risultano stravaganti il notaio non deve redigere l’atto pubblico cioè non deve raccogliere le volontà dei soci ed inserirle nell’atto pubblico), il socio potrebbe richiedere il controllo di omologazione al tribunale. Ne segue che il socio potrebbe bypassare il rifiuto del notaio a redigere l’atto attraverso la richiesta al tribunale del controllo di omologazione, ossia il controllo sul fatto che l’atto costitutivo sia o meno omologato.

Sempre nell’ottica di riduzione del costo di costituzione si è deciso di introdurre all’Art. 2463 bis del Codice Civile la “SRL semplificata”. Tale società è sempre una SRL, ma si ha una semplificazione nei due punti che stiamo trattando:

• Capitale
• Atto costitutivo

La caratteristica chiave della SRL semplificata è di poter essere costituita solo ed esclusivamente da persone fisiche (non possono partecipare le persone giuridiche; inizialmente l’età delle persone fisiche era fissata under 35 mentre oggi non ci sono più questi limiti di età). Inoltre, la costituzione può essere effettuata solo da un atto costitutivo rappresentato da un modello messo a disposizione dal Ministero della Giustizia (approvato con Decreto Ministeriale n. 138/2012), tale modello pre-standardizzato deve essere compilato dai soci e rappresentato al Registro delle Imprese per l’iscrizione. Da notare che questo atto costitutivo così come predisposto dal modello pre-standardizzato è immodificabile (altrimenti andrebbe contro anche alla previsione della direttiva europea): o ai soci sta bene quanto riportato nel modello o per modif