Appunti di Diritto delle imprese: diritto commerciale, Abriani, A.A. 2015-2016, 52 pagine

LE CONCENTRAZIONI

Ratio della disciplina:

Le concentrazioni sono forme di integrazione tra imprese che prima dell’operazione erano tra loro

indipendenti. L’integrazione tra due imprese rafforza l’impresa risultante ma fa venir meno la pressione

concorrenziale per la presenza di un numero minore di imprese sul mercato. (almeno una delle due

imprese scompare dal mercato,o se rimangono entrambe vengono modificate le quote di mercato).

Secondo altre opinioni invece la concentrazione accresce l’efficienza e quindi la competitività del

sistema.

La nozione di concentrazione:

L’art 5 l.ant stabilisce che un’operazione di concentrazione si realizza:

- quando due o più imprese procedono a fusione

- quando uno o più soggetti in posizione di controllo di almeno un’impresa acquisiscono il controllo

totale o di una parte di una o più imprese (mediante quote di partecipazione,elementi del patrimonio o

contratto)

- quando due o più imprese procedono alla costituzione di un’impresa comune.

Vi sono due tipi di impresa comune:

- impresa comune concentrativa : è regolata dalla disciplina delle concentrazioni in quanto ha effetti pro-

competitivi

- impresa comune cooperativa : è regolata dalla disciplina delle intese in quanto ha per oggetto

principale il coordinamento del comportamento di imprese indipendenti.

La nozione di controllo:

Secondo l’articolo 7 l.ant il controllo è ogni forma di diritto,di contratto o di rapporto giuridico che

conferisce al suo titolare la possibilità di esercitare un’influenza determinante sull’attività di un’impresa.

Il controllo può essere acquistato mediante partecipazioni sociali (se l’impresa ha una forma societaria)

o contratti che trasferiscono la proprietà di elementi del patrimonio di un’impresa.

Il divieto delle concentrazioni:

Secondo il nostro ordinamento sono vietate solo le concentrazioni che fanno nascere un’impresa avente

una posizione dominante sul mercato e che di conseguenza ostacolano la concorrenza.

Secondo la norma comunitaria non è necessaria una posizione dominante sul mercato,ma per mettere in

atto il divieto è sufficiente che la concentrazione ostacoli la concorrenza.

La notifica delle operazioni di concentrazione:

La parte che intende acquisire il controllo di un’altra imprese deve preventivamente notificare

l’operazione di concentrazione all’autorità di controllo se essa supera determinate soglie dimensionali

del fatturato delle imprese interessate.

La competenza è divisa tra l’autorità comunitaria e l’autorità nazionale:

- le concentrazioni di dimensione comunitaria devono essere notificate alla commissione UE

- le concentrazioni di dimensione nazionale devono essere notificate alla AGCM

L’applicazione del divieto:

Dopo aver valutato l’operazione,le autorità possono:

- vietarla se crea un serio ostacolo alla concorrenza

- autorizzarla con condizioni se si vogliono correggere alcuni effetti distorsivi che potrebbero verificarsi

- autorizzarla se non costituisce una posizione dominante e non ostacola la concorrenza

L’APPLICAZIONE DELLA DISCIPLINA ANTITRUST

Le autorità di controllo:

Le autorità di controllo sono la Commissione UE per l’applicazione della disciplina comunitaria, e

l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) per l’applicazione della disciplina

nazionale (e comunitaria per quanto riguarda le intese e l’abuso di posizione dominante).

L’ AGCM è un organo collegiale che decide a maggioranza:

è costituito da un Presidente e da due membri nominati congiuntamente dal presidente della camera e

dal presidente del senato per un mandato di 7 anni non rinnovabile.

L’ AGCM è un’autorità indipendente,ovvero autonoma rispetto ai poteri dello stato : è soggetta solo alla

legge.

Questo organo tutela la concorrenza, reprime le pratiche commerciali scorrette e la pubblicità

ingannevole, controlla le condizioni generali di contratto a tutela dei consumatori: per garantire la

correttezza l’AGCM ha poteri investigativi, poteri decisori sui casi,poteri sanzionatori riguardo le

violazioni , poteri inibitori di pratiche anticompetitive,poteri cautelari a protezione della

concorrenza,poteri consultivi in merito a nuove leggi,poteri di segnalazione sui profili potenzialmente

incompatibili delle leggi esistenti con il mercato.

Le decisioni dell’AGCM possono essere impugnate innanzi al TAR del Lazio,con appello al consiglio di

stato.

Le decisioni della Commissione UE possono essere impugnate innanzi al Tribunale,con appello alla

corte di giustizia.

Il procedimento amministrativo:

Le norme antitrust vengono attivate da un organo indipendente che avvia un procedimento

amministrativo in presenza del sospetto di una violazione; se la violazione viene accertata,bloccano i

comportamenti illeciti e sanzionano le imprese.

Durante il procedimento amministrativo l’autorità ha il potere di condurre ispezioni e chiedere alle

imprese interessate e ai terzi tutte le informazioni e i documenti necessari .

Al procedimento amministrativo possono partecipare tutte le parti a cui l’autorità ha notificato l’avvio

del procedimento e i soggetti che possono essere stati danneggiati dalla violazione oggetto del

procedimento.

Le parti hanno il diritto di essere sentite,di produrre difese scritte,documenti e perizie e di avere accesso

alla documentazione acquisita durante le investigazioni.

Una volta raccolte abbastanza prove dell’ipotesi accusatoria, se l’autorità ritiene credibili tali prove

adotta la Comunicazione delle risultanze istruttorie che viene notificata alle parti. A questo punto le parti

hanno diritto di essere sentite in un’udienza finale dinnanzi all’autorità,terminata la quale l’autorità

adotta il provvedimento finale.

Il procedimento per le concentrazioni è simile,ma viene iniziato dalle parti interessate e poi notificato

all’autorità.

Gli impegni:

I procedimenti istruttori in tema di intese e abusi di posizione dominante possono chiudersi senza

accertamento dell’infrazione se le parti presentino impegni in grado di rimuovere i profili

anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria.

Le sanzioni:

Nel caso di violazione delle regole sulle intese e sugli abusi di posizione dominante,l’autorità ordina la

cessazione dell’ illecito e in base alla durata e alla gravità dell’illecito può applicare una sanzione

pecuniaria amministrativa fino al 10% del fatturato dell’impresa:è possibile ottenere una riduzione della

sanzione se si collabora con l’autorità.

Per quanto riguarda le concentrazioni,oltre alla sanzione fino al 10% vi è l’obbligo di ripristinare lo

status quo ante. E’ prevista anche una sanzione per il rifiuto di fornire la documentazione richiesta, per

la violazione di un provvedimento cautelare,per la violazione di obblighi assunti (es:violato l’obbligo di

pagamento di una sanzionesospensione dell’attività dell’impresa per un massimo di 30 giorni).

Il private enforcement:

Le norme antitrust possono essere attivate davanti ai giudici ordinari non solo dalle autorità da

controllo,ma anche da chiunque abbia interesse ad ottenere una sentenza di nullità di un’intesa e un

risarcimento del danno. Le azioni risarcitorie solitamente sono precedute dall’accertamento della

violazione da parte delle autorità di controllo in quanto per i privati è difficile scoprire l’illecito e

dimostrarlo con prove : ciò non vieta comunque di promuovere l’azione davanti al giudice

indipendentemente dall’intervento dell’autorità. Per il singolo consumatore è difficile e costoso

intraprendere un’azione giudiziaria : per questo è stata introdotta l’azione di classe (class action),

mediante la quale una pluralità di consumatori possono esercitare un’unica azione per il risarcimento di

un danno comune. In questo caso è importante l’accertamento della violazione da parte dell’AGCM.

LA DISCIPLINA DELLA CONCORRENZA NEL CODICE CIVILE

La concorrenza è regolata da una disciplina di natura privatistica,che regola i rapporti tra imprese allo

scopo di evitare che la competizione commerciale degeneri in condotte lesive della libertà di iniziativa

economica altrui. Gli articoli 2598 e seguenti del codice civile riguardano la concorrenza sleale,e

riproducono gran parte dell’articolo 10-bis della Convenzione di Unione per la tutela della proprietà

industriale (Parigi,1883): questi articoli individuano alcuni tipi di concorrenza sleale ( screditare altre

imprese,creare confusione con i prodotti di un concorrente,appropriarsi dei pregi dei prodotti di un

concorrente) ed estendono la responsabilità a chiunque si avvalga di qualsiasi altro mezzo contrario alla

correttezza professionale e idoneo a danneggiare le aziende altrui.

L’obbligo di contrattare del monopolista: L’articolo 2597 stabilisce che chi esercita un’impresa in

condizione di monopolio legale ha l’obbligo di contrattare con chiunque richieda le prestazioni che

formano oggetto dell’impresa osservando la parità di trattamento.

LA CONCORRENZA SLEALE

Il rapporto di concorrenza e la concorrenza potenziale:

La concorrenza sleale può trovare applicazione solo per soggetti che siano tra loro in un rapporto di

concorrenza ,ovvero che offrano sul mercato prodotti idonei a soddisfare le stesse esigenze e destinati

alla stessa clientela.

Non è necessario che il rapporto di concorrenza sia attuale; la disciplina si applica anche nel caso di

concorrenza potenziale,ovvero quando il concorrente non è ancora nel mercato dell’impresa sleale ma vi

può facilmente entrare (un mercato contiguo per affinità merceologica/prossimità territoriale o

posizionato a monte/valle del mercato).

I soggetti tutelati:

Sono tutelati dall’illecito concorrenziale i soggetti coinvolti in attività imprenditoriali ( impresa e

azienda) , i gestori di attività e gli enti pubblici non economici. Non sono tutelati invece i professionisti

intellettuali.

La concorrenza sleale indiretta:

L’atto di concorrenza sleale indiretta è un atto esercitato da un soggetto esterno all’impresa ; la

concorrenza sleale è riconducibile all’impresa solo se è compiuta nel suo interesse e se vi è un rapporto

tra il soggetto e l’impresa che fa presupporre che l’impresa fosse a conoscenza dell’illecito.

La legittimazione attiva:

La tutela nei confronti degli atti di concorrenza sleale può essere fatta valere,oltre che dall’impresa

concorrente,anche dalle as