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vero e proprio iter processuale attraverso i tre noti gradi di giudizio (Tribunale; Corte d'appello,

sezione lavoro; Corte di Cassazione, sezione lavoro), che prevederà un maggiore approfondimento

della materia (cognizione piena), e giungerà ad una sentenza, prima o poi definitiva (verità

processuale).

Si tenga comunque presente che anche qualora decidesse di fare ricorso, il datore di lavoro è sempre

tenuto sul momento a rispettare il contenuto del decreto (si è detto infatti che lo stesso risulta

immediatamente esecutivo), pena la responsabilità penale*.

*[Il datore che non esegue l'ordine del decreto è passibile di sanzione penale (ammenda o arresto

fino a 6 mesi)]

La norma conclude sentenziando come a poter agire “a difesa della libertà sindacale, dell'attività

sindacale, e del diritto di sciopero*” siano “organismi locali e sindacati nazionali”.

L'Art. 28 si riferisce dunque da un lato ad “organismi locali” quali i sindacati provinciali, in quanto

spesso le RSA aziendali non hanno il coraggio di agire autonomamente, e dall'altro ai “sindacati

nazionali”, sottintendendo come sia interesse del legislatore che i sindacati ricorrenti abbiano uno

“sguardo” di portata nazionale**, sia perchè possano ad esempio tutelare gli interessi di tutti i

dipendenti di una grande imprese avente stabilimenti su tutto il territorio nazionale (es. FIAT), sia

perchè il coinvolgimento di sindacati nazionali comporta una certa responsabilità nel ricorso,

impedendo dunque che qualsiasi associazione sindacale di magari bassissimo rilievo intenti un

ricorso che potrebbe comunque comportare responsabilità penale per gli imprenditori, cui si vuole

invece dare un minimo di “schermo”.

*[Si noti che è questo l'unico punto in tutto lo Statuto dei lavoratori in cui viene nominato lo

sciopero (lo Statuto non si occupa infatti dello stesso)].

**[Il carattere della nazionalità è dato di norma dalla presenza del sindacato in almeno 5 Regioni; è

tuttavia necessario valutare caso per caso le singole situazioni poiché, per portare un caso concreto,

il sindacato SINPA (SINdacato Padano), pur essendo presente in 5 regioni, non è ritenuto di

carattere nazionale in quanto sia il proprio statuto che la propria sigla mostrano come non abbia

aspirazione ad occuparsi di problemi di rilievo nazionale].

Tra gli anni '70 e '90 le azioni ex Art. 28 hanno prevalentemente riguardato alcuni comportamenti

imprenditoriali ritenuti scorretti, ed è grazie ad esse che sono oggi definiti parametri quali quelli

citati nel precedente paragrafo, relativi alle dimensioni di bacheca, alla metratura della stanza

adibita all'attività sindacale, e così via. A partire dagli anni '90, tuttavia, le questioni portate davanti

a giudici sono sempre state più delicate, riguardando di frequente, tra gli altri, il tema della

disapplicazione de contratti collettivi.

Si ipotizzi ad esempio che un imprenditore firmi un contratto collettivo (di propria mano in caso di

contratto aziendale, o tramite l'associazione cui è iscritto in caso di contratto nazionale),

impegnandosi dunque a rispettarne i contenuti. Potrebbe accadere che prima della scadenza di detto

contratto il datore inizi a lamentarsi dell'eccessiva onerosità dello stesso, argomentando come non

fosse completamente d'accordo con la propria associazione che l'ha firmato, in caso di contratto

nazionale, o come abbia firmato solo perchè si è sentito costretto, in caso di contratto aziendale;

oppure sostenendo che al momento della firma lo riteneva realizzabile, ma che intervenute difficoltà

economiche gliene rendono impossibile il rispetto.

In una simile situazione, due sono i possibili scenari.

Il primo prevede il ricorso da parte dell'imprenditore alla cosiddetta clausola di disdetta anticipata,

con cui recede dal contratto poiché non più nelle condizioni di sostenerlo (es. nell'autunno 2014 ciò

è avvenuto con riferimento al contratto nazionale di banche ed assicurazioni). Tale percorso risulta

del tutto legittimo, ma faticoso, poiché invita a ritrattare la questione, e la riapertura delle trattative

è sempre causa di scioperi, proteste, ecc.

Spesso, dunque, si verifica il secondo scenario, tale per cui l'imprenditore comincia a poco a poco a

non pagare, sostenendo di voler/dover dilazionare i pagamenti o, in caso di contratto aziendale,

modificando i parametri di calcolo di premi, bonus di produttività, ecc.

[I criteri per la determinazione degli stessi, infatti, non sono competenza dei sindacati (che non si

occupano certo di capire in corrispondenza di che valore si superi una determinata percentuale di

produttività o redditività aziendale che farebbe scattare un certo bonus), e gli stessi devono dunque

fidarsi al riguardo delle valutazioni dell'imprenditore].

Ne risulta, in tal caso, come il contratto venga di fatto disapplicato, e non c'è peggior danno

d'immagine per un sindacato nazionale o RSA aziendale di aver firmato un contratto che risulti di

fatto disapplicato (si perdono forza e credibilità).

Posto che in un simile scenario la lesione dei diritti dei singoli è indubbia, ed avrà ripercussioni in

termini di arretrati sul cosiddetto conto di fine rapporto di cui si è trattato tempo fa (sul quale, è

bene ricordarlo, è possibile transigere*), è altrettanto innegabile il danno d'immagine che il

sindacato subisce dalla disapplicazione di un contratto; ne consegue come i sindacati possano

ricorrere contro tale eventualità ex Art. 28, ed in caso di accoglimento del ricorso, il datore di lavoro

si troverà costretto, pena responsabilità penale, a rispettare il contratto firmato. Da ciò deriva

un'effettività clamorosa del contratto collettivo, che per quanto sbocci solamente a seguito di ricorso

da parte del sindacato, ha assoluto rilievo.

*[Oltre alla mancanza da parte del lavoratore di tempo, voglia, o denaro da investire in una causa,

uno dei motivi di successo delle transazioni è anche la discriminazione degli imprenditori verso

lavoratori con precedenti controversie di lavoro al momento di una nuova assunzione].

Altra questione delicata sottoposta ai giudici negli ultimi anni è poi stata quella relativa alle

union shops closed shops,

cosiddette e molto diffuse in Inghilterra ancora non molti anni fa (sono

divenute illegittime in tale Paese solo nel 1971).

Originariamente esse erano vere e proprie clausole contrattuali che prevedevano o che un lavoratore

iscritto ad un sindacato dovesse impegnarsi, una volta assunto, a rimanere in quel sindacato (closed

shops), oppure che un lavoratore non iscritto ad alcun sindacato, una volta assunto, dovesse

shops).

iscrivere al tal sindacato (union

Con il tempo esse sono divenute ovunque illegittime, poiché non spetta certamente ai sindacati

intervenire nei meccanismi di domanda ed offerta di lavoro*, essendo per altro gli stessi

regolamentati dai centri per l'impiego o dalle agenzie del lavoro, ma per quanto non più

formalizzate nei contratti capita, che vengano comunque applicate da imprenditori succubi delle

pressioni di uno o più sindacati, che premono per far assumere lavoratori propri iscritti o per far

iscrivere i neo assunti non ancora tesserati al fine di mantenere un ruolo predominante in azienda.

Casi simili sono percepiti come di condotta antisindacale, e rientrano dunque anch'essi nell'ambito

della tutela dell'Art. 28 dello Statuto dei lavoratori.

*[Va detto, a dire il vero, che prima della regolamentazione del mercato del lavoro i sindacati

svolgevano legittimamente intermediazione lavorativa].

L'efficacia del contratto collettivo

Ambito privato

Come visto in passato, i contratti collettivi nascono come evoluzioni dei contratti corporativi in

vigore nel periodo fascista, gli ultimi dei quali erano stati redatti nel 1943.

Per quanto originati in un contesto storico infelice, tali contratti corporativi presentavano notevoli

pregi, in quanto disciplinavano questioni importanti in materia di lavoro, e rimasero dunque

parzialmente in vigore anche dopo le vicende del '43 e del 45.

Nel 1959 il legislatore si pose dunque il problema di attualizzare tali contratti (ormai “vecchi” di 16

anni), e delegò di conseguenza il Governo a fissare degli standard minimi di trattamento economico

e retributivi. Il Governo, tuttavia, rifiutò la regolazione diretta delle condizioni di lavoro, ed affrontò

il problema trasformando i contratti collettivi “di diritto comune” sino ad allora sviluppatisi tra le

legem, contra legem,

parti sociali senza regolazione (praeter non come già visto) in decreti

legislativi, definendo dunque in tal modo in base ai contratti collettivi sottostanti i livelli minimi di

retribuzione, ferie, ecc. erga omnes,

Tali decreti legislativi, avendo forza di legge, risultavano applicabili dunque ogni

decreto legislativo divenne applicabile a tutti i lavoratori del settore cui quel decreto faceva

riferimento, e si pose di conseguenza una questione di armonizzazione tra tale previsione ed il

dettato costituzionale in base al quale soltanto con una legge sindacale rispettosa del modello

erga omnes.

dell'Art. 39 si sarebbe potuti giungere all'applicazione

I sindacati di minoranza (non firmatari dei contratti collettivi trasformati in decreti legge)

impugnarono tali decreti di fronte alla Corte Costituzionale (non direttamente, poiché non c'è

possibilità di ricorso diretto), e la stessa emanò in tale occasione una sentenza-monito, salvando la

norma, ma avvertendo il legislatore di non riproporre mai più provvedimenti simili.

Dimentico di tale pronuncia, tuttavia, il legislatore ripropose l'anno successivo (1960) dei nuovi

decreti di medesimo stampo e la Corte Costituzionale dovette dunque intervenire con pronuncia di

completa incostituzionalità.

Naufragò così l'ipotesi di un sindacalismo “di diritto”, che non poté che lasciare spazio al diritto

sindacale di fatto, con conseguente necessità di porre relativamente ai contratti collettivi le questioni

dell'efficacia (a chi si applicano?) e del tipo di efficacia (definito a chi si applicano, come si

disciplinano eventuali contrasti tra la legge, il contratto collettivo nazionale, o aziendale ed il

contratto individuale?).

La risposta alla questione in tema dell'efficacia sta nella previsione del Codice Civile secondo cui

“il contratto ha forza di legge tra le parti”.

Se dunque il contratto collettivo del settore chimico dovesse essere firmato da Federchimici (per

conto di Confindustria) e dalle sigle CGIL, CISL e UIL del settore chimico (es. FEMCA-CISL),

esso sarebbe innanzitutto applicabile a tali enti firmatari. È chiaro tuttavia come questi redigano il

contratto affinchè sia applicabile ad altri, non a loro stessi; ci si appoggia dunque per risolvere tale

questione all'istituto della rappresentanza, disciplinato all'Art. 1387 del Codice Civile, assumendo

che i firmatari siano rappresentanti di coloro ai quali dovrà essere realmente applicato il contratto, e

che la delega di rappresentanza da parte di questi ultimi ai firmatari consista nell'iscrizione al

sindacato od all'associazione imprenditoriale firmataria.

Risulta da un simile modello l'applicabilità dei contratti collettivi ai lavoratori iscritti ad un

sindacato firmatario che siano dipendenti di imprese il cui imprenditore sia iscritto ad

un'associazione firmataria; combinazione che, dato il crollo del tasso di sindacalizzazione di cui già

più volte si è detto, vedrebbe i contratto collettivi applicati in un solo caso su dieci. Si tratterebbe, se

così fosse, di un risultato alquanto insoddisfacente; è dunque prevista una soluzione di

allargamento, in base alla quale:

• Se imprenditore e lavoratore sono entrambi iscritti, il contratto collettivo si applica “di

default”, come sopra indicato;

• Se il lavoratore non è iscritto, ma di fatto, per comportamenti concludenti, esprime una

volontà per l'applicazione del contratto collettivo, questo si applica anche in mancanza di

iscrizione.

In quest'ultimo caso, il comportamento concludente cui si è fatto riferimento può risiedere:

• In un rinvio formale al contratto collettivo

Si tratta del caso in cui, al momento della firma del contratto individuale, le parti facciano

esplicito rimando all'inquadramento nell'ambito del contratto collettivo di quel settore, che

risulterà dunque applicabile al lavoratore sia nella forma in vigore al momento della firma

del contratto individuale, sia nelle sue forme successive conseguenti ai vari rinnovi triennali,

anche qualora le stesse risultino peggiorative (poiché il lavoratore, se proprio non volesse

sottostare a tali nuove condizione, potrebbe comunque liberamente dimettersi).

• In un rinvio materiale al contratto collettivo

Si tratta del caso in cui, al momento della firma del contratto individuale, le parti non

facciano riferimento di per sé ad un contratto collettivo, ma ne copino le clausole nel

contratto individuale.

Ciò accade ad esempio quando un imprenditore che operi nel settore chimico non voglia

applicare anche ai suoi dipendenti che si occupano di amministrazione il contratto collettivo

dei chimici, ma ad esempio, il contratto collettivo del settore dei servizi professionali alle

imprese, più conveniente. In una simile situazione tale imprenditore non può fare

riferimento ad un generico contratto collettivo, poiché se lo facesse dovrebbe

obbligatoriamente far riferimento al contratto collettivo del settore chimico (si ricordi

quanto detto in passato riguardo l'applicabilità del contratto collettivo del settore cui fa

riferimento l'impresa nel suo complesso, indipendentemente dalle varie attività in essa

svolte), e provvede dunque alla trasposizione nel contratto individuale dell'addetto alla

contabilità che sta assumendo delle condizioni descritte nel contratto collettivo del settore

dei servizi alle imprese. Naturalmente, così facendo, il lavoratore non è soggetto al

mutamento delle condizioni in seguito al rinnovo del contratto collettivo.

[N.B.: Qualora non vi siano né rinvio formale, né rinvio materiale, ad esempio poiché il contratto di

lavoro non è stato scritto, il lavoratore potrà, in caso di controversia, produrre in giudizio copia del

contratto collettivo che ritiene dovesse essergli applicata, e nel caso in cui il datore non dovesse

mettere in discussione tale fonte, il giudice potrebbe legittimamente ritenerla applicabile.

Ciò implica, di fatto, la possibilità di applicazione dei contratti collettivi a chiunque, tranne nei di

esplicito dissenso, ossia di rifiuto formale dell'offerta di applicazione del contratto collettivo da

parte del lavoratore (es. lavoratore dis-iscritto da sindacato firmatario o lavoratore iscritto a

sindacato dissenziente che facciano azione simbolica di protesta)].

Il contratto collettivo risulta invece inapplicabile in assenza di iscrizione ad un'associazione

imprenditoriale da parte dell'imprenditore: in quanto non iscritto ad un'associazione firmataria, il

datore di lavoro non potrà in tal caso offrire ad alcun lavoratore l'applicazione del contratto

collettivo, e di conseguenza nessuno, iscritto o non iscritto che sia, la potrà accettare (è il caso FIAT,

che da quando non è più iscritta a Federmeccanica, facente riferimento a Confindustria, non offre

più né potrebbe offrire il contratto collettivo firmato da tale associazione imprenditoriale ad alcun

lavoratore).

[N.B.: La presente previsione riguarda i contratti collettivi nazionali, eventualmente firmati

dall'imprenditore per delega, e dunque inapplicabili in assenza della stessa; il problema non si pone

invece con i contratti collettivi aziendali, poiché in tal caso è l'imprenditore stesso ad impegnarsi in

prima persona, potendo offrire a tutti i propri lavoratori tale contratto collettivo aziendale, che sarà

applicabile, di fatto, a tutti, in base alle regole di cui sopra, salvo i casi di motivato dissenso].

Poste tali osservazioni in relazione all'ambito di efficacia dei contratti collettivi può ritenersi risolta

la prima questione posta riguardo gli stessi in apertura del presente paragrafo (a chi si applicano?),

ed occorre dunque passare a considerare la seconda questione di cui si diceva, ossia il tipo di

efficacia dei contratti collettivi (come si disciplinano eventuali contrasti tra la legge, il contratto

collettivo nazionale, o aziendale ed il contratto individuale?).

Va innanzitutto detto che nell'ambito del diritto del lavoro è prevista una riserva di legge soltanto

per quanto riguarda la durata massima della giornata lavorativa; con riferimento a qualsiasi altro

argomento non ci sono specifiche previsioni riguardo quale fonte debba normare quali aspetti, e si

assiste dunque ad un riparto di competenze di fatto: alle leggi è affidata la disciplina di

licenziamenti, del patto di prova, dell'obbligo di fedeltà e sicurezza, dei demansionamenti, delle

ferie, dei congedi di maternità, ecc.; mentre ai contratti collettivi è affidata la regolamentazione di

mansionari, turni di lavoro, ecc.

Cosa accade dunque qualora due o più fonti disciplinino uno stesso aspetto in maniera contrastante?

Come visto tempo fa, nessun problema si pone qualora una fonte deroghi quanto previsto da un'altra

in senso migliorativo: nulla vieta che un contratto collettivo nazionale preveda condizioni migliori

di quelle previste per legge, anzi, proprio quella è la sua funzione, e lo stesso vale qualora un

contratto collettivo aziendale dovesse derogare in meglio un contratto collettivo nazionale, o

qualora un contratto individuale dovesse contenere clausole più favorevoli* di quelle previste dalla

contrattazione collettiva, di qualsiasi livello, o dalla legge.

*[Si tenga presente che le clausole migliorative contenute nei contratti individuali richiedono, per

essere rimosse, il consenso del lavoratore, dunque raramente i datori di lavoro sono disposti a

concederle (anche per evitare di creare disparità di trattamento); ciò accade soprattutto quando un

imprenditore voglia attirare a sé un lavoratore assunto in un'altra impresa, e sia dunque disposto ad

offrirgli, ad esempio, il pagamento di un Master, o un'indennità per le trasferte all'estero superiore al

rimborso spese].

Più complessa è invece la questione della deroga peggiorativa.

Come visto in passato al contratto individuale è fatto divieto di derogare in peggio la legge od un

contratto collettivo nazionale, o aziendale, poiché in caso contrario opererebbe un meccanismo di

nullità che sostituirebbe la clausola individuale peggiorativa con le previsioni di legge o derivanti

dal contratto collettivo (nazionale o aziendale). [Questo perchè, nonostante i contratti collettivi, in

assenza di legge sindacale, siano normalissimi contratti di diritto privato, come quelli di lavoro

individuali, non è possibile applicare il principio per cui tra i due prevalga il più recente in quanto

come il diritto privato funziona secondo norme dispositive, il diritto del lavoro funziona secondo

norme imperative, ed in quanto tali non derogabili (si tratta puramente di una differenza di

operatività tra meccanismi di diritto del lavoro e del diritto privato)].

Cosa accade, però, qualora siano i contratti collettivi o la legge a contenere previsioni tra loro

contrastanti?

Posto che ciò è possibile quale frutto della libertà e del fatto che gli autori delle diverse fonti siano

soggetti tra loro distinti (chi ha scritto la legge non ha scritto il contratto collettivo nazionale, che a

sua volta non ha scritto il contratto collettivo aziendale, e viceversa, poiché, ad esempio, il contratto

nazionale potrebbe esser stato firmato da CISL e UIL, mentre quello aziendale da RSA facenti

riferimento a CISL e COBASS), e non coordinati (se i firmatari fossero un team di persone

coordinate tra loro ci sarebbe anche coordinamento tra i contenuti delle tre fonti, dunque il

problema non si porrebbe, ma così non è, dunque accade, ad esempio, che a livello nazionale non ci

si accorga della crisi in cui è recentemente entrato un particolare settore, prevedendo di

conseguenza un aumento retributivo per lo stesso, che viene però disconosciuto a livello aziendale

proprio in ragione dell'impossibilità economica di sostenerlo), va detto che il problema dei rapporti

tra contratti collettivi di diverso livello (nazionale ed aziendale) e la legge è scoppiato con

particolare violenza ad inizio 2009 (il 22/01 per la precisione, in corrispondenza della firma da parte

di CGIL, CISL e UIL di un documento al riguardo). Nel corso degli ultimi 5 anni, tra 2009 e 2014,

il problema è stato affrontato tramite la redazione di patti interconfederali e con l'intervento del

Governo, arrivando a definire quanto segue:

• Da un punto di vista orizzontale, ogni fonte viene sostituita nel tempo da quella successiva,

per il principio di precedenza della fonte posteriore rispetto alla fonte anteriore, valido dal

1804 (è stato infatti introdotto con il Code Civil di Napoleone, poiché nel diritto romano

prevaleva invece la norma più antica).

Ne risulta come le leggi si sostituiscano tra loro tramite abrogazione della legge precedente

da parte della successiva, e che i contratti successivi prevalgano sui contratti precedenti,

indipendentemente dal fatto che la fonte più recente modifichi quella precedente che

sostituisce in meglio od in peggio.

N.B.: Un discorso particolare va fatto con riferimenti ai contratti collettivi aziendali con

riferimento alle prassi non messe in essi per iscritto. Capita infatti che l'imprenditore eroghi

ad esempio dei bonus pur senza che questi siano previsti dal contratto collettivo aziendale, e

che si ingeneri di conseguenza nei lavoratori la convinzione che gli stessi siano dovuti. Una

casistica simile rientra nel cosiddetto istituto “usi aziendali”, la cui denominazione fa

riferimento all'istituto privatistico “usi e consuetudini”, e da un punto di vista rigoroso non

dovrebbe essere fonte di diritto (ad esempio poiché i comportamenti sono diffusi soltanto

all'interno di un'impresa, non a livello di società nazionale); si prevede tuttavia che qualora

l'uso si stato portato avanti per un periodo di tempo sufficiente ad ingenerare in tutti la

convinzione che sarebbe valso per il futuro, esso acquisti il valore di fonte di diritto

paragonata a contratto aziendale orale, con conseguente possibilità di modifica (per iscritto,

pare ovvio) al successivo rinnovo triennale di quanto già si era messo per iscritto in

precedenza (al rinnovo del contratto aziendale si potrà modificare non solo il contratto

aziendale precedente, ma anche le prassi favorevoli generatesi nel triennio, prevedendo ad

esempio che il bonus precedentemente non normato, ma in uso, venga da allora concesso

solo per metà, o del tutto eliminato, ecc.).

Ciò accade poiché la libera gestione del personale di tipo premiante è un istituto buono, che

permette flessibilità, ed è dunque giusto che esso trovi tutela per i lavoratori, ma è altrettanto

giusto che l'imprenditore possa liberarsene, poiché in caso contrario, se la situazione fosse

troppo soffocante, non verrebbe utilizzato.

• Da un punto di vista verticale, i rapporti di deroga peggiorativa tra legge, contratti nazionali

e contratti aziendali seguono il seguente ragionamento: a livello di principio il problema

della deroga peggiorativa da parte del contratto collettivo nazionale alla legge non si pone,

sia poiché, come detto in precedenza, si assiste ad un riparto di fatto delle competenze tale

per cui le due fonti normano aspetti diversi del rapporto di lavoro, sia perchè i contratti

collettivi nazionali nascono proprio con lo scopo di garantire ai lavoratori tutele maggiori di

quelle previste per legge; la questione che si pone riguarda dunque la possibilità da parte dei

contratti collettivi aziendali di derogare in peggio quelli nazionali e la legge, poiché anche se

tali contratti aziendali nascono anch'essi con lo scopi di incrementare le tutele, non di ridurle

(si ripensi a quanto detto riguardo il fatto che un contratto aziendale può contribuire a far

ottenere ai lavoratori fino al 20% circa della retribuzione prevista dal contratto nazionale,

sotto forma di bonus, o altro), va anche detto che essi possono avere necessità di derogare

alle norme nazionali qualora queste risultino inadatte ad uno specifico contesto aziendale

(con riferimento all'esempio posto in precedenza, si pensi all'ipotesi in cui il contratto

nazionale prevede un aumento in un settore in difficoltà, che una singola azienda in crisi

potrebbe non essere in grado di sostenere).

Ciò premesso, e ricordato (come più volte fatto sinora in precedenza trattando dei diritti

sindacali aziendali) che i contratti collettivi aziendali fanno riferimento alle grandi imprese

(più di 15 dipendenti), va detto che in tutti i provvedimenti che si sono susseguiti dal 2009 al

2014 non c'è mai stato un accordo in cui si sia scritto in modo chiaro che il contratto

aziendale possa peggiorare il nazionale; si è detto tuttavia che in situazione di crisi, per la

difesa dell'occupazione, in situazioni anomale, ecc., è fatta concessione ai contratti aziendali

di derogare peggiorativamente i contratti nazionali.

Una simile previsione era originariamente tesa a permettere una certa libertà agli

imprenditori ed alle RSA / RSU firmatarie del contratto aziendale, mantenendo tuttavia i

vincoli dati dalla legge, definita inizialmente inderogabile nelle sue previsioni (es. patto di

prova, obbligo di fedeltà e sicurezza, demansionamenti, ferie, congedi di maternità,

licenziamenti, ecc.), sulla base dell'osservazione che il diritto privato non potesse modificare

una norma di legge (un contratto contrario alla legge è nullo).

Con l'Art. 8 del D.L. 13 agosto 2011, n. 138, convertito dalla L. 148/2011, tuttavia, tale

anche limitazione è stata eliminata, permettendo dunque un'ancora maggiore

aziendalizzazione della regolazione. L'articolo in questione, rubricato “sostegno alla

contrattazione collettiva di prossimità” (l'uso linguistico è di chiamare “di prossimità”

qualunque collettivo che non sia “lontano”; normalmente si fa riferimento con tale locuzione

al contratto aziendale, ma possono esserci anche contratti collettivi territoriali (es. distretti

industriali, agricoltura ed artigianato locali, ecc.)), prevede infatti che:

“Il contratto collettivo aziendale stipulato dalle rappresentanze sindacali (RSA/RSU), può

realizzare specifiche intese con efficacia per tutti i lavoratori interessati (i dipendenti) a

condizione di essere sottoscritto sulla base di un criterio maggioritario con finalità di

maggiore occupazione, qualità dei contratti di lavoro, adozione di forme di partecipazione

dei lavoratori, emersione del lavoro irregolare, incrementi di competitività e salario, gestione

delle crisi, investimenti ed avvio di nuove attività”.

Ne deriva la possibilità per il contratto collettivo aziendale, qualora sia finalizzato al

raggiungimento degli obiettivi elencati, di derogare anche alla legge, potendo essere imposto

a tutti i lavoratori (anche agli iscritti ad un sindacato dissenziente od ai dis-iscritti da un

sindacato firmatario), alla sola condizione di esser stato firmato a maggioranza.

[Si tenga presente che con il sistema RSA la maggioranza si determina contano le deleghe

(quelle con cui si acconsente alla destinazione del 3% dello stipendio al sindacato), dunque

costituiranno la maggioranza quelle RSA che, insieme, avranno più del 50%+1 delle deleghe

espresse in azienda; con il sistema RSU, invece, la maggioranza è data dalla maggioranza

semplice (salvo astenuti) dei componenti della rappresentanza. Ciò significa che la

maggioranza firmataria, a livello concreto, non porta dietro di sé il consenso di una

percentuale particolarmente elevata di lavoratori, anzi, tuttavia queste sono le previsioni].

Pare evidente come la norma si fin troppo ampia, in quanto i descritti obiettivi paiono

tutt'altro che stringenti; si potrebbe ad esempio intendere come fine di miglioramento

qualitativo dei contratti di lavoro una maggior diffusione del tempo indeterminato rispetto al

termine; o si potrebbe pensare a forme di partecipazione dei lavoratori che prevedano,

nell'ambito di un modello dualistico, l'inserimento di qualche sindacalista nel consiglio di

sorveglianza (che nomina il consiglio di gestione; ma non direttamente nel consiglio di

gestione o nel collegio sindacale), così come, allo stesso modo, le stesse previsioni

potrebbero essere intese in tutt'altro senso.

Lo stesso articolo contiene inoltre altre due previsioni: una prima relativa alle materie che

risulta possibile normare nel contratto collettivo aziendale in deroga anche alla legge (es.

impianti audiovisivi e nuove tecnologie, ai fini di una nuova regolazione sui vincoli di

controllo; mansioni, e dunque demansionamento, oggi previsto anche come liberalizzazione

legale; contratto a termine, a orario ridotto, ecc.; liberalizzazione dello staff leasing,

anch'esso ad oggi introdotto per legge tramite il Jobs Act; orario di lavoro; modalità di

assunzione e disciplina; conseguenze del recesso dal rapporto di lavoro, ossia tutele da

licenziamento illegittimo, normate anch'esse di recente con il Jobs Act, ecc.), ed una seconda

che permette tutto ciò anche in deroga alle disposizioni di legge che disciplinano tali

materie, dunque consentendo anche deroghe peggiorative.

Per quanto la portata di tale previsione sia notevole, va detto che nei 4 anni trascorsi dalla

sua entrata in vigore ad oggi, non moltissimi sono stati i contratti collettivi aziendali

realizzati utilizzando tale possibilità di deroga.

In realtà non esistono stime precise, poiché dal momento che non esiste obbligo di citare le

leggi quando le si applica (es. facendo un acquisto, al bar come al supermercato, non si cita

certamente l'articolo del Codice Civile sulla compravendita), i contratti collettivi aziendali

che sfruttano la possibilità di deroga alla legge nazionale non sono titolati “Contratto

collettivo in base all'Art. 8 del D.L. 13 agosto 2011, n. 138” (anche perchè non sarebbe bello

presentare a dei lavoratori un contratto collettivo premettendo innanzitutto che esso deroga

peggiorativamente la legislazione vigente, anche considerando che 99 lavoratori su 100 nella

loro storia lavorativa non avranno nemmeno occasione di rendersi conto di tale deroga). In

linea di massima si può comunque affermare che alcuni contratti in tal senso sono stati

conclusi; non moltissimi, sia perchè i sindacati cercano comunque di evitare tali soluzioni,

sia perchè le deroghe peggiorative sono difficili da spiegare e motivare ai lavoratori, e

contenenti comunque deroghe sempre relative a previsioni che RSA e RSU si sono sentiti di

firmare.

Ambito pubblico

Il sindacalismo nel pubblico impiego è sempre stato un sindacalismo molto meno contestatore del

sindacalismo privato (anche a ragione del fatto che il pubblico impiego in parte è ancora, ma

soprattutto era un settore protetto, ad esempio per la particolare stabilità, assente nel privato, in cui

fino al '66 vigeva libertà di licenziamento), ed è definibile come corporativo, collaborativo ed

autonomo.

Esso (sindacalismo nel settore pubblico) si caratterizza innanzitutto come corporativo in quanto

organizzato per mestieri, e non per categorie, come avviene invece nel privato (es. c'è il sindacato

dei medici, degli impiegati all'anagrafe, degli ispettore del lavoro, ecc., mentre nel privato i

sindacati rappresentano sostanzialmente l'enorme categoria degli operai, che lavorano in settori

diversi).

È poi collaborativo in quanto meno apertamente conflittuale del sindacalismo nel settore privato,

qualificandosi invece come più partecipativo e dialogante, in conseguenza di una differenza di

“stile” (es. i sindacati nel settore pubblico premono per essere ascoltati, fanno “lobby”, ma

raramente scioperi, cortei, striscioni, ecc.).

Risulta di conseguenza tendenzialmente autonomo in quanto per le due ragioni di cui sopra fatica ad

identificarsi nel sindacalismo generalista confederale (dal momento che le tre 3 principali

confederazioni sono tutt'altro che corporative e collaborative).

Da tali caratteristiche deriva la spiegazione del fatto che la percentuale dei lavoratori sindacalizzati

nel pubblico impiego sia:

• Più alta che nel privato

[Nel pubblico impiego non c'è stato il crollo del tasso di sindacalizzazione che c'è stato nel

privato, perchè il modello collaborativo/partecipativo soffre meno degli eventi esterni

(contestazioni, crisi, ecc.) rispetto ad un modello basato sulla contestazione]

• Più omogeneamente distribuita che nel privato

[Come nel privato i lavoratori sindacalizzati fanno quasi per la loro totalità riferimento a

sindacati confederali, nel pubblico i lavoratori iscritti a sindacati autonomi di mestiere sono

tanti quanti (se non più dei) i lavoratori iscritti a sindacati confederali].

• Più orientata verso la CISL che nel privato

[I lavoratori iscritti a sindacati confederali sono prevalentemente orientali verso la CISL, più

in linea con il sindacalismo partecipativo tipico del pubblico, a differenza della CGIL, più

conflittuale. Se dunque nel privato è quest'ultima a fare la parte del leone, nel pubblico la

CISL è più forte o per lo meno forte come la CGIL].

Fatte tali premesse, relative al quadro attuale, va detto che la presenza sindacale nel settore pubblico

è sempre stata (sin dal 1948) piuttosto particolare, per ragioni diverse e molteplici, riconducibili alle

peculiarità del settore, intrinseche e normative, sostanzialmente derivanti dalle previsioni dell'Art.

97 della Costituzione

Tra queste, notevole rilievo assume il principio di legalità, in base al quale si prevede che il settore

pubblico debba essere in ogni suo aspetto disciplinato da norme di legge.

Come infatti il settore privato fa riferimento al principio costituzionale stabilito dall'Art. 41 secondo

cui “l'iniziativa economica è libera”, l'Art. 97 prevede che i pubblici uffici siano “organizzati

secondo disposizioni di legge... ”.

Una simile previsione costituisce una differenza enorme con tutto ciò che abbiamo visto nel mondo

privato (sindacalismo e contrattazione di fatto, non di diritto), ed ha sempre avuto conseguenze

rilevanti, sia prima che dopo la riforma del pubblico impiego del 1993 (di cui si è in parte già

parlato tempo fa, e che riprenderemo comunque nelle prossime righe).

Prima della riforma, quando i rapporti di lavoro con la Pubblica Amministrazione non erano regolati

da contratti, ma da atti amministrativi*, su cui (per una questione di gerarchia tra fonti) non sarebbe

potuto intervenire alcun contratto collettivo, l'applicazione dell'Art. 97 si traduceva in una totale

normazione del pubblico impiego da parte della legge, che disciplinava qualsiasi aspetto (orario,

mansioni, licenziamenti, mobilità aspettative, congedi, ferie, riposi, ecc.).

Naturalmente, anche in un simile contesto, già c'era trattativa sindacale (il sindacalismo nel settore

pubblico, come detto, esiste sin dal 1948; non si è certo sviluppato solo dopo la riforma del 1993!),

ma si svolgeva in modo informale, mediante convocazione “in segreto” dei rappresentanti sindacali

da parte dei vari Ministri, che avrebbero poi redatto le leggi di regolamentazione sulla base delle

richieste dei sindacalisti stessi (come detto, la trattazione non si traduceva nella redazione di

contratti collettivi).

*[Il pubblico impiegato non accettavo una proposta di lavoro, ma veniva chiamato con un

provvedimento d'imprerio, di concessione d'assunzione].

A seguito dell'epocale riforma della PA del '93, passata alla storia come privatizzazione

(contrattualizzazione) del pubblico impiego, ora chiamato lavoro alle dipendenze delle pubbliche

amministrazioni*, invece, il passaggio alla disciplina dei rapporti di lavoro mediante contratti anche

nel settore pubblico ha permesso l'introduzione dei contratti collettivi, anche qui come nel privato

articolati su due livelli, nazionale e decentrato**, ad integrazione dei nei-introdotti contratti

individuali. Non si è modificata tuttavia la previsione costituzionale dell'Art. 97, ed è per questo

che, per armonizzare i due aspetti, da allora (ed ancora oggi) sono i contratti collettivi a normare i

rapporti di lavoro, ma è la legge stessa a definire come tali contratti collettivi debbano essere nel

settore pubblico. L'esito non è molto distante da quanto analizzato nel settore privato, ma risulta

chiaramente più netto e più chiaro (essendo scritto in una norma, anzi che affidato al “diritto

comune”).

*[La differenza sta in primo luogo nel fatto che il termine “impiego” richiama “impiegato”, tale

rimando è stato eliminato in quanto la riforma ha introdotto anche nel settore pubblico le stesse

categorie previste nel privato: operati, impiegati, quadri, e dirigenti, per quanto di fatto la struttura

delle PA sia articolata soprattutto su impiegati e dirigenti; ed in secondo luogo nel passaggio al

plurale (“pubbliche amministrazioni” anzi che “pubblico impiego”), dovuto al fatto che con la

**[Quello che nel settore privato abbiamo conosciuto come contratto collettivo aziendale, nel

settore pubblico prende il nome di contratto collettivo decentrato poiché il Comune di Milano, così

come il Policlinico, ecc., non sono aziende. La sostanza è la medesima, poiché anche in questo caso

sono solo gli enti di dimensioni rilevanti (es. non di certo il Comune di Vernate) ad avere il

contratto collettivo decentrato, tuttavia la forma (la dicitura, in questo caso) è differente].

Lo stesso Art. 97, inoltre, al di là del principio di legalità di cui si è detto, porta con sé anche altre

due previsioni di rilevante importanza per il diritto sindacale nel settore pubblico.

Innanzitutto, la norma precedentemente citata prosegue definendo il principio di buon andamento

ed imparzialità: “[i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge...] in modo che

siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità”.

Tralasciando quanto riguarda il buon andamento, che non è interesse di questo corso approfondire,

occorre dare spazio ad una riflessione con riferimento al concetto di imparzialità.

Esso (principio di imparzialità) deve riguardare l'azione amministrativa, non l'amministrazione

come datore di lavoro, tuttavia il D.Lgs. 165/2001*, legge attuativa del principio di imparzialità nel

regolare il lavoro nelle PA, ha imposto la regola della parità di trattamento nella gestione delle

risorse umane. Come dunque nel settore privato il principio di libertà dell'iniziativa economica (Art.

41 della Costituzione) ha come riflesso una gestione delle risorse umane ispirata alla

differenziazione, nel settore pubblico il principio di imparzialità dell'azione amministrativa si

riflette in una gestione delle risorse umane di eguaglianza. Ciò assume rilievo nell'ottica sindacale

in quanto si traduce nell'impossibilità per le PA di prevedere personalizzazioni di carriere, bonus

incentivanti, ecc., con conseguente standardizzazione retributiva, ed in un differente ricorso da parte

di imprenditori privati e pubbliche amministrazioni al potere disciplinare (nel privato il ricorso allo

stesso è affidato all'intelligenza ed all'immediata valutazione dell'imprenditore, senza che sia

previsto alcun obbligo di parità di trattamento).

*[Successivamente modificato dal D.Lgs. 150/2009, noto come Riforma Brunetta].

In secondo luogo, l'ultimo comma dell'articolo prevede che “agli impieghi nelle pubbliche

amministrazioni” si acceda “mediante concorso”.

A dire il vero, anche l'accesso a posizioni private può avvenire mediante concorso, considerando

come tale il superamento di una serie di colloqui, tuttavia, la contemporanea validità dell'obbligo di

concorso e del principio di legalità fa sì che le regole che disciplinano i concorsi pubblici siano

previste da norme di legge, a differenza di quelle relative ai “concorsi” privati, la cui conduzione è

affidata agli imprenditori, ed il riflesso di tale previsione in ambito sindacale riguarda chiaramente

la disciplina delle assunzioni.

Tre punti vanno specificati a riguardo.

Va innanzitutto chiarito che il bando di concorso, pubblico o privato che sia, per un certo numero di

posti, non comporta necessariamente l'assunzione di un ugual numero di lavoratori, poiché può

accadere che nessuno dei partecipanti risponda alle caratteristiche della figura professionale

ricercata, e nessun bando può chiaramente obbligare il banditore ad assumere personale inadeguato.

In secondo luogo, per quanto la definizione delle regole delle trattative private sia lasciata agli

imprenditori, va detto che qualora questi rendano noto un annuncio al pubblico (corrispondente ad

un “bando”, anche se tale termine è utilizzato in genere solo nell'ambito del settore pubblico), sono

poi tenuti a rispettarne le previsioni, poiché si configura al riguardo una responsabilità

precontrattuale, o di trattativa, derivante dall'espansione del concetto della buona fede previsto dal

diritto privato.

Occorre infine considerare come spesso le procedure di selezione ed assunzione siano simili nel

pubblico e nel privato come conseguenza del fatto che dietro aziende private di forma societaria vi

sia in realtà una partecipazione pubblica*, anche maggioritaria.

[N.B.: In casi simili (es. ATM) si applicano le regole privatistiche, poiché per quanto la sostanza sia

pubblica, la forma è privatistica, ed i giuristi sono più formalisti che sostanzialisti].

*[Ci sono regole molto severe derivanti dalla normativa europea su come l'attore pubblico possa

gestire i servizi tramite esternalizzazione, in base alle quali si prevede che le pubbliche

amministrazioni possano alternativamente: 1) affidare un servizio ad un'azienda privata, ricorrendo

dunque al mercato; 2) gestire il servizio “entrando” come azioniste in una società privata; 3)

assumere direttamente pubblici dipendenti ed affidar loro la gestione del servizio in questione

in house)].

(servizio

Si ricava da tutto quanto detto come il contratto collettivo in ambito pubblico finisca per adempiere

ad una funzione identica a quella che svolge nel settore privato, integrando la fonte legale a motivo

del fatto che in molto realtà non si svilupperà il contratto decentrato, con la previsione però di

alcune differenze derivanti dalla diversa disciplina dei due settori (che pur godendo dal 1993 di una

regolazione comune, rimangono realtà profondamente diverse).

[Volendo richiamare alcune peculiarità già trattate del settore pubblico rispetto al privato, si pensi

ad esempio alla distinzione tra responsabilità disciplinare e responsabilità dirigenziale, od al fatto

che le PA siano in concorrenza solo con se stesse].

Tra tali differenze tra settore pubblico e settore privato in materia di diritto sindacale, oltre a quelle

già citate derivanti dall'Art. 97 della Costituzione, vanno annoverate anche le seguenti:

• Impossibilità per il contratto decentrato di derogare al contratto nazionale

Nell'ambito dei contratti collettivi del settore pubblico (anch'essi di durata triennale ed

articolati su due livelli, come nel settore privato) p fatto divieto ai contratti decentrati di

derogare alle previsioni dei contratti collettivi nazionali, a pena della nullità delle clausole

derogatorie, sostituite di diritto da quelle dei contratti nazionali.

• Possibilità di coesistenza dei modelli RSA ed RSU

A differenza che nel settore privato, nel settore pubblico i sindacati autonomi sono molto

forti, ragione per cui i sindacati confederali tendono a fare “fronte comune”, riunendosi in

un'RSU, mentre i sindacati autonomi decidono di non partecipare a tale RSU, portando

avanti la propria attività come RSA.

Dal momento che anche nel settore pubblico la determinazione della forza contrattuale si

basa sul parametro del 5% come media ponderata dei risultati dell'applicazione del criterio

associativo e del criterio elettivo, ciò significa che per poter partecipare alle trattative di

Roma i sindacati confederali dovranno aver ottenuto almeno il 10% dei voti nelle elezioni

RSU (ipotizzando che non abbiano deleghe; dunque la media tra 10% e 0% fa 5%), e che i

sindacati autonomi dovranno aver ottenuto almeno il 10% delle deleghe (poiché non

partecipano alle elezioni RSU, non presentano liste, dunque è impossibile che prendano

voti). Evidentemente, dal momento che l'affluenza alle elezioni RSU sarà bassa in ragione

dell'alto tasso di sindacalizzazione autonoma, non partecipante alle elezioni, per i sindacati

confederali sarà molto più semplice ottenere il 10% dei voti espressi (es. 3 voti a favore del

tal sindacato su 30 lavoratori che hanno votato di 100 assunti nella tal amministrazione;

infatti, l'affluenza media alle elezioni RSU è nel pubblico di circa il 30%) rispetto a quanto

dovranno faticare i sindacati autonomi per ottenere il 10% delle deleghe, ma il sistema è

costruito a favore dei sindacati confederali proprio perchè ideato dagli stessi prima del 1993.

Ciò è dimostrato anche dal fatto che, dal momento che i contratti collettivi vengono firmati a

maggioranza, risulta molto più facile per dei sindacati confederali piuttosto che per dei

sindacati autonomi raggiungere a Roma il 51% della rappresentanza.

[Es. Se un sindacato confederale prende 6 voti su 30 alle elezioni RSU avrà il 20% secondo

il criterio elettivo. Ipotizzando che non abbia deleghe la sua media sarà del 10%, che tornerà

tuttavia ad essere 20% a Roma, dal momento che da tale contrattazione vengono esclusi tutti

i sindacati che non raggiungono il 5%, che sono circa il 50% del totale. A tale sindacato

basterà dunque allearsi con un sindacato che abbia il 31% (ad esempio perchè abbia preso

qualche voto in più nelle elezioni RSU) per poter firmare il contratto collettivo.

Un sindacato autonomo che avesse il 10% delle deleghe, e si presentasse a Roma dunque

con il 10% (5% in azienda per la media con il criterio elettivo, che ritorna però 10% per

l'esclusione dei sindacati minori dalla contrattazione nazionale) dovrebbe invece

“recuperare” ben il 41% per risultare firmatario, cosa per nulla semplice!]

• Maggior potere contrattuale dei sindacati autonomi

I sindacati autonomi, praticamente inesistenti nel privato, hanno nel settore pubblico un

notevole potere contrattuale in quanto, a seconda dei mestieri, posso creare problemi molto

superiori al numero di persone coinvolte.

Si pensi ad esempio al sindacato autonomo dei controllori di volo: uno sciopero che

coinvolga anche solo due controllori di volo bloccherebbe il traffico aereo di un aeroporto,

con conseguente immobilizzazione dei trasporti aerei in mezzo Paese. Ne deriva una

notevole forza contrattuale, dipendente anche dal settore economico di riferimento: il settore

pubblico fa da sempre* riferimento essenzialmente al terziario (così come primario e

secondario sono invece tradizionalmente privati), e proprio tale settore economico gode del

più forte impatto sull'utenza (impatto diretto; primario e secondario hanno invece un impatto

indiretto).

[Volendo spiegare tale concetto con un esempio concreto si pensi a come lo sciopero di due

lavoratori del settore primario o del secondario risulti irrilevante, poiché i pomodori non

raccolti oggi potrebbero essere raccolti più maturi domani, o la portiera d'automobile non

verniciata oggi potrebbe al massimo ad un ritardo di un giorno nella consegna di una

macchina, e come invece, esattamente come detto sopra, anche un piccolo sciopero nel

settore terziario possa risultare di impatto devastante].

*[Un tempo gli unici servizi previsti erano quelli postali, d'anagrafe, e di trasporto, tutti in

mano pubblica. Ora le cose sono cambiate, il settore dei servizi si è incredibilmente espanso,

e ve ne è entrato a far parte anche il mondo privato; rimangono tuttavia dei “comparti”** di

tale settore terziario fondamentalmente in mano pubblica].

**[Non si tratta dei diversi comparti in cui è organizzata la PA da dopo la riforma del 1993

(es. sanità, scuola, Stato, ecc.)].

• Vincolo di risorse

Le previsioni dei contratti collettivi del settore pubblico sono soggette al rispetto del patto di

stabilità; è per questo che ad oggi sono ancora in proroga nel settore pubblico i contratti

collettivi scaduti il 31/12/2011. Mancano le risorse su cui innestare una trattativa, dunque la

contrattazione collettiva nel pubblico è di fatto ferma dal 2008 (anno in cui si sono siglati i

contratti scaduti nel 2011), con conseguente inattività dell'ARAN.

• Mancata applicazione di alcune previsioni di legge

Non tutte le previsioni di legge applicabili al settore privato possono essere applicate anche

al settore pubblico; il cosiddetto contratto a tutele crescenti, ad esempio, non si applica alle

PA, in quanto il D.Lgs. ad esso relativo prevede uno specifico comma che lo vieta.

Lo sciopero

Come già visto in più occasioni in passato, lo sciopero è l'istituto più “strano” previsto dal nostro

ordinamento giuridico, in quanto rappresenta l'unico caso di autorizzazione dell'uso della forza

(chiaramente non intesa come violenza attiva, ma nel senso di resistenza passiva a titolo di protesta)

da parte della norma costituzionale, che classifica anzi tale uso della forza come diritto.

Di norma, l'uso della forza inteso come violenza attiva rappresenta invece un reato, e ciò vale

naturalmente anche qualora reati a base violenta quali percosse, lesioni, risse, omicidi (pensando

alla violenza fisica) o ingiurie, e minacce (se si pensa alla violenza morale) si verifichino in caso di

sciopero, dal momento che lo stesso, come detto, è tale e dunque legittimo solo rimanendo

nell'ambito della resistenza passiva.

[N.B.: Come vedremo, in caso di sciopero possono configurarsi anche reati di altro genere, quali

occupazione stradale, occupazione d'azienda, violazione di domicilio, sequestro di persona, ecc.].

Da un punto di vista storico va detto che fino al 1889 lo sciopero era considerato reato, in quanto

non si dava evidenza alla distinzione tra uso attivo e passivo della forza; a partire da tale data,

tuttavia, si prese atto della non pericolosità pubblica dello sciopero in ambito di ordine sociale,

derivante dal fatto che esso possa essere ricondotto alla resistenza passiva anzi che alla violenza

attiva, ed esso venne riconosciuto dunque come libertà finalizzata alla difesa, a titolo di protesta.

In tale ottica, lo sciopero-libertà richiama il principio di libera manifestazione del pensiero, e l'idea

di sciopero viene quindi ricondotta a quei comportamenti che rispondono al concetto generale di

libertà (libertà di circolazione, manifestazione del pensiero, riunione, circolazione, ecc.).

Definire la libertà di sciopero, tuttavia, pur nel riconoscimento di tale libertà da parte

dell'ordinamento, non esclude l'inadempimento contrattuale; fino al 1948, dunque, libertà di

sciopero significava tanto libertà di scioperare, quanto rischio di sanzioni disciplinari fino al

licenziamento (si ricordi a riguardo che fino al 1966 esisteva libertà di sciopero, senza nemmeno

necessità di giustificazione dello stesso), ed in un simile contesto l'effettività dello sciopero

dipendeva chiaramente ancor più di oggi dal numero degli scioperanti (es. uno sciopero che avesse

coinvolto solo 3 lavoratori su 200 avrebbe quasi sicuramente comportato il licenziamento dei 3

scioperanti, facilmente sostituibili; ben diverso il caso di uno sciopero che avesse coinvolto 180

lavoratori su 200, in quanto, non potendo sostituire una simile mole di forza lavoro, l'imprenditore

si sarebbe in tal caso trovato costretto ad accettare lo sciopero senza prendere gravi provvedimenti).

Solo con il 1948, con l'Art. 40 della Costituzione, la libertà di sciopero è divenuta diritto,

formalizzato nella previsione costituzionale secondo cui “Il diritto di sciopero si esercita nell'ambito

delle leggi che lo regolano”.

Si tratta di una definizione minimalista, ma che in quanto tale permette di comprendere il maggior

numero possibile di comportamenti di resistenza passiva, definita come “astensione collettiva dal

lavoro”.

[N.B.: Ad oggi lo sciopero è diritto garantito anche dall'Art. 28 della Carta di Nizza, carta dei diritti

fondamentali dei cittadini europei (→ cittadinanza di secondo grado)].

Tutt'altro che semplice è infatti chiarire quali siano i confini dello sciopero, e dunque a che punto

esso sfoci in fattispecie illecite.

Si consideri ad esempio il caso di lavoratori che, in caso di sciopero, decidano di non lavorare,

rimanendo però sul luogo di lavoro: qual è il limite tra il diritto di sciopero ed il reato di

occupazione d'azienda? Volendo rispondere a tale quesito, introdotto a titolo d'esempio, va detto che

lo sciopero bianco si configura di norma come legittimo, ma incontra il limite del reato

d'occupazione d'azienda nella conclusione dell'orario di lavoro: lo sciopero è tale, e dunque

legittimo, finchè rimane nell'ambito dell'orario di lavoro (come desumibile anche dalla definizione

di sciopero quale astensione dal lavoro), ma è fatto divieto ai lavoratori di occupare l'azienda oltre

tale termine, pena la responsabilità penale per occupazione d'azienda (Art. 508 del Codice Penale).

[Volendo allargare lo sguardo al contesto internazionale, si tenga presente che in Francia, dove la

tradizione di contestazione è più forte che nel nostro Paese, allo sciopero bianco è spesso associato

il sequestro del dirigente, cui viene impedito di allontanarsi dall'azienda circondandone l'ufficio].

A livello generale, si presume in ogni caso che la durata dello sciopero coincida con quanto indicato

in sede di proclamazione dello sciopero stesso, in cui può essere previsto che lo sciopero duri

un'intera giornata lavorativa, così come alcune ore, o pochi minuti.

[N.B.: Si tenga conto del fatto che gli scioperi di pochi minuti, proclamati ad esempio a seguito di

un incidente come occasione per protestare contro le scarse condizioni di sicurezza sul lavoro, sono

definiti simbolici, ma lo sono soltanto fino ad un certo punto, poiché in settori quali quello dei

trasporti, anche pochi minuti di ritardo possono avere risonanze notevolissime in termini di ritardi,

cancellazioni, impossibilità di rispettare le coincidenze, ecc.]

L'atto di proclamazione non è di per sé richiesto per legge, ma risulta necessario ai fini

dell'organizzazione collettiva dello sciopero (che si ricordi risulta definibile come astensione

collettiva dal lavoro), e la chiamata allo sciopero resa pubblica mediante la proclamazione dello

stesso riguarda tutti i lavoratori, esattamente come la chiamata in assemblea od al voto (per le

elezioni RSU): il diritto di sciopero spetta ad ogni lavoratore, anche ai non iscritti ad alcun

sindacato, ed è anzi notevole prova di forza da parte dei sindacati, anche con pochi iscritti,

coinvolgere nei propri scioperi un numero significativo di lavoratori, anche “non sindacalizzati”.

Ovviamente, per quanto rivolta a tutti, la chiamata allo sciopero prevede libera adesione, anche in

termini di durata dello sciopero stesso: ciascun lavoratore può liberamente scegliere se scioperare

per tutta la durata dello sciopero indicata in sede di proclamazione dello stesso, oppure se scioperare

in modo soltanto “parziale”, sia perchè è possibile che la durata dello sciopero ecceda o coinvolga

solo parzialmente l'orario di lavoro di un lavoratore, sia perchè diretta conseguenza dell'esercizio

del diritto di sciopero è la perdita del diritto alla retribuzione (per il principio di corrispettività), cui i

lavoratori sono sempre attenti e sensibili.

Ne risulta come sia obiettivo dei sindacati proclamare scioperi che ottengano il maggior numero

possibile di partecipanti (poiché lo stesso è uno degli indicatori per la valutazione dell'efficacia

dello sciopero*) minimizzando la perdita di retribuzione per gli stessi, anche perchè riducendo il

numero di ore di astensione dal lavoro richieste, e dunque riducendo la perdita di retribuzione, si

allarga molto la platea degli aderenti (come tanti sono disposti a perdere un'ora di retribuzione,

pochissimi sono disposti a perdere il compenso di un'intera giornata di retribuzione: il rapporto non

è direttamente proporzionale). È per questo che sono stati ideati i cosiddetti scioperi articolati,

altrimenti detti “a singhiozzo” o “a scacchiera”, organizzati in modo tale da coinvolgere diversi

reparti in modo alternato (es. dalle 8 alle 9 sciopera il reparto A della catena di montaggio; dalle 9

alle 10 sciopera il reparto B; dalle 10 alle 11 il reparto C, ecc.; a livello complessivo tutti i lavoratori

scioperano soltanto un'ora, ma l'attività d'impresa è ferma). Scioperi simili portano con sé effetti

enormi di disorganizzazione, ma come si accennava in parentesi i lavoratori avranno diritto alla

retribuzione per tutte le ore in cui non avranno scioperato, nonostante un'eventuale effettiva

inattività dovuta al blocco dell'attività derivante dall'effetto di disorganizzazione (l'imprenditore non

utiliter data).

potrà nemmeno obiettare che la prestazione non sia stata

*[Il numero di lavoratori aderenti ad uno sciopero testimonia quante persone credano nell'idea

sottostante lo stesso; il numero di ore di lavoro perse a livello complessivo a causa dello sciopero

indica invece il danno subito dall'impresa].

Un discorso particolare va fatto riguardo settori quali sanità, scuola, servizi, trasporti, ecc., oggetto

di un'attenzione particolare del legislatore in quanto rivolti al pubblico, e dunque soggetti a

regolamentazione.

Premesso che il dettato costituzionale secondo cui “il diritto di sciopero si esercita nell'ambito delle

leggi che lo regolano” sarebbe di per sé passibile di due interpretazioni alternative, parafrasabili

come segue:

• “Finchè non c'è una legge di regolamentazione il diritto di sciopero c'è, ma non si può

esercitare”

• “Il diritto di sciopero esiste e si può esercitare in qualunque caso, ma se esistono leggi a

riguardo vanno rispettate”

va detto che, tra le due, è prevalsa la seconda, in quanto la prima è stata ritenuta troppo restrittiva.

Posto ciò, è dato storico che il problema della regolamentazione dello sciopero nel settore dei

servizi (cfr. settori sopra elencati) sia emerso in particolare con la terziarizzazione degli anni '80.

In epoche precedenti, infatti, il terziario era concepito prevalentemente come settore di servizi alle

imprese, con conseguente ricaduta di eventuali scioperi solo sulle stesse; con l'esplosione dei servizi

agli utenti, al pubblico degli anni '80, tuttavia, si è posta la questione della tutela di tali utenti.

Se infatti uno sciopero che agisca solo a livello di danno all'imprenditore (sciopero contrattuale)

può avere come non avere ricadute sugli utenti, ad esempio poiché l'imprenditore riesce a

recuperare i tempi di produzione, e dunque normalmente non coinvolge l'opinione pubblica; uno

sciopero che abbia motivazione non contrattuale, ma economica in senso ampio, e cerchi dunque di

sensibilizzare come interlocutore non il singolo imprenditore, ma l'attore politico, responsabile delle

riforme, sfrutta l'effetto di disagio sugli utenti in modo che il malcontento commuova l'opinione

pubblica, a danno però degli utenti stessi.

Per rendere il caso concreto, si pensi a trasportatori (es. ATM, Trenitalia, ecc.) in sciopero per la

riforma della scuola: il motivo dello sciopero non è strettamente legato alla loro attività, ma come

visto in passato, oltre che puramente economico, lo sciopero può anche essere di tipo economico-

politico (economico nell'oggetto, politico nel destinatario), dunque tali lavoratori scioperando

“danneggiano” l'imprenditore solo in via strumentale, avendo invece come obiettivo la

sensibilizzazione riguardo il problema alla base dello sciopero del pubblico*, su cui grava il disagio

dello sciopero stesso. pro populo]

*[Il termine “pubblico” deriva dal latino

Come tutelare dunque tali utenti?

Prima di rispondere a tale quesito è necessario aprire una parentesi, per specificare che il confine tra

sciopero economico od economico-politico e “sciopero politico”*, e dunque il limite all'obbligo di

pazientare da parte dell'imprenditore, è stato chiarito nel 1969 da una sentenza della Corte

Costituzionale** rimasta un caposaldo del diritto sindacale. In tale occasione la Corte ha definito

come economica / economico-politica, e dunque accettabile alla base di uno sciopero, una

motivazione che anche indirettamente riguardi, se non le condizioni di lavoro, almeno le condizioni

di vita dei lavoratori (es. legge finanziaria, politica della casa, ecc., che incidono sul concetto di

retribuzione sufficiente, variabile appunto a seconda di determinate situazioni di contesto esterne);

definendo invece puramente politica, e dunque inaccettabile quale motivo di sciopero, una

motivazione che non abbia nemmeno un minimo aggancio alle condizioni di vita dei lavoratori (es.

politica estera ed internazionale). In quest'ultimo caso, la protesta si inquadra nell'ambito della

libera manifestazione del pensiero (Art. 21 della Costituzione), ma non costituisce sciopero ai sensi

dell'Art. 40 del testo costituzionale e dunque, non qualificandosi come diritto, espone a sanzioni

fino al licenziamento.

*[Il termine “sciopero politico” è tra virgolette poiché, come visto in passato, lo sciopero

propriamente inteso ha motivazioni economiche o al più economico-politiche; una protesta fondata

soltanto su motivazioni politiche non dovrebbe dunque nemmeno potersi qualificare come sciopero,

non avendo infatti alcuno dei caratteri del diritto costituzionalmente riconosciuto].

**[N.B.: Dal 1930 ed ancora oggi, l'Art. 503 del Codice Penale prevede il reato di sciopero. La

citata sentenza della Corte Costituzionale del 1969 (da inquadrarsi anche nel contesto storico del

biennio di contestazione) ha definito che non si tratta di una contraddizione con il diritto di sciopero

previsto dall'Art. 40 in quanto la fattispecie di reato è riservata a “scioperi” che dovessero avere

finalità rivoluzionaria (si tratta sostanzialmente di una norma con funzione di clausola di

salvaguardia dello Stato contro la sovversione dell'ordinamento costituzionale). Lo sciopero (inteso

in questa frase nel senso ampio di “protesta” è dunque diritto (e sciopero propriamente detto) se

economico o economico-politico; è libertà se politico; ed è reato se ha finalità sovversive o

rivoluzionarie (ipotesi fortunatamente mai realizzatasi per ora)].

Tornando alla questione della tutela degli utenti in caso di sciopero politico-economico nel settore

dei servizi al pubblico, va finalmente detto che nel 1990, a seguito della già citata espansione dei

servizi al pubblico del settore terziario del decennio precedente, ci si rese conto dell'ingiustizia

derivante dalla strumentalizzazione degli utenti da parte degli scioperanti che volessero far leva

sull'opinione pubblica.

Venne dunque in tale anno emanata quella che ancor oggi, seppur con le modifiche intervenute nel

tempo, è l'unica legge di regolamentazione dello sciopero (L. 146/1990). Tale norma limita

l'esercizio del diritto di sciopero nei servizi al pubblico di tipo essenziale* (cfr. paragrafo “Il diritto

sindacale: oggetto, fonti, e storia”), definendo la necessità di mantenimento in tali servizi della

cosiddette prestazioni indispensabili: nulla toglie di per sé il diritto allo sciopero ai lavoratori

coinvolti nei servizi pubblici essenziali, quali quelli scolastici, di trasporto, sanitari, bancari, postali,

ecc., ma data la rilevanza sociale di tali servizi, che non possono essere lasciati completamente

“sguarniti” per non ledere diritti ugualmente importanti (rispetto al diritto di sciopero) quali il

diritto alla salute, all'istruzione, alla sicurezza, alla circolazione, comunicazione, previdenza (es.

erogazione delle pensioni da parte di poste e banche) ed assistenza, il legislatore** definisce la

necessità di garantire almeno un livello minimo*** di prestazioni (es. 2 treni su 10; 2 infermieri su

10; 2 insegnanti su 10 e gli scrutini; ecc.), tale per cui ci saranno turni di lavoro in cui i lavoratori

potranno scegliere se scioperare o meno, come normalmente accade, e turni in cui alcuni lavoratori

saranno invece obbligati a lavorare, nonostante lo sciopero.

*[Sono essenziali quei servizi che rimandano alle condizioni di lavoro di sé e della propria famiglia

(Art. 36 Costituzione); non sono invece generalmente essenziali i servizi relativi a turismo,

ristorazione, e divertimento, tranne casi eccezionali quali Scala, Uffizi, ecc.].

**[In realtà esistono notevoli difficoltà tecniche alla puntuale definizione delle prestazioni

indispensabili da parte della legge, dunque a ciò provvedono i contratti collettivi].

***[Se anzi che le sole prestazioni indispensabili fossero per legge richieste le normali prestazioni

di lavoro si cancellerebbe lo sciopero da tali settori].

Tale legge del '90 è stata riformata nel 2000 (L. 83/2000) in seguito ad una forte preoccupazione

legata all'effettività della legge nel settore dei trasporti in occasione del Giubileo.

La riforma del 2000 ha apportato alcuni correttivi, tra cui in primo luogo la previsione dell'obbligo

di motivazione dello sciopero, tale per cui, una volta avvisata l'utenza, di norma mediante

proclamazione con 5 giorni (di diritto liberi, anche se per prassi si contano anche il giorno

dell'avviso e dello sciopero) d'anticipo sullo sciopero, lo stesso non può più essere revocato se non a

seguito di accoglimento delle richieste alla base dello sciopero (in altre parole è bastata la minaccia

di sciopero a sollecitare il legislatore).

Altro correttivo è stato poi la previsione del divieto di concentrazione degli scioperi, tale per cui

non è possibile fare scioperi che insistano su servizi diversi, ma in modo contemporaneo, tanto che

risulti impossibile l'esercizio di diritti fondamentali (es. diritto di circolazione in caso di sciopero

congiunto di treni, autobus, metropolitane, aerei, ecc.).

Terzo correttivo introdotto nel 2000 è stata infine l'estensione delle regole sin qui esposte anche ai

lavoratori autonomi (es. tassisti e benzinai che, non essendo lavoratori subordinati non potrebbero

scioperare nel senso proprio del termine, ma se di fatto lo fanno creano comunque grossi disagi).

Sulle regole descritte vigila come autorità garante la Commissione di garanzia, organismo

indipendente di 9 membri, tra cui un Presidente, nominato ogni 4 anni su designazione dei

Presidenti delle camere, e tale autorità può procedere con ambia discrezione anche tramite

rilevazioni d'ufficio (ampia libertà).

Qualora la prevenzione non sia sufficiente, tuttavia, entra il gioco l'apparato sanzionatorio

appositamente previsto per disciplinare il mancato rispetto della regolamentazione sullo sciopero.

Tale sistema di regole non si qualifica come eccessivamente rigido, sia poiché l'estremo dissenso

facere

sarebbe altrimenti portato ad esplode in altro modo, sia perchè gli obblighi di sono

incoercibili (es. non è possibile costringere con la forza un autista a lavorare per garantire le

prestazioni di trasporto indispensabili), ma questo comporta, per contro, anche una sua non ottimale

effettività.

Per assicurare il pieno rispetto delle norme sarebbe infatti necessario associare alla violazione delle

stessa una sanzione penale; risulta tuttavia estremamente complesso far comprendere ai lavoratori

(generalmente non esperti né di diritto del lavoro né di diritto sindacale) che il loro dissenso possa

sfociare in reato, e si preferisce dunque evitare tale tipo di sanzione, anche per evitare di inviare con

essa un messaggio di ritorno al periodo fascista dittatoriale.

Sono dunque in vigore sanzioni cosiddette pre-penali, di taglio privatistico o pubblicistico:

• Le sanzioni privatistiche (di diritto privato, di cui il diritto del lavoro è una costola)

riguardano prevalentemente i lavoratori subordinati, cui si applicano le sanzioni disciplinari

discusse in passato (es. multa di 4 ore, sospensione fino a 10 giorni), ma con divieto di

licenziamento)

[N.B.: Con la riforma del 2000 tali sanzioni disciplinari sono state rese oggetto di dovere

disciplinare (anzi che del normale potere disciplinare) al fine di garantirne una maggiore

applicazione; la mancata irrogazione di una sanzione comporterebbe infatti per il dirigente

dell'impresa una sospensione di 6 mesi dal servizio ed una sanzione amministrativa].

• Le sanzioni pubblicistiche (che, non essendo penali, si qualificano come amministrative)

riguardano invece i sindacati , le imprese e gestori pubblici , ed i lavoratori autonomi (es.

tassista e benzinaio), e consistono in multe.

[Es. Il sindacato X non ha dato preavviso di sciopero, od ha ritirato lo sciopero dopo la

proclamazione all'utenza nonostante non sia stato accontentato nelle richieste alla base dello

stesso (in entrambi i casi il sindacato si espone ad una multa amministrativa di 25'000€);

l'impresa ABC non ha comunicato al lavoratore Paolo Rossi che il suo turno rientrava tra

quelli di lavoro obbligatorio per la garanzia delle prestazioni indispensabili; ecc.]

Come accennato, si tratta di un apparato sanzionatorio piuttosto debole, che rende evidente come il

legislatore abbia cercato l'effettività della legge nel buon costume più che nell'apparato

sanzionatorio. Esiste dunque un livello ulteriore di sanzioni, applicabile in caso di pericolo grave ed

immediato di danno alla persona: in simili situazioni il Prefetto, rappresentante del Governo nella

Provincia (in caso di sciopero a livello locale) oppure il Presidente del Consiglio dei Ministri, od un

Ministro da lui delegato (se lo sciopero è a livello nazionale) hanno potere di precettare* i lavoratori

scioperanti, e se il mancato rispetto dell'obbligo di lavoro al fine della garanzia delle prestazioni

minime in assenza di precettazione, come detto, porta ad una “semplice” sanzione disciplinare, il

mancato rispetto di tale obbligo a seguito di precettazione comporta una sanzione di 516€ per ogni

giorno di contravvenzione all'ordine.

L'ordine di precettazione è un atto amministrativo, ed in quanto tale ha specifici tempi di redazione;

se un sindacato dovesse violare l'obbligo di preavviso ed organizzare uno sciopero che non tuteli le

prestazioni indispensabili, potrebbe dunque volerci anche mezza giornata prima che ci si renda

conto della situazione, ossia del fatto che c'è uno sciopero in atto, e le stesse sanzioni previste per

simili comportamenti sono in realtà anche in questo caso meno pesanti di quanto appaia, poiché

possono essere pagate ad esempio tramite una colletta sindacale, ma il legislatore non ha voluto

andare oltre, nell'ottica che sia comunque meglio lasciare spazio a tali forme di dissenso, anche

forti, piuttosto che portare i lavoratori ad esprimersi in cortei fautori di disordini, devastazioni, ecc.

Approfondimenti

1 - Il contratto a tutele crescenti

Si è parlato moltissimo in questi giorni (fine Febbraio 2015) del nuovo "contratto di lavoro a tutele

crescenti"; cercheremo in questo approfondimento di capire di cosa si tratta, e che modifiche

introduce alla disciplina previgente.

Va innanzitutto detto che il "nuovo contratto di lavoro", definito D.Lgs 22/2015, a dispetto del

modo con cui è stato gergalmente definito, non è in realtà una nuova tipologia conrattuale: nessuna

modifica viene apportata all'Art. 2094 del Codice Civile, ed il contratto di lavoro subordinato

rimane esattamente quello che conosciamo.

A partire dal 1/03/15, tuttavia, i dipendenti di nuova assunzione saranno soggetti a strumenti di

tutela relativi al licenziamento illegittimo differenti da quelli in vigore ad oggi e che saranno

applicati a tutti i dipendenti assunti entro il 28/02.

In buona sostanza, la disciplina attuale ad esaurimento man mano che si chiuderanno i rapporti di

lavoro già in vigore, ed a poco a poco la nuova disciplina ne prenderà il posto, rimanendo però nel

frattempo in un regime di compresenza di discipline.

Prima di addentrarci nell'analisi delle differenze che distinguono le due discipline, d'ora in avanti

convenzionalmente chiamate "Tutela A" (valida per le assunzioni precedenti il 1/03/15) e "Tutela

B" (valida per le assunzioni dal 1/03/15 in avanti), sono necessarie alcune premesse, relative ad

esempio all'istituto del licenziamento, ed alla differenza tra licenziamento legittimo e licenziamento

illegittimo.

Per comprendere le ragioni dell'istituto del licenziamento va innanzitutto richiamata la natura di

contratto di durata del contratto di lavoro: posto che un simile contratto non può avere durata

vitalizia o perpetua poiché è fatto ne divieto nel nostro ordinamento nell'ambito del diritto del

lavoro, la prima domanda che ci si pone una volta stipulato un contratto riguarda appunto la sua

durata.

Qualora essa sia determinata il contratto si scioglie a scadenza, senza ulteriori problematiche (il

recesso anticipato dal contratto a termine è consentito infatti per entrambe le parti solo in presenza

di giusta causa, ossia di un fatto di gravità tale da non consentire la prosecuzione nemmeno

provvisoria del rapporto di lavoro); spesso però in sede di stipula del contratto le parti non sanno

che termine indicare, o non vogliono indicarlo, configurando dunque un contratto di lavoro a tempo

indeterminato.

In tal caso, poiché come detto l'obbligo lavorativo non può essere vitalizio o perpetuo, è necessario

indagare le modalità di cessazione del rapporto, e tra queste si trovano da un lato la risoluzione

consensuale, e dall'altro le dimissioni ed il licenziamento.

La risoluzione consensuale nasce come traduzione della regola privatistica per cui “ciò che

consensualmente si crea, consensualmente si distrugge”, e prevede la possibilità di stipula di un

contratto* con cui le parti risolvano consensualmente il rapporto.

Quando però manca il consenso di entrambe le parti nella volontà di sciogliere il rapporto di lavoro

a tempo indeterminato, occorre ricorrere agli strumenti unilaterali delle dimissioni o del

licenziamento (preceduti da preavviso, temporale o monetizzato).

*[La definizione generale di contratto, data dall'Art. 1321 del Codice Civile, indica infatti anche

l'eliminazione di rapporti giuridici patrimoniali tra le funzioni dello stesso].

Posto che sono rarissimi i casi in cui l'imprenditore riceve dalle dimissioni del lavoratore un danno


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Corso di laurea: Corso di laurea in Economia
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