Appunti di Diritto del lavoro - Parte 2 di 4

Diligenza, obbedienza, fedeltà, luogo, e durata della prestazione di lavoro

Diligenza, obbedienza, fedeltà, luogo e durata sono gli elementi qualificanti della prestazione, in quanto la descrivono indicandone il "che cosa" (obbedienza), il "come" (diligenza e fedeltà), il "dove" (luogo) ed il "quando" (durata). Analizzeremo di seguito tali elementi, soffermandoci soltanto su quelli non ancora trattati.

Diligenza ed obbedienza

Diligenza ed obbedienza sono obblighi normati all'Art. 2104 del Codice Civile e, come detto, descrivono il "che cosa" ed il "come" della prestazione. Il "che cosa", ossia l'obbedienza, è il comportamento lavorativo (del lavoratore) che garantisce l'adempimento in relazione alla subordinazione accettata nel contratto, e dunque al potere direttivo dell'imprenditore. Su tale concetto non diciamo altro in questa sede, poiché si è già diffusamente trattato dell'obbedienza descrivendo la subordinazione nei suoi vari aspetti.

Il "come", ossia la diligenza, è invece l'atteggiamento con cui il lavoratore è chiamato ad assolvere al suo dovere d'obbedienza. Esistono nel nostro ordinamento "gradi" diversi di diligenza, e quella relativa ai lavoratori subordinati è il più completo; essi (lavoratori subordinati) sono infatti tenuti in primo luogo ad osservare la diligenza così come prevista per tutti gli obbligati d'Italia a livello d'impegno da porre nell'adempimento (cfr. Art. 1176, primo comma, del Codice Civile), ma in quanto lavoratori sono chiamati anche, in secondo luogo, a garantire professionalità, oltre che impegno (cfr. Art. 1176, secondo comma, del Codice Civile).

In quanto lavoratori subordinati*, inoltre, essi devono anche comportarsi in modo positivamente orientato all'interesse superiore dell'economia nazionale (cfr. Art. 2104 del Codice Civile), ossia alla competitività del sistema Paese. Si tratta in quest'ultimo caso di un retaggio del periodo in cui è stato scritto il Codice Civile, di una norma "invecchiata" da quando siamo entrati in un ambito di libero mercato, ed in particolare di libera circolazione delle persone**. Anche in questo caso non è necessario in questa sede aggiungere altro, poiché si è già trattato della diligenza in precedenza.

*[La richiesta di professionalità riguarda tutti i lavoratori, autonomi o subordinati che siano].

**[Si tenga presente a riguardo che il criterio d'applicazione della legge italiana, nel caso del diritto del lavoro non è la cittadinanza, ma il luogo della prestazione (lex loci laboris); sono dunque soggetti a tutto quanto stiamo descrivendo i lavoratori sia italiani, che europei liberamente circolanti, sia extracomunitari (regolarmente soggiornanti, si spera)].

Fedeltà

L'Art. 2105 del Codice Civile è rubricato "Obbligo di fedeltà"; il termine "fedeltà", tuttavia, compare nella rubrica (ossia nel titolo) dell'articolo, e non nel corpo dello stesso. Ciò deriva dal fatto che il contratto di lavoro costituisce, come visto già dalla prima lezione, un rapporto giuridico patrimoniale, dunque per quanto la sfera personale sia fortemente coinvolta non è possibile associare ad una simile tipologia di rapporto giuridico obblighi di fedeltà quali quelli previsti per i rapporti personali (es. fedeltà tra coniugi).

Se ciò avvenisse, si richiederebbe infatti al lavoratore, per essere pienamente adempiente, una forte adesione ideologica all'impresa, ma ciò non è nell'interesse né del lavoratore, né dell'imprenditore, e non ha dunque senso che le parti si obblighino in questi termini. L'unico caso in cui al "lavoratore" è richiesta un'adesione ideologica all'organizzazione per la quale lavora al fine di essere considerato adempiente è quello degli enti no-profit.

In organizzazioni di tale tipo è richiesta infatti una fedeltà di tipo personale, dunque l'obbligo di fedeltà ha un vero e proprio effetto giuridico (ad esempio in sede di impugnazione del licenziamento). Se infatti, per portare un esempio, il Segretario del WWF rilasciasse un'intervista in cui dicesse di odiare gli animali potrebbe benissimo essere licenziato per mancata fedeltà, cosa impensabile nel caso (pur assurdo) di un amministratore delegato di un'importante casa automobilistica che dichiarasse di preferire le auto della concorrenza.

Posto dunque che la fedeltà non è generalizzabile come vincolo per il lavoratore, esattamente essa in cosa consiste? Essa è uno dei quattro obblighi che scaturiscono dal contratto di lavoro subordinato; dallo stesso derivano infatti due obblighi di prestazione, e due obblighi di protezione (derivanti, in parte a carico del lavoratore ed in parte a carico dell'imprenditore:

• Obblighi di prestazione
  • Obbligo lavorativo (a carico del lavoratore)
  • Obbligo retributivo (a carico dell'imprenditore)
• Obblighi di protezione
  • Obbligo di fedeltà (a carico del lavoratore)
  • Obbligo di tutela da malattie professionali ed infortuni sul lavoro (a carico dell'imprenditore)

Premesso che abbiamo già visto gli obblighi di prestazione, e che vedremo in seguito l'obbligo di protezione a carico dell'imprenditore, ossia l'obbligo di tutela da malattie professionali ed infortuni sul lavoro (disciplina sulla sicurezza; cfr. Art. 2087 del Codice Civile), approfondiamo in questa sede il solo obbligo di fedeltà a carico del lavoratore.

L'obbligo di fedeltà da parte del lavoratore deriva dalla consapevolezza del legislatore che un imprenditore, quando assume un nuovo lavoratore, corre il rischio che questi possa, in un futuro più o meno prossimo, mettere a frutto le conoscenze e l'esperienza acquisite in azienda per concorrere contro l'imprenditore stesso, danneggiando l'impresa sul mercato, ed in particolar modo il suo patrimonio informativo (know-how, segreto industriale, brevetti, lista clienti, ecc.).

Trattandosi effettivamente di un tema molto delicato, il legislatore ha previsto a carico del lavoratore un obbligo di fedeltà che si traduce in obbligo di riservatezza (non diffondere informazioni) e non concorrenza (non mettere a frutto le informazioni per far concorrenza).

Per quanto duplice, tale obbligo ha comunque una natura fortemente unitaria sia l'aspetto di riservatezza che quello non concorrenza fanno riferimento all'utilizzo di informazioni "private" aziendali. Gli inadempimenti all'obbligo di fedeltà così inteso sono assoggettati al potere disciplinare dell'imprenditore, in maniera anche più dura rispetto agli inadempimenti in termini d'attenzione o capacità: un imprenditore si mostra di norma abbastanza tollerante, almeno agli inizi, alle disattenzioni od alle non perfette capacità di un lavoratore, ma tende ad essere molto più intransigente se "tradito", arrivando anche al licenziamento disciplinare diretto senza preavviso.

L'obbligo di fedeltà vale per tutta la durata contrattuale, ma cessa, come gli altri obblighi di prestazione e protezione alla risoluzione del contratto. A ciò fanno eccezione i cosiddetti segreti (aziendali, industriali, o professionali), che dovendo rimanere tali a tempo indeterminato vincolano il lavoratore anche oltre la durata contrattuale, ma dal momento che sono considerate informazioni sensibili anche quelle non coperte da segreto (es. lista clienti), si pone il problema di tutelare l'imprenditore dalla concorrenza del lavoratore anche una volta che questi si sia allontanato dall'impresa.

Come già visto, a questo fine è destinato un particolare contratto, che prende il nome di patto di non concorrenza. Ne abbiamo trattato tempo fa definendo le clausole inseribili nel contratto di lavoro subordinato sin dalla sua sottoscrizione poiché esso raramente viene stipulato come contratto autonomo, alla cessazione del rapporto o nel mezzo della sua durata, ma è molto più spesso inserito come clausola sia dalla sua origine nel contratto di lavoro, di cui diviene parte documentale*.

In termini numerici, tale semplicità amministrativa comporta che ad oggi il 90% dei contratti di lavoro subordinato sia abbinato ad un patto di non concorrenza, e che il 90% di questi lo preveda come clausola nel contratto di lavoro (il restante 10% lo firma durante il rapporto di lavoro, o alla sua fine).

*[Per questo è noto con il nome di "patto", e non di "contratto", nonostante possa esserlo a tutti gli effetti, qualora stipulato in autonomia a parte del contratto di lavoro].

Il Codice Civile, come per altro già visto, pone poche regole a disciplina del patto/contratto di non concorrenza, che deve essere stipulato per iscritto, oneroso, e limitato in termini di tipologia di servizio, durata ed estensione geografica.

Con riferimento all'onerosità va detto che quando stipulato alla sottoscrizione del contratto di lavoro, il patto di non concorrenza è generalmente "pagato poco"* (non bisogna tuttavia scadere in una cifra irrisoria), e non esiste caso in cui un lavoratore rifiuti di stipulare un contratto di lavoro in nome della propria libertà poiché esso contiene anche un patto di non concorrenza; al contrario, quando stipulato durante il rapporto di lavoro od alla sua conclusione, il contratto di non concorrenza è proposto dall'imprenditore in cambio di cifre anche molto considerevoli, ed il lavoratore ha sia la possibilità di trattare sul prezzo, che di rifiutarne l'accettazione.

Con riferimento alle limitazioni, va detto invece che il patto/contratto di non concorrenza deve essere precisamente definito in termini di tipologia di servizio e collocazione geografica per non inibire eccessivamente le possibilità lavorative del lavoratore (non sono infatti per questo validi patti o contratti di non concorrenza nazionali od internazionali; es. vale una limitazione per il Nord Italia, ma non per tutto il territorio italiano), ed ha una durata massima prevista di 3 anni, o 5 per i dirigenti (se è previsto per una durata superiore si considera valido per tali minori periodi).

*[Proprio per questo è così diffusa la previsione di un patto di non concorrenza inserito direttamente nel contratto di lavoro].

Problema del patto/contratto di non concorrenza è la sua assoluta ineffettività, in quanto non è difficile per un lavoratore non molto onesto eluderlo, ad esempio esercitando l'attività che gli sarebbe vietata tramite forme sociali che non lo vedano coinvolto in primissima persona, o tramite un prestanome. Casi simili, in quanto inadempimenti di un contratto, rientrano tra gli illeciti civili, ma non tra gli illeciti penali; il lavoratore sarà dunque eventualmente chiamato al "solo" risarcimento dei danni (da mancato guadagno) all'imprenditore, ossia verrà mossa contro di lui un'azione in forma generica, in quanto l'azione in forma specifica (costrizione alla cessazione dell'attività) troverebbe difficile applicazione.

A tali fine l'imprenditore deve dimostrare la violazione (es. entrando in possesso di uno scontrino emesso dal lavoratore o per conto di questi nell'ambito di un'attività, in un luogo, e nel periodo definiti dal patto di non concorrenza), e provare, ossia quantificare, i danni subiti. Ciò risulta estremamente complesso (es. bisognerebbe recuperare tutti gli scontrini emessi dal lavoratore inadempiente il patto/contratto) e rischierebbe di rendere vana l'azione dell'imprenditore contro il lavoratore, poiché il risarcimento viene limitato a quanto l'imprenditore riesce a dimostrare (es. se entra in possesso di uno scontrino viene risarcito per il valore dello scontrino stesso, ma nulla più); si usa dunque accompagnare il patto di non concorrenza con una clausola che predetermini l'ammontare dei danni, salvo dimostrazione di maggior danno (come detto, quasi impossibile), e tale clausola prende il nome di clausola penale (cfr. Art. 1382 del Codice Civile).

[N.B.: I danni definiti convenzionalmente con la clausola penale sono di norma di ammontare molto più elevato rispetto al corrispettivo che l'imprenditore paga per il patto di non concorrenza!]

Luogo

Con riferimento al luogo di lavoro abbiamo già visto tempo fa come l'imprenditore abbia potere di variazione del luogo, che spesso accompagna l'altrettanto già visto al cambio di mansioni, corrisponde infatti quasi sempre una modifica nel luogo di lavoro, quale il cambio di reparto. Ne risulta come il "dove" sia molto spesso legato al "che cosa" della prestazione.

Il luogo di lavoro iniziale è indicato nel contratto, ma come si diceva esso può variare, sia per accordo che per potere di variazione (es. il lavoratore dovrà svolgere le stesse od altre mansioni in un altro luogo), senza necessità di modificare il contratto, proprio come visto per lo in relazione alle mansioni.

Da un giorno all'altro un lavoratore potrebbe dunque essere trasferito in un altro reparto, un'altra città, od anche altro Stato, senza necessità di preavviso; naturalmente, ciò a condizione che il trasferimento avvenga all'interno della stessa azienda. È dunque perfettamente valido il trasferimento ad altra sede, stabilimento, ufficio, o reparto autonomo della medesima impresa, ma non il trasferimento da una società ad un'altra, anche se le stesse facessero parte dello stesso gruppo.

Durata

Il lavoratore subordinato è chiamato a lavorare durante il suo orario di lavoro. Tale affermazione potrebbe apparire scontata, ma non lo è affatto se si ragiona sul fatto che l'orario di lavoro è materia rigorosamente contrattuale, e non può quindi in quanto tale essere variato dall'imprenditore senza il consenso del lavoratore, che, di conseguenza, non dev'essere chiamato a lavorare fuori orario se non vi acconsente.

I poteri unilaterali dell'imprenditore non si estendono all'orario di lavoro fondamentalmente per due ragioni. In primo luogo si pone innanzitutto una questione di ordine quantitativo: la variazione del numero delle ore di lavoro, in aumento o in diminuzione, comporterebbe una conseguente variazione di pari direzione della retribuzione spettante al lavoratore, che non può essere costretto ad accettarla, quand'anche fosse in aumento. Chiaramente non è esclusa per il lavoratore la possibilità di accordarsi con l'imprenditore per lavorare più (straordinari) o meno (tempo parziale) dell'orario di lavoro convenzionalmente previsto (tempo pieno), ma ciò deve appunto avvenire con il consenso di entrambi.

In secondo luogo si pone invece una questione di ordine qualitativo: in relazione alla qualità della vita è molto diverso lavorare nelle ore mattutine piuttosto che in quelle notturne, così come diverso è lavorare durante la settimana piuttosto che nel week-end, o lavorare regolarmente con la stessa intensità piuttosto che lavorare molto intensamente alcune settimane e riposare altre. Un lavoratore fa dunque la sua scelta riguardo tali aspetti in sede di accettazione del contratto di lavoro, e non può essere chiamato senza che vi sia il suo consenso a modificarla.

In relazione alla quantità distribuzione oraria si distinguono, come si accennava, lavoratori a tempo pieno e lavoratori a tempo parziale, altrimenti detti part-timers, mentre con riferimento alla qualità della distribuzione oraria di distinguono tempi regolari (es. dal Lunedì al Venerdì, dalle 9 alle 13 e dalle 14 alle 18) e tempi irregolari, ma al di là di queste distinzione, di valore più pratico che giuridico, l'unica regola che vincola le parti è la definizione di un numero di ora medie settimanali annue non superiore a 40 (ossia, di numero di ore di lavoro settimanali che in media all'anno sia al massimo di 40 ore settimanali).

Ci sono dunque lavoratori che lavorano 8 ore al giorno per 5 giorni alla settimana (tempo pieno regolare), anche se è un caso ormai sempre più raro data la grande flessibilità richiesta ai lavoratori dalla imprese, così come ci sono lavoratori che lavorano 70 ore una settimana e 10 ore la settimana successiva, o 70 a settimana per un mese e 10 ore a settimana per il mese successivo, così come 78 ore a settimana per 6 mesi, e 2 ore a settimana per i successivi 6 mesi (es. lavorazioni stagionali), e tutti loro sono comunque lavoratori a tempo pieno (negli ultimi casi a tempo pieno irregolare).

Stesso discorso vale per i part-timers, che possono lavorare 3 giorni a settimana, così come 2 mesi all'anno, ecc., a seconda delle loro esigenze. C'è dunque un equilibrio molto positivo tra le esigenze dell'impresa e quelle dei lavoratori, soprattutto considerando che tutti i lavoratori subordinati, che siano a tempo pieno od a tempo parziale, regolare o irregolare, ricevono uno stipendio mensile fisso (anche nel caso estremo dei lavoratori stagionali, che lavorano 78 ore a settimana per 6 mesi, e 2 ore a settimana per i successivi 6 mesi, lo stipendio è comunque uguale tutti i mesi, e non vincolato al numero di ore lavorate in un determinato periodo), potendosi quindi assumere impegni quali il pagamento di un mutuo, o simili.

[N.B.: Il tempo parziale è retribuito percentualmente rispetto al tempo pieno; ad esempio al tempo parziale a 10 ore settimanali corrisponde una retribuzione pari al 25% di quella che prende un lavoratore a tempo pieno, così come ad un part-timer a 30 ore settimanali spetterà il 75% della retribuzione di un lavoratore full-time, e così via].