Appunti di Diritto del lavoro - Parte 3 di 4

I contratti flessibili e formativi

La docente non ha trattato l'argomento, indicando soltanto come lo stesso, ai fini dell'esame, vada studiato (sul testo) solo in modo sintetico.

Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni

Fino al 1992, il lavoro nelle pubbliche amministrazioni rientrava nell'ambito della tutela del diritto amministrativo; lavorare nelle PA significava fino ad allora infatti essere assunti con atto amministrativo unilaterale, normato in modo assolutamente non contrattuale, e che non rientrava di conseguenza nell'area d'applicazione del diritto del lavoro.

Il pubblico impiegato non era dunque un normale contraente di lavoro, poiché non aveva un contratto individuale, ma nemmeno un contratto collettivo, e la vera regolazione dipendeva dunque legge; si trattava in sostanza di un lavoro di “status”, riservato a pochi lavoratori ai quali, per l'accesso al posto di lavoro, era richiesta la dimostrazione di requisiti di onorabilità, fedeltà alla nazione, ecc., ed a quali, magari anche solo “nel piccolo”, era attribuito un pubblico potere, espressione del potere amministrativo, ed emanazione della funzione pubblica, che doveva essere caratterizzata da efficacia ed efficienza.

Ciò aveva una sua ragion d'essere, ed è stato possibile finché il numero di pubblici impiegati è rimasto contenuto, ma negli anni '80/'90 il settore pubblico ha attraversato una vera e propria “elefantiasi”, espandendosi nell'ambito di ospedali, poste, trasporti, compagnie aeree, ferrovie dello stato, istruzione, comunicazione, e via dicendo.

In tali casi il datore di lavoro, pubblico, svolgeva e gestiva in modo del tutto analogo ad un imprenditore privato attività assolutamente slegate dall'esercizio del potere pubblico, ed è dunque caduta la giustificabilità dello status particolare dei dipendenti pubblici precedentemente in vigore (particolare stabilità e particolari garanzie, concesse come contropartita della particolare lealtà, fedeltà, ecc., che il pubblico impiegato doveva mostrare).

Si è così proceduto (nel 1993) alla privatizzazione del pubblico impiego, ossia all'introduzione di contratti di lavoro di tipo privatistico nei rapporti tra ente pubblico datore di lavoro e pubblici impiegati, pari a quelli da sempre in uso da parte degli imprenditori privati.

Il termine più adatto per indicare il fenomeno descritto è in realtà “contrattualizzazione” del pubblico impiego, per evitare confusioni con la privatizzazione economica, avvenuta pur sempre in quegli anni, che ha portato i dipendenti pubblici a divenire dipendenti privati. Con la sola contrattualizzazione del pubblico impiego, invece, ripetiamo per maggior chiarezza, i dipendenti pubblici rimanevano dipendenti pubblici, ma il loro rapporto di lavoro passava ad essere normato da contratti di tipo privatistico, e non più da atti amministrativi unilaterali.

Posto che né privatizzazione economica, né contrattualizzazione hanno coinvolto il 100% delle attività precedentemente gestite da enti pubblici, occorre chiedersi quale sia disciplina applicata a coloro che sono rimasti pubblici impiegati in senso stretto (senza contratto, assunti per atto amministrativo) in questo sistema privatizzato e contrattualizzato.

La fonte normativa di riferimento per rispondere a tale quesito è il D.Lgs 165/2001, aggiornato di continuo ed in programma di riforma entro il 31/12/2016, che, dopo aver indicato, in linea con l'azione di contrattualizzazione degli anni precedenti, come “di norma” i dipendenti delle pubbliche amministrazioni debbano essere assunti tramite contratto e soggetti alla disciplina del rapporto di lavoro subordinato, si cura di disciplinare le eccezioni a tale regola generale, riguardanti quei pubblici impiegati che sono rimasti tali nella stessa accezione indicata in apertura del paragrafo, ossia coloro che oltre nell'essere alla dipendenze di un ente pubblico esercitano un pubblico potere.

Si tratta dei magistrati, dei contabili, avvocati e procuratori dello Stato, del personale militare e delle forza di polizia, del personale di carriera diplomatica e prefettizia, e così via, il cui rapporto di lavoro rimane nell'ambito del diritto pubblico.

Confronto tra pubblico e privato

Con riferimento ai rapporti passati sotto l'ala del diritto privato, invece, il datore di lavoro pubblico esercita gli stessi poteri del datore di lavoro privato, eccezion fatta per alcune norme che non possono adattarsi al settore pubblico.

Si pensi ad esempio alla divisione in categorie (operai, impiegati, quadri e dirigenti) operata nel settore privato: in tale ambito un dirigente, ed in particolare il “primo dirigente” (l'Amministratore Delegato) è sicuramente una figura di gran fiducia presso l'imprenditore, ma rimane un suo subordinato, soggetto in quanto tale a tutti i tre poteri imprenditoriali (direttivo, di controllo, e disciplinare), e licenziabile per altro senza tutele proprio in ragione del particolare trattamento, anche retributivo, che riceve (si è trattato di ciò nel paragrafo “Mansioni, qualifiche, e categorie”).

Nel settore pubblico non è così, poiché in osservanza del principio di separazione tra politica ed amministrazione, indicato dallo stesso D.Lgs 165/2001 si ha una netta dissociazione tra chi prende le decisioni, ossia il soggetto politico, innanzitutto nella persona del Presidente del Consiglio dei Ministri, e chi le attua, ossia i dirigenti delle Pubbliche Amministrazioni, che a differenza dei dirigenti “privati”, sottoposti al potere imprenditoriale, hanno libertà d'iniziativa e sono attuatori protagonisti delle finalità che il vertice politico indica, tramite la legge, come obiettivi da raggiungere nel rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento definiti dall'Art. 97 della Costituzione.

Rimangono dunque delle differenze anche notevoli tra i contratti privatistici tra lavoratore pubblico impiegato e datore di lavoro ente pubblico, ed i contratti privatistici tra lavoratore “standard” ed imprenditore, soprattutto, come accennato, con riferimento ai ruoli dirigenziali.

Se infatti, al di sotto dei livelli dirigenziali le gerarchie organizzative pubbliche sono identiche a quelle del “mondo” privato, la disciplina delle figure dei dirigenti è significativamente differente.

Responsabilità dirigenziale

Innanzitutto va detto che come conseguenza della libertà di iniziativa sopra descritta da parte dei dirigenti delle PA, è stata introdotta nei loro riguardi una tipologia di responsabilità inesistente nel privato, ossia la cosiddetta responsabilità dirigenziale, normata dall'Art. 21 del già citato D.Lgs. 165/2001, in base al quale il mancato raggiungimento degli obiettivi, accertato attraverso un apposito sistema di valutazione, e l'inosservanza delle direttive comportano, ferma restando l'eventuale responsabilità disciplinare secondo le norme del contratto collettivo, l'impossibilità di rinnovo dell'incarico dirigenziale e, in relazione alla gravità dei casi, l'eventuale revoca dell'incarico o recesso dal rapporto di lavoro.

Si è dunque in un ambito ben diverso rispetto a quello delle sanzioni disciplinari fino al licenziamento cui sono sottoposti i dirigenti “privati”, che hanno di conseguenza una certa responsabilità di risultato, poiché, come evidente da quanto detto, non è previsto il licenziamento libero da parte dell'attore politico.

Va detto tuttavia che vige nel nostro Paese un meccanismo di matrice anglosassone che prende il nome di sistema delle spoglie (spoil system, letteralmente “sistema del bottino”) tale per cui si prevede che i dirigenti della Pubblica Amministrazione cambino al cambiare del Governo, in modo che le forze politiche possano affidare la macchina amministrativa a dirigenti che non soltanto possano, ma vogliano anche far loro raggiungere gli obiettivi politici.

Alcuni specifici incarichi amministrativi di alta e media dirigenza nella pubblica amministrazione cessano dunque automaticamente dopo 90 giorni dalla fiducia al nuovo esecutivo (potendo poi essere o meno riconfermati).

In virtù di quanto appena detto, il rapporto di lavoro dei dirigenti pubblici “viaggia” su due canali: da un lato la qualifica dirigenziale è attribuita a tempo indeterminato a seguito di una procedura concorsuale (vittoria di un concorso pubblico); dall'altro l'incarico dirigenziale, relativo allo specifico ufficio al quale il dirigente sarà preposto, è assegnato a termine, ed è soggetto a precarietà quando cambia il soggetto politico.

*[La Corte Costituzionale ha escluso che il sistema possa concretizzarsi in un azzeramento dei vertici delle amministrazioni, che renderebbe inaccettabilmente precario il ruolo della dirigenza, creando una pericolosa dipendenza verso la politica; sono dunque specificamente individuate le figure che non possono essere rimosse a seguito del cambiamento di governo (es. dirigenti delle ASL)].

Differenze tra pubblico e privato

Ritornando alle differenze tra pubblico e privato, non solo relative al trattamento delle figure dirigenziali, va inoltre detto che la Pubblica Amministrazione non è divisa in settori (primario, secondario, e terziario), come il “mondo” privato, ma in comparti, ed i più rilevanti di questi sono:

• Sanità (che corrisponderebbe al settore terziario nel privato)
• Scuola
• Università ed enti di ricerca
• Stato (inteso come organizzazione amministrativa distinta in Ministeri*)
• Regioni ed enti locali

*[I lavoratori impiegati nei ministeri prendono il nome di dipendenti ministeriali. Essi sono in parte impiegati a Roma, ed in parte dislocati sul territorio nazionale presso i cosiddetti organi decentrati (es. gli organi decentrati del Ministero del Lavoro sono gli ispettorati e le direzioni provinciali del lavoro; l'organo decentrato del Ministero degli Interni è la prefettura; quello del Ministero dell'Istruzione è il provveditorato alla scuola; quelli del Ministero della Sanità sono le ASL e gli ospedali pubblici, ecc.)].

Ad ogni comparto corrispondono livelli retributivi differenti per i pubblici dipendenti che ne fanno parte, esattamente come accade per i settori nel privato, anche se le voci retributive parzialmente differiscono tra i due “mondi”: per quanto anche nella PA la retribuzione sia di base a tempo, con voci aggiuntive, scatti di anzianità, e retribuzioni incentivanti (introdotte queste nel settore pubblico solo nel 2009, con la riforma Brunetta, che ha definito i cosiddetti premi di merito), non esistono ad esempio, le voci retributive legate a stock options, od azionariato dei dipendenti, poiché lo Stato non è una S.p.A.

Contrattazione collettiva nel pubblico

Aprendo ora una parentesi che farà da “ponte” verso la prossima parte di programma, relativa al diritto sindacale, cerchiamo di seguito di approfondire alcuni concetti relativi alla contrattazione collettiva nel pubblico.

Essa nasce in tempi piuttosto recenti (1983), poiché come detto in apertura di paragrafo i contratti collettivi non esistevano per i primi pubblici impiegati, che erano tali a tutti gli effetti (ossia esercitavano un più o meno ampio potere pubblico), e tutela i lavoratori delle pubbliche amministrazioni per comparti.

Tra il 1983 ed il 1993 i contratti collettivi pubblici erano discussi tra i sindacati ed il Ministro preposto a ciascun comparto (es. Ministro della Sanità; Ministro dell'Istruzione, ecc.); con il tempo ci si rese tuttavia conto dell'inadeguatezza di un simile sistema, poiché non necessariamente i Ministri di ogni comparto hanno competenze lavoristiche (di diritto del lavoro) o di trattative sindacali, né conoscono i problemi e le necessità degli altri comparti (es. per definire correttamente gli aumenti retributivi in ogni comparto sarebbe necessario conoscere le necessità di tutti i comparti, e le risorse statali a disposizione), o il “prezzo” d'equilibrio tra domanda ed offerta di lavoro, e tantomeno si può chiedere loro di dedicare troppo tempo ad approfondire tali aspetti di una vicenda contrattuale che richiede settimane e settimane.

Non potendo dunque invitare alla trattativa con i sindacati tutti i lavoratori coinvolti in un determinato comparto (es. tutti gli insegnanti ed il personale ATA (personale amministrativo tecnico ausiliario) per il comparto “Scuola”), è stata istituita l'ARAN, Agenzia per la Rappresentanza Negoziale delle pubbliche amministrazioni, il cui presidente, unico per tutti i comparti, conosce perfettamente il quadro complessivo della situazione (es. sa che la legge di stabilità ha assegnato X mila € per il rinnovo di contratti collettivi), ha competenze economiche, e rappresenta una figura stabile (rimane in carica 4 anni).

Controparte dell'ARAN nella definizione dei contratti collettivi, come detto, sono i sindacati, dunque un contratto collettivo viene firmato se c'è il consenso (oltre che dell'ARAN e dei datori di lavoro) della maggioranza dei sindacati ammessi alla contrattazione.

Posto che il principio maggioritario è di più o meno recente introduzione nell'ambito sindacale, ed è diretta conseguenza della frammentazione sindacale stessa*, occorre capire come calcolare tale maggioranza.

*[Per 60 anni le sigle sindacali sono state pochissime, tre fondamentalmente (CGL, CISL, UIL), e vigeva dunque il sistema dell'unanimità, tale per cui ogni sigla aveva diritto di veto. Ciò costringeva i sindacati a raggiungere tra loro un accordo prima di presentarsi al confronto con la controparte statale, dei datori di lavoro, e questo garantiva ai sindacati stessi una maggior forza contrattuale. La recente frammentazione sindacale tuttavia, con l'esplosione di sigle anche piccolissime, ha reso inaccettabile il principio dell'unanimità, e si è passati dunque al principio maggioritario. I dissenzienti rimangono fuori dall'attività di contrattazione (almeno per 3 anni, fino a quando il contratto andrà rinnovato), potendo da un lato rafforzare la propria posizione nel caso si verifichino le previsioni che hanno portato al rifiuto di aderire alla contrattazione, ma rischiando dall'altro di perdere visibilità, in quanto assenti sulla scena pubblica].

Calcolo della forza sindacale

Va innanzitutto detto che i sindacati ammessi alla contrattazione sono quelli aventi (da soli od in associazione con altri) una forza sindacale superiore al 5%.

Essi definiscono il 100% della forza sindacale ammessa alla contrattazione, ed un contratto collettivo potrà essere approvato quando almeno il 51% di tale forza sindacale si esprimerà in senso favorevole.

Per definire la forza sindacale di una sigla, e dunque capire se includere o meno la stessa tra quelle ammesse alla contrattazione, non essendo possibile “contare” gli iscritti ad un sindacato*, si utilizzano combinatamente un criterio associativo (appartenenza interna), ed un criterio elettivo (riscontro esterno).

Il criterio associativo misura la forza del sindacato in base al numero dei lavoratori che ogni mese accettano che il proprio datore di lavoro, pubblico o privato, trattenga dalla loro busta paga circa il 3% della retribuzione per devolverla direttamente al sindacato che desiderano sostenere (istituto della delega). Tale criterio evidenzia dunque quella (scarsissima in realtà) percentuale di lavoratori che aderiscono in maniera forte e consapevole ad una determinata sigla, sostenendola anche economicamente in maniera non poco significativa.

Il criterio elettivo prevede invece che ogni tre anni, in un'unica giornata a livello nazionale, siano indette elezioni (elezioni in senso stretto, con voto personale, unico, e segreto, e con tanto commissione elettorale e cabine per il voto) tali per cui in ogni impresa con più di 15 dipendenti i lavoratori siano invitati a votare una delle liste presentate dai sindacati.

Il sindacato vincitore in ogni impresa costituirà la rappresentanza sindacale unitaria (RSU**) della stessa, ed i risultati saranno raccolti anche a livello nazionale proprio per definire, unitamente al criterio associativo, la forza sindacale di cui si parlava.

*[Il criterio degli iscritti è inaccettabile poiché richiederebbe una lista di nomi, o meglio, di codici fiscali, su cui effettuare il calcolo, e posto che ciò va contro la privacy, non pochi sono anche i problemi in termini di possibile iscrizione di medesimi soggetti a più sigle (ciò è vietato dallo statuto di ogni sigla, ma non vi sono concreti ostacoli alla doppia iscrizione), o di iscrizione inconsapevole di soggetti a determinate sigle].

**[La rappresentanza sindacale unitaria (RSU), in Italia, è un organo collettivo rappresentativo di tutti i lavoratori, senza alcun riferimento alla loro iscrizione ad un sindacato, che sono occupati in una stessa realtà lavorativa, pubblica o privata. Il suo funzionamento sarà meglio spiegato in seguito, nel paragrafo “Il sindacalismo aziendale: i modelli RSA e RSU”].

A livello nazionale è l'INPS a raccogliere i dati risultati dall'applicazione di entrambi i criteri, e dalla pubblicazione dei risultati ogni sigla sindacale riceve un punteggio percentuale conseguente al criterio associativo, derivante dal rapporto tra deleghe ricevute da quel sindacato rispetto alle deleghe concesse ai sindacati a livello nazionale, ed un punteggio percentuale conseguente al criterio elettivo, derivante dal rapporto tra voti ricevuti da quel sindacato alle elezioni e voti complessivamente espressi.

Posto che il punteggio derivante dal criterio associativo è annuale, poiché annuali sono le deleghe, e che il punteggio derivante dal criterio elettivo è triennale, poiché triennali sono le elezioni, la media aritmetica delle due percentuali indica la forza sindacale della sigla: se tale media supera il 5% (es. 4% dal criterio associativo e 7% dal criterio elettivo) la sigla sindacale sarà ammessa alla contrattazione collettiva; in caso contrario no.