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Appunti di Diritto del Lavoro

Appunti completi di diritto del lavoro, integrati con lo studio dei libri, che includono, oltre al diritto del lavoro, anche quello sindacale. Appunti basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni della prof. Brollo dell’università degli Studi di Udine - Uniud. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Diritto del lavoro docente Prof. M. Brollo

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L'ORIGINE E L'EVOLUZIONE DEL DIRITTO DEL LAVORO

nuovo contesto di riferimento; si tratta di una revisione lenta e tormentata che avverrà a tappe,

partendo nel 2009 con un accordo separato, di nuovo senza la firma della CGIL. Esso cerca di rivedere

e riformare gli assetti contrattuali in una specifica direzione, ovvero tentando di copiare le regole del

settore pubblico (tentativo che va a vuoto), ma ciò avviene nel momento in cui cominciano a sentirsi

in modo forte i primi effetti della crisi economica del 2007-2008; essa provoca l'indebolimento del

sindacato e, nel 2010, scoppia il caso Fiat, che destabilizza le relazioni industriali (Fiat di Marchionne

che vuole giocare un ruolo nel mercato globale, per cui non sopporta i lacci del sistema di relazioni

industriali italiano ed esce da ConfIndustria, ovvero la principale organizzazione dei datori di lavoro -

-> Fiat organizza un suo sistema di relazioni industriali con un contratto unico di primo livello) in

quanto la Fiat è sempre stata il modello di riferimento nel panorama italiano. Il timore che le altre

imprese italiane seguissero l'esempio della Fiat ha fatto sì che in fretta e furia le altre forze

imprenditoriali e sindacali raggiungessero un accordo interconfederale unitario (2011-2013); si tratta

quindi di un accordo tra confederazioni dei lavoratori (CGIL, CISL e UIL) e confederazioni dei datori di

lavoro (ConfIndustria, ConfAgricoltura, ConfCommercio), ossia di un accordo tra due soli soggetti in

quanto lo Stato ne rimane fuori. Esso viene poi perfezionato nel 2014 sempre con un accordo

bilaterale, elaborando in particolare una specie di "Testo Unico sulla rappresentanza sindacale" che

enuncia le regole per individuale l'interlocutore sindacale e per misurare la rappresentanza del

sindacato; questi accordi sono frutto di una revisione, di una riforma e di un adattamento del

protocollo Ciampi (elemento di continuità: si mantengono i due livelli di contrattazione e si mantiene

una sorta di superiorità del contratto nazionale --> bocciato il modello Fiat), ma puntano al

rafforzamento del ruolo del contratto aziendale, anche con poteri di deroga al ribasso del contratto

nazionale (punto di arrivo del sistema di relazioni industriali, ma nelle ultime fasi la concertazione

non è più a tre soggetti, ma a due in quanto si tratta di materie tipicamente sindacali --> regole del

gioco raggiunte tra datori di lavoro e lavoratori, senza che lo Stato dovesse intervenire per metterli

d'accordo).

Crisi concertazione sociale – Fornero e Jobs Act

Nel 2014, con l'arrivo del Governo Renzi, come già visto con il Governo Monti e con le riforme

Fornero, la concertazione sociale entra indubbiamente in crisi e infatti, le riforme Fornero e il Jobs

Act sono state scritte senza negoziazione o dialogo con il sindacato (punto minimo) in quanto la

strategia utilizzata da Renzi è stata quella di cercare di tornare ad un dialogo diretto tra politica,

cittadini e lavoratori, senza corpi intermedi (sindacato considerato come intermediario --> in molte

situazioni, come nel caso Fiat, il sindacato ha esercitato un potere di veto in una logica di

conservazione che forse non era adatta al periodo di crisi che si stava affrontando). Al giorno d'oggi,

si sta tentando di riallacciare un minimo dialogo sul tema delle pensioni, ma senza risultati

significativi; tuttavia, il ruolo del sindacato non è finito, ma in molte riforme come il Jobs Act si fa un

continuo rinvio alla contrattazione collettiva, per cui la legge assegna un ruolo importante a

quest'ultima e ai sindacati, mettendo sullo stesso piano il contratto nazionale e il contratto aziendale

(novità nel testo legislativo: parità, assenza di primazia del contratto nazionale --> ciò sconvolge il

sistema di relazioni industriali italiano, basato su una piramide con un vertice e una base ben definiti,

ognuno con ruoli specifici --> il Jobs Act è una legge che attribuisce un ruolo forte al sindacato,

purché sappia raggiungere dei risultati --> il sindacato è alla ricerca di una nuova identità in quanto

non può più agire sul tavolo nazionale della concertazione sociale, ma deve negoziare vicino alla

realtà aziendale da disciplinare).

Il consenso sindacale è stato utile (temi sui quali è stata utile la concertazione sociale nel corso

del tempo) per gestire la fase di razionalizzazione delle tutele, permettendo al legislatore di diminuire

le tutele nel rapporto di lavoro (meno diritti a chi sta già lavorando) e di aumentare la protezione

verso chi è disoccupato o in cerca di occupazione (tutele nel mercato del lavoro); l'idea guida di

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questa operazione di travaso di tutele dal rapporto di lavoro al mercato del lavoro è stata quella della

"flessicurezza" o flexicurity, cioè l'idea di unire più flessibilità nel rapporto di lavoro e più sicurezza nel

mercato del lavoro. In particolare, per quanto riguarda la flessibilità, i sindacati hanno agevolato

l'aumento della flessibilità in entrata nel lavoro subordinato e non subordinato, mentre invece sono

stati sempre contrari e hanno cercato di ostacolare l'aumento delle flessibilità in uscita (sui

licenziamenti) e delle flessibilità gestionali; questi ultimi due tipi di flessibilità sono stati coltivati dalla

riforma Fornero e del Jobs Act.

In conclusione, il vecchio tipo di concertazione sociale è finito, ma essa potrebbe ripartire a

livello locale, viste le situazioni di grandi crisi locali, oppure a livello di Unione Europea (livello

sovranazionale).

Influenza UE sulle norme del diritto del lavoro

L'influenza del diritto dell'Unione Europea è caratterizzata da due grandi fattori che stanno

trasformando il mondo del lavoro, ovvero la globalizzazione e le innovazioni tecnologiche

(abbattimento delle frontiere e cancellazione delle barriere fisiche). Grazie all'azione di questi due

fenomeni, il mercato del lavoro si è sicuramente allargato alimentando alcuni pericoli, come la corsa

al ribasso dei salari (calo dei prezzi --> calo dei costi --> calo dei salari), con conseguenti fenomeni di

dumping sociale o concorrenza al ribasso tra lavoratori; la globalizzazione ha determinato anche

fenomeni di delocalizzazione, ovvero di fuoriuscita della produzione e dell'organizzazione dal Paese

in origine (il capitale si sposta verso dove il costo del lavoro è più basso). Inoltre, i lavoratori si

spostano verso i luoghi in cui i salari sono più alti (fenomeno dell'immigrazione); si tratta di due

diverse risposte alla globalizzazione, entrambe fonti di ansia, di insicurezza e di chiusura.

L'Italia fa parte dell'Unione Europea, ovvero del più grande mercato del mondo, composto da

500 milioni di consumatori; l'UE nasce con il Trattato di Roma del 1957, siglato a Roma tra sei Paesi

fondatori tra cui appunto l'Italia, che dà vita alla CEE (Comunità Economica Europea --> economia: le

preoccupazioni economiche sovrastano quelle sociali). L'obiettivo della CEE era quello di favorire la

libertà di circolazione di capitali, di servizi e di lavoratori in quanto il Trattato di Roma è stato firmato

per porre fine ai conflitti; a poco a poco, la CEE si trasforma nell'UE, la cui etichetta vuole dare l'idea

di un'anima federalista, e con questo passaggio aumenta l'importanza del profilo sociale in quanto

l'Unione Europea si occupa anche di lavoro, di tutele e di occupazione (soprattutto nel corso degli

anni Novanta --> anni di svolta nell'attenzione ai problemi sociali --> Trattato di Amsterdam del 1997

che vara la Strategia Europea per l'Occupazione o SEO). La parola chiave dell'UE in tal senso era quella

dell'armonizzazione delle regole di tutti i Paesi aderenti, ma ciò è diventato inattuabile man mano

che aumentava il numero di membri (da 6 a 15, a 25, a 28 --> ora: 27 Paesi aderenti), per cui l'idea di

fondo è diventata quella del coordinamento; anche gli strumenti giuridici sono cambiati, passando

dalle direttive puntuali e precise (hard low: legge forte, invasiva) alle direttive generali (soft low: legge

che si accontenta di individuare gli obiettivi, lasciando gli Stati liberi di scegliere come raggiungerli).

Nel 2000 è stata siglata la Carta dei diritti fondamentali dell'UE o Carta di Nizza, che doveva

costituire una sorta di documento propedeutico al varo di una Costituzione europea, che tuttavia

ancora non c'è (Trattato di Lisbona: adattamento, rivisitazione del Trattato di Roma, non si tratta

della Costituzione europea); il nuovo Trattato di Lisbona non contiene più la classica distinzione per

diritti (diritti civili, diritti politici, diritti sociali), ma è costruito attorno ai sei valori considerati

fondamentali per l'UE, ovvero la libertà, l'eguaglianza, la solidarietà (figli diretti della Rivoluzione

francese), la dignità, la cittadinanza e la giustizia (come nella Costituzione italiana). Dopo

l'allargamento dei Paesi aderenti all'Unione Europea, è stato siglato l'Accordo di Schengen relativo

all'apertura delle frontiere interne (cittadini dello stesso Paese), facendo l'errore di non rafforzare le

frontiere esterne dell'UE; questo aspetto è divenuto molto delicato al cospetto dell'attuale crisi

migratoria, alimentando uno degli elementi di maggiore insicurezza e nazionalismo nell'Unione

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L'ORIGINE E L'EVOLUZIONE DEL DIRITTO DEL LAVORO

Europea e portando alla discussione della possibile crisi dell'UE (es. Brexit, uscita della Gran Bretagna

dall'UE).

Le grandi riforme del ‘900

Nel ricostruire le tappe cognitive del diritto del lavoro nel Novecento sono state individuate

alcune traiettorie o tendenze che portano da un secolo all'altro (iniziano negli ultimi decenni del

secolo scorso e continuano anche nel nuovo secolo); è importante approfondire le grandi riforme

portate avanti nel nuovo secolo, a partire da quelle riforme che possono essere definite storiche in

quanto hanno aperto il nuovo secolo.

Oltre alla già citata riforma costituzionale del 2001, prima per importanza (legge n. 3/2001),

si segnalano altre due riforme storiche che prendono l'avvio entrambe nei primi anni Novanta del

secolo scorso, precisamente nel 1992; nel 1992, e in generale nei primi anni Novanta, il contesto di

riferimento prevede una situazione di grave crisi finanziaria (problema di perseguimento di un

miglioramento dell'efficienza pubblica e di una strategia di diminuzione dei costi, ovvero della spesa

pubblica --> obiettivi della legge delega). Pertanto, in tale contesto, la legge delega n. 421/92 fornisce

la cornice a due grandi riforme (madre), la cosiddetta riforma di privatizzazione del pubblico impiego

e la riforma delle pensioni; si tratta di due riforme molto importanti in quanto influiscono e

condizionano il mercato del lavoro odierno.

1 – Riforma di privatizzazione del pubblico impiego

Il pubblico impiego ha avuto in realtà, nel corso dell'Ottocento e del Novecento, una vita

separata rispetto al diritto del lavoro, nel senso che il lavoro nelle Pubbliche Amministrazioni era

disciplinato da regole diverse, a partire dalla stessa matrice; infatti, tali regole appartenevano al

diritto pubblico o amministrativo e non al ramo privatistico del diritto. Questa separazione nasce

dall'idea che nel lavoro pubblico fosse presente una speciale supremazia del datore di lavoro (il

datore pubblico gode di una speciale supremazia) in quanto sono in gioco interessi pubblici; pertanto,

le cause, le questioni e le controversie di lavoro venivano affidate ad un diritto diverso, il diritto

amministrativo, e ad un giudice diverso, ovvero il giudice amministrativo (in prima battuta si intende

il Tribunale Amministrativo Regionale o TAR, mentre in seconda battuta si intende il Consiglio di

Stato). Il fatto che sia un giudice diverso a giudicare le controversie è molto importante in quanto egli

prende le sue decisioni sulla base di regole diverse rispetto al lavoro privato (la separazione tra lavoro

privato e lavoro pubblico è nata proprio nel momento in cui si è istituito il giudice amministrativo,

ovvero il Consiglio di Stato, alla fine dell'Ottocento --> le differenze nelle regole possono nascere

anche dal fatto che ci si rivolge ad un giudice diverso, che ragiona con criteri diversi); tale separazione,

nata verso la fine dell'Ottocento, è continuata per quasi tutto il Novecento, ma, sull'onda della legge

delega del 1992, nel 1993 comincia la prima fase della cosiddetta privatizzazione del pubblico impiego

(obiettivo della privatizzazione: percorso, idea che il lavoro pubblico passi dalle regole del diritto

amministrativo alle regole del diritto privato --> senso di marcia: nel lavoro pubblico bisogna copiare

e adattare le regole del lavoro privato). Ciò era dovuto all'intenzione di diminuire il costo dei pubblici

impiegati (operazione per diminuire i diritti dei lavoratori pubblici con l'obiettivo di rendere anche

più efficienti le pubbliche amministrazioni).

Come ogni grande riforma storica, che cammina con piccoli passi, il primo tentativo di

privatizzazione del pubblico impiego del 1993 (prima fase) tende all'obiettivo di un'osmosi tra lavoro

pubblico e lavoro privato in modo che le regole applicate siano il più possibile simili, anche se non

identiche. Infatti, permangono delle specialità e delle differenze del lavoro pubblico, a partire dal

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fatto che nel lavoro pubblico manca il mercato e dal fatto che nel pubblico impiego si accede di regola

solo per concorso; quindi, l'idea è che anche nel lavoro pubblico bisogna immettere un po' di

privatizzazione (regole del privato), senza però snaturare le specialità del lavoro pubblico (operazione

di adattamento, non di travaso, delle regole del lavoro privato al lavoro pubblico --> operazione

abbastanza timida nella prima fase: privatizzazione timida in quanto rimangono grandi differenze tra

lavoro pubblico e lavoro privato).

Questa privatizzazione diventa più spinta nella seconda fase, datata fine anni Novanta del

secolo scorso, e trova la sua concretizzazione e sintesi nel testo normativo del decreto legislativo n.

165/01 (noto anche come Testo Unico sul Pubblico Impiego o TUPI --> apice della seconda fase della

privatizzazione); in particolare, in questa fase avviene anche il passaggio di giurisdizione, ovvero

anche le controversie del lavoro pubblico passano dalla competenza del giudice amministrativo a

quella del giudice ordinario (Tribunali, Corti d'Appello e Cassazione --> tre diversi gradi di giudizio).

Pertanto, a decidere sulle controversie è un giudice che ha la stessa formazione privatistica, sia nel

caso di lavoro pubblico che nel caso di lavoro privato, ovvero il giudice ordinario (importanza della

giurisdizione, che condiziona l'applicazione concreta delle regole).

Il percorso successivo del lavoro pubblico prosegue, sul finire del primo decennio degli anni

Duemila (2009), con il governo Berlusconi, che ha parlato molto della riforma del pubblico impiego

fino al varo della cosiddetta "Riforma Brunetta del lavoro pubblico" del 2009 (Ministro delle Pubbliche

Amministrazioni dell'epoca). L'idea e l'ambizione di fuga in avanti della "Riforma Brunetta" era molto

spinta in quanto voleva creare una sorta di piano industriale per le Pubbliche Amministrazioni

nell'ottica di un'aziendalizzazione del lavoro pubblico; al di là degli slogan, tuttavia, in tale riforma

erano previsti dei passi indietro (ritorni alle logiche passate) in tema di personale. Inoltre, alcune parti

di tale riforma non sono mai state attuate, come quella sulle performance; pertanto, se per un verso

la "Riforma Brunetta" è stata molto gridata contro i lavoratori pubblici in una logica di

aziendalizzazione del pubblico impiego, dall'altro lato nasconde delle nostalgie di separazione e di

ritorno al passato (logica ambigua che comprende sia passi avanti che passi indietro).

Attualmente, circa il tema del lavoro pubblico, è in cantiere una nuova grande riforma, ossia

la cosiddetta "Riforma Madìa", dal nome della Ministra delle Pubbliche Amministrazioni, che ha già

visto il varo della sua legge delega (legge delega n. 124/15); quindi, è ora in corso la predisposizione

e l'elaborazione di tutto un grappolo di decreti legislativi, in particolare con l'obiettivo di una

riorganizzazione delle pubbliche amministrazioni relativamente ai loro vertici (varo di una nuova

dirigenza nelle PA, con relativa disciplina) e di una diminuzione dei costi con contestuale aumento

dell'efficienza. Inoltre, in tale contesto è previsto anche un ampio riordino della disciplina del lavoro

pubblico (nuovo Testo Unico sul Pubblico Impiego previsto entro la fine del 2017).

Sinteticamente, la situazione attuale nel lavoro pubblico vede una direzione di marcia

orientata verso un avvicinamento tra lavoro pubblico e lavoro privato (da oltre un ventennio), con

regole sempre più simili tra le due materie. Tuttavia, si ha un doppio senso di marcia in quanto,

mentre spesso prevale la tecnica tradizionale in cui il lavoro pubblico copia il lavoro privato in termini

di regole, può accadere che avvenga il contrario, con il settore privato che copia da quello pubblico;

in particolare, questa seconda tecnica è riscontrabile nel caso del diritto sindacale, soprattutto nella

forma del sindacato.

In conclusione, nonostante sia indubbio che il senso di marcia sia chiaro e determinato verso

un avvicinamento delle discipline, si possono notare anche delle oscillazioni tra l'idea della piena

privatizzazione (raggiungimento del massimo dell'uniformità tra lavoro pubblico e lavoro privato -->

non uguaglianza o omogeneità, ma vicinanza) e le ricorrenti tendenze ad un allontanamento e ad una

separazione, sia per ragioni tecniche (esigenze oggettive diverse che portano a regole diverse), sia

per ragioni politiche (differenziazione tra lavoro pubblico e lavoro privato); la prima riforma storica,

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relativa alla privatizzazione, ha cambiato il senso di un percorso così come si era evoluto fino alla fine

del secolo scorso.

2 – Riforma delle pensioni

La seconda grande riforma storica che condiziona il mercato del lavoro è la riforma delle

pensioni, chiamata anche riforma previdenziale; anche questa riforma matura negli anni Novanta,

essendo prevista dalla stessa legge delega n. 421/92 (stesso punto di partenza della prima riforma).

Le esigenze che spingono verso questa riforma sono sempre quelle relative alla diminuzione

della spesa pubblica, in questo caso specificatamente le spese previdenziali; inoltre, sul tema delle

pensioni gioca sempre nello sfondo anche il fattore demografico, in quanto l'Italia è notoriamente un

Paese con troppi anziani e troppi pochi giovani (ciò incide sulla struttura delle pensioni).

Anche in questo caso si tratta di una riforma a tappe, che parte nel 1993 con il varo della

cosiddetta previdenza integrativa o complementare ("seconda gamba" della previdenza, facoltativa,

che dovrebbe accompagnare la previdenza obbligatoria --> "pensione fai da te"); la previdenza

integrativa è varata in anticipo in quanto di lì a poco si prevede un'importante riforma della

previdenza obbligatoria ("prima gamba" della previdenza), varata con la cosiddetta "Riforma Dini",

dal nome dell'allora Ministro del Lavoro (legge n. 335/95 --> riforma importante per le pensioni, ma

morbida).

Successivamente, a seconda dell'orientamento politico dei governi in carica, ci sono state

delle accelerazioni (governi di centro-destra) e delle decelerazioni (governi di centro-sinistra) di tale

riforma, finché la situazione è diventata piuttosto critica negli anni dello spread elevato, intorno al

2011-2012 (problemi finanziari pesanti per l'Italia); è allora che viene varato, dopo il governo

Berlusconi, il governo tecnico Monti, il quale imposta una severa, e per certi versi brutale, riforma

delle pensioni. Tale compito viene affidato alla Ministra del Lavoro Elsa Fornero e per tale motivo

questa riforma viene ricordata con il nome di "Riforma Fornero delle pensioni" (legge n. 214/11); i

pilastri di tale riforma sono l'aumento brusco dell'età pensionabile, specialmente per le donne (prima

favorite con un'età pensionistica differente --> considerata una discriminazione dall'UE, per cui viene

cancellato questo privilegio delle donne) e la cancellazione di un tipo di pensione molto utilizzato

dagli italiani, ovvero la pensione di anzianità, che dipendeva soprattutto dagli anni di lavoro svolti

(viene lasciata solo la pensione di vecchiaia, con un'età pensionabile che si adegua automaticamente

all'andamento demografico --> scala mobile verso l'alto: più si allunga la vita, più si allunga l'età

pensionabile). Infine, la "Riforma Fornero" diminuisce l'importo delle pensioni perché cambia il modo

di calcolarle: mentre in passato la pensione veniva calcolata sulle retribuzioni degli ultimi cinque anni

(retribuzioni di chi di solito è arrivato al vertice della propria carriera --> modello per il calcolo:

retribuzioni normalmente più elevate, anche con qualche forzatura nel caso di promozioni

automatiche in vista del pensionamento), oggi il calcolo della pensione è più veritiero in quanto è di

tipo contributivo (calcolo sulle contribuzioni di tutta la vita lavorativa --> tutto incide sul futuro

pensionistico).

In concreto, l'operazione ha comportato una diminuzione dello stato sociale, ossia del welfare

pubblico; le riforme storiche stanno quindi a monte rispetto al mercato del lavoro, nonostante il

sistema pensionistico influenzi molto tale mercato (riduzione del turnover generazionale).

Riforme interpretate attraverso il grado di Flessicurezza

All'interno del mercato e del rapporto di lavoro, le riforme avvenute nel nuovo secolo sono

state varate in momenti diversi e da governi con orientamenti politici diversi (centro-destra e centro-

sinistra); in tutti i casi, comunque, non c'è dubbio che la tecnica usata è sempre stata quella della

flessicurezza (obiettivo delle riforme: modernizzare il mercato del lavoro all'insegna della

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flessicurezza --> idea di aumentare le flessibilità nel rapporto di lavoro, mentre si è insider, ossia

ridurre le rigidità e le tutele mentre si lavora e quindi deregolamentare, e nel contempo aumentare

le sicurezze e le protezioni nel mercato del lavoro, ovvero mentre si cerca lavoro e si è outsider, sotto

forma di migliori servizi per l'impiego, migliori ammortizzatori sociali o incentivi all'occupazione -->

solo le flessibilità in entrata nel rapporto di lavoro, non in uscita o organizzative, così come in tutte le

riforme del primo decennio degli anni Duemila --> solo con la "Riforma Fornero del lavoro", diversa

da quella delle pensioni, aumenta anche la flessibilità in uscita e solo con il Jobs Act del 2015 aumenta

anche la flessibilità organizzativa).

I vari governi che si sono susseguiti hanno quindi coltivato questa tecnica della flessicurezza,

ma ovviamente con accenti diversi: mentre il centro-destra ha cercato di accentuare e di ricalcare le

flessibilità, il centro-sinistra ha puntato più sulle sicurezze. Le riforme del mercato del lavoro e

dell'occupazione possono essere interpretate in base a questa chiave di lettura e possono essere così

riassunte:

"Riforma Biagi" del 2003

In memoria di Marco Biagi (professore assassinato nel periodo di gestazione di questa

riforma): punta a rendere il mercato del lavoro italiano più europeo, ossia in linea con le

esperienze di altri Paesi europei. Nasce nel 2001, quando viene presentato da un gruppo di

studiosi (economisti e giuslavoristi, tra cui Marco Biagi) un documento contenente un'analisi

(studio) intitolato

"Libro Bianco sul mercato del lavoro in Italia"; si tratta di un documento

programmatico (programma ciò che si deve fare) e, in sintonia con la tradizione dell'UE, mette

in luce i difetti del mercato del lavoro italiano e propone delle alternative. Il governo di centro-

destra di Berlusconi voleva tuttavia dare un segnale importante sul mercato del lavoro, quindi

lascia soltanto un mese di tempo per fare delle proposte su questo Libro Bianco, dopodiché

parte subito con il disegno di legge; in altre parole, da questo documento si confeziona subito

la proposta di normativa, la quale contiene il senso di marcia di quello che è successo dopo,

nelle successive riforme.

Ma, nel contesto di questa proposta, vi era anche la previsione di una sorta di

sospensione dell'art. 18 dello Statuto dei Lavoratori (congelare, in certe situazioni, la tutela

più forte contro il licenziamento, simbolo dello Statuto dei Lavoratori); ciò ha scatenato e

alimentato un acceso dibattito in sede scientifica e uno scontro sociale molto forte, che è

culminato nell'omicidio del professor Biagi, considerato il simbolo di questa riforma. Di tutto

il disegno della Riforma Biagi relativa al Libro Bianco sul mercato del lavoro, l'intero dibattito

si è concentrato sull'art. 18 dello Statuto dei Lavoratori (semplificazioni dovute al fatto che le

ideologie si appropriano delle riforme tecniche), portando ad un referendum, mentre il resto

della proposta non è stato considerato (clima acceso); all'indomani della morte di Biagi si è

tolta la proposta di modifica dell'art. 18 e si è tentato di raggiungere un accordo sul resto con

il sindacato nell'ambito del Patto per l'Italia del 2002 (accordo a tre, firmato senza la CGIL -->

concertazione trilaterale). Alla prova dei fatti, tale patto si è rivelato debole, ma ciò ha

permesso comunque di sbloccare la situazione, cosicché la Riforma Biagi arrivasse in porto; il

varo di detta riforma, avvenuto con la tecnica doppia che prevede prima una legge delega

(legge delega n. 30/03) e poi un grappolo di decreti legislativi (tra cui il più importante è il

decreto legislativo n. 276/03), è dovuto al fatto che con il Patto per l'Italia si è concordato di

togliere tutte le modifiche "calde" del disegno di legge (snellimento della proposte di legge),

tra cui la modifica appunto dell'art. 18 e gli incentivi al mercato del lavoro (riforme costose

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L'ORIGINE E L'EVOLUZIONE DEL DIRITTO DEL LAVORO

per le finanze pubbliche --> eliminazione della riforma degli ammortizzatori sociali e delle altre

protezioni sul mercato del lavoro che garantiscono una maggiore sicurezza).

In conclusione, il disegno originario del Libro Bianco sul mercato del lavoro arriva in

porto con il decreto legislativo n. 276/03 perdendo alcune sue parti, in particolare ciò che

riguarda la sicurezza sul mercato del lavoro (progetto sbilanciato a favore della flessibilità, ma

senza la flessibilità in uscita, contenuta nella modifica dell'art. 18); in tale decreto restano due

grandi insiemi di riforme, ovvero le modifiche che riguardano la riorganizzazione del mercato

del lavoro (previsioni che costituiscono la parte residua di sicurezza sul mercato del lavoro) e

l'elevata flessibilità alle imprese. Pertanto, nella formula finale del decreto legislativo n.

276/03 rimangono poca sicurezza e tanta flessibilità; in termini di sicurezza, la Riforma Biagi

prevede l'idea di trasformare le strutture del mercato del lavoro in una logica di servizi in

quanto prima esse erano impostate in una logica di controllo burocratico (da adempimento

burocratico a fornitura di un servizio a imprese e lavoratori). I soggetti chiamati a fornire

questo servizio, protagonisti del mercato del lavoro, sono per la maggior parte soggetti

pubblici, i quali però operano in una logica di tutela e di competenza concorrente a causa

dell'avvenuta riforma costituzionale del 2001, quindi entrano in gioco anche Regioni e

Province (sul mercato del lavoro non opera tanto lo Stato accentrato quanto il pubblico

decentrato --> centri per l'impiego). Inoltre, la riforma prevede anche un'apertura ai soggetti

privati, che possono operare nel mercato del lavoro istituendo delle agenzie per il lavoro

private (anche se per moto tempo esse non sono state in grado di svolgere la loro utilità) e

che verranno ripresi, rivisti e riammodernati dal Jobs Act. Infine, un terzo aspetto della

riorganizzazione del mercato del lavoro riguarda l'informatizzazione del mercato del lavoro,

non ancora realizzata (mercato del lavoro on-line, agenda digitale --> trasparenza --> rete in

cui incrociare domanda e offerta di lavoro per tutto il territorio nazionale).

Le azioni volte alla riorganizzazione del mercato del lavoro non sono state efficaci in

quanto non è possibile fare delle riforme a costo zero (cambiare significa nell'immediato

investire, ad esempio in strutture informatiche o in risorse umane), per cui successivamente

il Jobs Act interverrà di nuovo su questi temi.

La Riforma Biagi, come tutte le grandi riforme della storia, riguarda in gran parte solo

e soltanto il lavoro privato con lo scopo di modernizzarlo, mentre rimaste escluso gran parte

del lavoro pubblico; ciò è dovuto al fatto che tali riforme sono imperniate sulla logica della

flessibilità in entrata (rendere più facile l'accesso al lavoro, togliendo diritti e tutele), ma in

quegli anni nel settore pubblico c'era il blocco delle assunzioni e del turnover (non si

assumeva, le uscite non erano rimpiazzate da nuove assunzioni --> le riforme, essendo tarate

perlopiù sulla flessibilità in entrata, non riguardano il pubblico impiego, ma solo il lavoro

privato). [Flessibilità Organizzativa]

In termini di flessibilità (alle imprese e ai datori di lavoro), è possibile distinguere due

argomenti principali, uno relativo all'aumento della flessibilità organizzativa e l'altro relativo

all'aumento della flessibilità contrattuale. Con il concetto di flessibilità organizzativa si

intendono tutte le misure volte ad agevolare e semplificare per il datore di lavoro usare i

lavoratori che dipendono da altri, ovvero che non sono suoi dipendenti (rientrano in questo

concetto le politiche di decentramento, di outsourcing e di somministrazione dei lavoratori -

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L'ORIGINE E L'EVOLUZIONE DEL DIRITTO DEL LAVORO

-> misura emblema di queste nuove realtà: lavoro somministrato, ovvero una nuova figura di

lavoratore --> nel 1997 il Pacchetto Treu aveva già introdotto la figura dei lavoratori interinali

e nel 2003 la Riforma Biagi coltiva questa idea cambiando nome in lavoratori somministrati -

-> lavoratori somministrati: lavoratori che vengono prestati, affittati al datore dalle agenzie di

lavoro somministrato, come l'Adecco o l'Umana --> convenienza per il datore in quanto può

utilizzare forza lavoro e manodopera senza assumersi le responsabilità e gli oneri di datore di

lavoro in quanto si tratta di lavoratori in prestito, per cui non serve assumerli o licenziarli -->

dal punto di vista giuridico, questa nuova forma di lavoro crea un'anomalia, ovvero una

scissione o separazione tra chi è titolare del rapporto di lavoro, ossia l'agenzia, e chi è

utilizzatore del lavoratore, ossia il datore di lavoro). Con questa previsione, si assimila il lavoro

ad una merce, facendolo circolare il più possibile e ottenendo il massimo della flessibilità

organizzativa; inoltre, nella Riforma Biagi viene disciplinato per la prima volta il distacco,

dando al datore la possibilità di inviare i propri dipendenti presso un'altra azienda (ciò avviene

soprattutto nell'ambito delle società collegate, ossia le società appartenenti ad un gruppo --

> in passato, questo era considerato intermediazione di manodopera ed era vietato). Sempre

nel rispetto dell'obiettivo di agevolare la flessibilità organizzativa, la Riforma Biagi prevede

nuove regole per l'appalto, che diventa più facile e più economico, e meno vincoli e

complicazioni per il trasferimento d'azienda o di ramo di azienda (spesso nella realtà concreta,

specie nelle situazioni di crisi, il trasferimento o la cessione di una sola parte d'azienda serve

per snellire l'azienda, come alternativa al licenziamento collettivo che costa di più ed è più

complicato per il datore di lavoro).

La novità più importante della Riforma Biagi nel verso dell'aumento della flessibilità

organizzativa non sta tanto in questi nuovi strumenti, quanto nella cancellazione e

abrogazione di una vecchia legge, ossia la legge sul caporalato (legge n. 1369/60) che poneva

grossi vincoli al decentramento produttivo (per questo si dice che tale riforma ha agevolato

la smaterializzazione e la frammentazione delle imprese).

[Flessibilità Contrattuale]

La flessibilità contrattuale viene operata con una manovra a tenaglia, ossia agendo su

due fronti, da un lato scoraggiando e penalizzando le vie di fuga dal lavoro subordinato e i

connessi tentativi di eludere i costi del lavoro dipendente (previsione della scomparsa, seppur

graduale e parziale, delle Collaborazioni Coordinate Continuative o Co. Co. Co. in quanto c'era

stato un abuso di tali forme di lavoro autonomo, che costano meno al datore ma spesso

mascheravano dei lavori subordinati --> riforma severa su questo versante), dall'altro lato

creando le cosiddette Collaborazioni a Progetto o Co. Pro.

Sul versante della flessibilità contrattuale, la riforma agisce con una manovra a

tenaglia, ovvero su due fronti, combattendo da un lato le false Co. Co. Co., ossia l'abuso delle

Collaborazioni Coordinate Continuative. C’era infatti un uso improprio, trattandosi di forme

di lavoro autonomo, non subordinato, e quindi povere di tutele e con un costo basso dal punto

di vista previdenziale, risultavano molto convenienti per i datori, che utilizzavano questi

contratti di Co. Co. Co. per assumere lavoratori che usavano come dipendenti e subordinati,

rappresentava una via di fuga dalla subordinazione in modo da schivare i costi, sia economici

che normativi, del lavoro subordinato. La Riforma Biagi determina una parziale scomparsa

delle Co. Co. Co., che vengono sostituite con la figura dei Collaboratori a Progetto o Co. Pro.

(nati da tale riforma e sopravvissuti fino all'arrivo del Jobs Act, che li cancellerà). 26

L'ORIGINE E L'EVOLUZIONE DEL DIRITTO DEL LAVORO

Le Collaborazioni a Progetto dovevano essere dei lavori genuinamente autonomi, cioè

basati su un progetto, su un programma o su una fase di programma, per cui sostanzialmente

si trattava di lavori a termine (scadenza: finito il progetto o il programma si chiude il rapporto

di lavoro --> lavori autonomi e precari, ma con vincoli formali abbastanza stringenti: doveva

esistere un progetto o un programma ed esso doveva essere fatto in forma scritta --> si

pensava che questi vincoli formali fossero sufficienti a combattere il fenomeno della fuga dalla

subordinazione). La novità di questi lavori a progetto è che richiedono dei requisiti formali

precisi, ossia un progetto o un programma in forma scritta, segnalando però che rimanevano

comunque dei lavori poveri di tutele o con tutele minimali (es. si riconosceva il principio della

retribuzione proporzionata, ma non quello della retribuzione sufficiente); inoltre, questi diritti

minimali erano disponibili in sede di certificazione del contratto, ossia vi si poteva rinunciare.

Dall'altro lato, il legislatore coltiva appieno la tecnica della flessibilità in entrata, nel

senso che moltiplica le forme atipiche flessibili di contratti di lavoro subordinato; infatti, già

prima dell'entrata in vigore della Riforma Biagi, nel 2001 il governo Berlusconi (stesso governo

della Riforma Biagi) aveva approvato una riforma dei contratti a termine guidata dall'idea di

renderli più facili, per cui si potevano stipulare contratti a termine in presenza di ragioni

tecniche, organizzative e produttive (era sufficiente dimostrarne l'esistenza --> ragioni TOP:

Tecniche, Organizzative e Produttive --> requisito blando, debole). Il vantaggio del lavoro a

scadenza rispetto al lavoro a tempo indeterminato riguarda il fatto che nel primo caso non

occorre licenziare il lavoratore quando scade il contratto.

La Riforma Biagi prevede alcune famiglie di contratti flessibili per ragioni diverse, ad

esempio

1. per ragioni di formazione ,finalità formativa particolare del contratto, oltre al lavoro in

sé: contratti di apprendistato, di tre tipi diversi, e contratto di inserimento lavorativo,

ormai cancellato nel 2012 dalla Riforma Fornero --> contratti destinati all'assunzione

di soggetti deboli, ovvero i giovani fino a 29 anni nei contratti di apprendistato, gli

anziani, le donne, i giovani fino ai 29 anni e i disabili nei contratti di inserimento -->

lavoratori pagati meno perché ricevono anche un servizio di formazione --> salario di

ingresso più basso in quanto una parte del compenso è dato dalla formazione)

2. per ragioni di orario di lavoro ,flessibilità dell'orario di lavoro o orario di lavoro ridotto:

lavoro a tempo parziale o part-time, con conseguente retribuzione e contribuzione

ridotta, che è uno dei contratti più utilizzati in questo momento, contratto di lavoro

intermittente o a chiamata, il cosiddetto job on call, che prevede il massimo della

flessibilità, soprattutto in un contesto di crisi e di disoccupazione, e contratto di lavoro

ripartito o in coppia, che prevede un posto di lavoro diviso tra due persone, ma è stato

cancellato dal Jobs Act. E una famiglia di contratti di lavoro subordinato con minori

tutele in quanto sono presenti delle flessibilità in entrata, contratti a rischio povertà,

soprattutto i contratti a tempo parziale. L'idea della flessibilità in entrata era appunto

quella di permettere ai datori di usare contratti strani e diversi, in concreto dei

contratti che costano meno e con minori tutele, in modo da aumentare l'occupazione

soprattutto dei soggetti svantaggiati, che hanno maggiori difficoltà sul mercato del

lavoro.

Pertanto, la Riforma Biagi è tutta incentrata nella moltiplicazione dei contratti di lavoro

di tipo subordinato e flessibile, mentre sui contratti di lavoro autonomo flessibile viene

operata una stretta in quanto c'è il passaggio dalle Co. Co. Co. alle Co. Pro.. Tutto ciò è reso

27

L'ORIGINE E L'EVOLUZIONE DEL DIRITTO DEL LAVORO

possibile, già nella Riforma Biagi (figlia del Patto per l'Italia), da una diminuzione del ruolo del

sindacato e della contrattazione collettiva, che vengono quindi sminuiti e indeboliti tanto che

in questa fase non si parla più di concertazione sociale, ma solo di un mero dialogo sociale

(monologo, nel senso che il governo comunicava ai sindacati i contenuti delle riforme e

nient'altro --> pertanto, dalla trama normativa della Riforma Biagi e dal modo in cui essa è

stata costruita emerge una diffidenza nei confronti del sindacato, ma resta comunque

l'importanza della contrattazione collettiva, seppur cambi ruolo perché prima della riforma

essa poteva permettere al datore di lavoro di introdurre delle flessibilità nel mercato del

lavoro, mentre dopo la riforma le flessibilità sono già riconosciute e legittimate dalla legge,

per cui al massimo il sindacato potrebbe ridurle introducendo delle rigidità --> da veicolo per

aggiungere flessibilità, che riscontrava l'interesse da parte del datore di lavoro, all'opposto,

ma in tal caso il datore non ha interesse a firmare contratti collettivi). In sostanza, dopo la

Riforma Biagi diminuisce l'interesse dei datori di lavoro a stipulare contratti collettivi perché

ciò che desiderano, ovvero delle flessibilità, è già previsto dalla legge, per cui il ruolo della

contrattazione collettiva diventa traballante e debole, anche perché la riforma scavalca in

diversi momenti la contrattazione collettiva stessa (che prevede che il datore contratti con

più sindacati trovando una mediazione con questo soggetto collettivo), aprendosi alla

contrattazione diretta individuale tra singolo lavoratore e singolo lavoratore (negoziazione

individuale con il singolo dipendente, che è più debole e quindi maggiormente ricattabile).

Infine, nella Riforma Biagi è presente una diffidenza verso un altro soggetto, ossia la

Magistratura, che comprende anche i giudici del lavoro (decreto legislativo n. 279/03: in vari

punti si afferma che la verifica operata dal giudice sulle operazioni fatte dal datore non può

allargarsi fino a sindacare il merito delle scelte del datore di tipo tecnico, organizzativo e

produttivo --> le scelte dell'imprenditore sono intangibili, non possono essere controllate nel

merito, al massimo possono essere controllate nella correttezza della procedura, per cui il

giudice non può sostituirsi all'imprenditore --> art. 41 Cost.: libertà d'impresa); tuttavia, i

giudici non restano completamente fuori dalle scelte economiche perché in molte occasioni

la riforma Biagi usa una clausola generale riferita alle esigenze tecniche, organizzative e

produttive (ragioni TOP che devono giustificare una determinata scelta del datore --> la

verifica compete al giudice in quanto si tratta di una clausola generale aperta e vaga, che non

comprende un elenco di ragioni, per cui in concreto è il giudice che decide se esistono o meno

le ragioni e quindi verifica la legittimità delle scelte imprenditoriali --> nel contesto di

riferimento, ci sono delle norme ambigue che devono essere interpretate dal giudice).

La Riforma Biagi è stata la prima grande riforma del nuovo secolo (2003, governo di

centro-destra);

Fase del diritto dell'alternanza

In questo periodo si è verificata un'alternanza di governi di segno politico diverso

(centro-destra e centro-sinistra), ognuno dei quali riscriveva le norme emanate dagli altri, per

cui si è trattato di una stagione pesante per il diritto del lavoro, con continue modifiche e

riscritture delle stesse regole in una logica di alternanza.

Dal 2006 in poi, ovvero dalla caduta del governo Berlusconi, comincia quindi una fase

di alternanza tra governi di centro-sinistra e governi di centro-destra che alimenterà una

tormentata sequenza legislativa (diritto del lavoro che cresce non solo in modo alluvionale,

"uno sopra l'altro", ma anche nella logica di riscrittura delle stesse norme --> c'è stata anche

la rinascita di norme già cancellate a causa dell'alto tasso di ideologia di questa materia). 28

L'ORIGINE E L'EVOLUZIONE DEL DIRITTO DEL LAVORO

Il nuovo governo di centro-sinistra Prodi del 2007 ha innanzitutto ripreso il dialogo

forte, la concertazione sociale e la negoziazione con il sindacato, stipulando nello stesso anno

il protocollo sul welfare ed emanando nello stesso ambito una legge sul welfare (segno di

cambiamento --> cancella le flessibilità più spinte). Tuttavia, nonostante le presunte

intenzioni, questo governo non cancella completamente la Riforma Biagi, ma attua una

politica del "rammendo", andando a riempire i buchi più grossi della stessa riforma e

correggendone le flessibilità più spinte (oltre al fatto che il governo di centro-sinistra recupera

un dialogo forte con il sindacato, esso si limita a piccoli aggiustamenti relativi al resto della

normativa --> es. il contratto di lavoro intermittente o a chiamata viene considerato un

contratto che veicola una flessibilità esagerata ed estrema, per cui viene cancellato dalla legge

sul welfare).

Il secondo governo Prodi non dura in carica per molto tempo e nel 2008 torna il

governo Berlusconi di centro-destra, che resuscita il lavoro a chiamata (abrogazione

dell'abrogazione di una norma). Tra il 2007 e il 2008 viene varato anche il Testo Unico della

Sicurezza sul Lavoro (decreto legislativo n. 81/08), esempio di dialogo in quanto confezionato

materialmente dal centro-sinistra e approvato dal centro-destra. Esso riguarda valori

importanti come la salute e la sicurezza sul lavoro, per cui l'ideologia viene messa da parte, e

l’idea principale di questa normativa è quella di combattere il lavoro nero, specie negli appalti

e nell'edilizia.

Nel 2008 si iniziano anche a sentire gli effetti della crisi finanziaria, economia e

occupazionale, anche se per l'occupazione l'anno "nero" è stato il 2013 in quanto sono state

varate nei primi anni della crisi delle misure cosiddette "anti-crisi" di emergenza, soprattutto

di natura previdenziale e assistenziale, per sostenere le famiglie e i disoccupati. Per fare ciò,

non si è agito attraverso una razionalizzazione del sistema, ma usando lo strumento degli

ammortizzatori sociali in deroga per le emergenze (Cassa Integrazione per chi è ancora

occupato ma viene sospeso dal lavoro e indennità di mobilità che spetta ai lavoratori

disoccupati che hanno perso il lavoro), ovvero utilizzandoli come misure tampone per ridurre

l'orario di lavoro di chi era occupato e dare un sostegno pubblico a chi ha delle difficoltà e per

dare un sostegno economico a chi è completamente disoccupato; ciò è stato fatto in deroga

ai vincoli della legge ad aziendam, ossia azienda per azienda, attraverso un accordo con il

Ministero del Lavoro (ovviamente le aziende più importanti, con più dipendenti e in grado di

esercitare una maggiore pressione politica e sociale, hanno avuto deroghe maggiori -->

sistema fai da te per coprire le emergenze).

[Caso FIAT 2010]

Nel mezzo della grande crisi, precisamente nel 2010, scoppia il caso Fiat: prima nella

sede di Pomigliano d'Arco e poi in quella di Mirafiori, Marchionne decide di cambiare

l'organizzazione del lavoro, introducendone una più spinta e flessibile, in particolare

cancellando alcune pause e momenti di sosta mentre si lavora che erano previsti dal Contratto

Collettivo Nazionale dei Metalmeccanici (non dalla legge). La Fiat pensa quindi di stipulare un

contratto aziendale che riduca le pause previste nel CCN, ovvero che tecnicamente deroga in

peius al CCN; intrecciando questo avvenimento con la situazione relativa alla concertazione

sociale (nel 2009 comincia la negoziazione sul diverso rapporto tra contratto nazionale e

contratto aziendale, ma con la CGIL contro), si capisce il motivo per cui all'azienda Fiat la FIOM

CGIL, ovvero il sindacato dei metalmeccanici della CGIL, si oppone alla firma dell'accordo,

29

L'ORIGINE E L'EVOLUZIONE DEL DIRITTO DEL LAVORO

imponendo che a tutti i suoi lavoratori iscritti (la maggioranza) non si potesse applicare la

riduzione delle pause. Marchionne, di fronte all'atteggiamento timido della ConfIndustria, che

difendeva il contratto nazionale che aveva firmato, reagisce uscendo dalla ConfIndustria, ossia

dalla sua associazione di rappresentanza dei datori di lavoro, in modo da poter dare disdetta

al Contratto Collettivo Nazionale (non essendo più socio di ConfIndustria, il contratto dei

metalmeccanici non è più applicabile alla sua azienda); la Fiat costruisce e stipula quindi nelle

sue aziende un sistema a sé stante, cioè un Contratto Collettivo Specifico di gruppo, e lo

qualifica come primo e unico livello (non prevede il contratto nazionale), firmandolo senza la

FIOM CGIL. Ciò ha pesato fortemente sul sistema di relazioni industriali, per cui la

ConfIndustria e gli altri sindacati negli anni successivi hanno stipulato dei protocolli unitari per

stabilire le nuove regole sui livelli di contrattazione collettiva (rischio Fiat, che cancella uno

dei due livelli di negoziazione, in particolare quello nazionale che era il modello di riferimento

per tutti gli altri --> la preoccupazione per il caso Fiat ha fatto sì che i sindacati si mettessero

d'accordo); inoltre, i diritti che spettano al sindacato, come il diritto ad fare le assemblee,

sono riconosciuti solo e soltanto ai sindacati che hanno firmato il contratto collettivo (non

importa il livello, basta che sia un contratto collettivo --> la FIOM CGIL non ha firmato il

contratto collettivo, quindi non ha i diritti sindacali nella Fiat e non può svolgere la sua attività

sindacale --> il principale sindacato si trova senza i diritti sindacali, non ha più agevolazioni).

Questa manovra svela che in questo modo il datore di lavoro, ovvero la Fiat, può

scegliere il sindacato a cui riconoscere diritti nel momento in cui firma un contratto (anche il

datore può decidere di non firmare il contratto con un certo sindacato, in modo da non

riconoscergli i diritti --> breccia pericolosa nell'ordinamento, che permette al datore di lavoro

di scegliersi la controparte); pertanto, la Corte Costituzionale è intervenuta con una soluzione

di compromesso che ha riconosciuto i diritti sindacali anche alla FIOM CGIL stabilendo che era

sufficiente partecipare alle trattative e alla negoziazione, nonostante essa non avesse firmato

il contratto collettivo (shock sulla dinamica delle relazioni industriali e del diritto del lavoro).

Inoltre, nel 2010 il Ministro del Lavoro Sacconi ha varato l'art. 8 del decreto

legge n. 138/10, convertito nella legge n. 148/11, il quale disciplina le possibilità della

contrattazione collettiva di prossimità; in altre parole, questa etichetta fa riferimento alla

contrattazione di secondo livello (contratto collettivo aziendale e territoriale) e prevede la

vicinanza, e quindi la maggiore sensibilità e consapevolezza, a ciò che deve essere

regolamentato (può derogare quindi in peggio al contratto nazionale, diminuendo i diritti e le

tutele in esso contenuti --> la legge riconosce al contratto di prossimità questa possibilità e

aggiunge anche la facoltà di derogare in peggio alla legge stessa, purché esso sia stipulato da

particolari sindacati non meglio specificati e sia vincolante per tutti, ossia con la stessa forza

della legge, e solo sui temi relativi all'organizzazione del lavoro --> viene messo in discussione

e scardinato il diritto del lavoro e la sua struttura --> delegificazione, nonostante le forzature

previste, con rischio di espansione delle deroghe). L'unico limite posto dall'art. 8 riguarda

l'impossibilità di scardinare i principi e i valori delle fonti superiori, in particolare quelli scritti

nella Costituzione e quelli dell'Unione Europea; per questo i sindacati e i datori di lavoro,

nell'accordo interconfederale del 2011 e poco dopo il varo dell'art. 8, aggiungono una postilla

in calce nella quale affermano di impegnarsi a non applicare l'art. 8, congelandolo in quanto

scardina la gerarchia delle fonti (le forze sociali possono quindi bloccare le riforme --> anche

se congelato e finora mai applicato, l'art. 8 rimane, per cui ipoteticamente potrebbe essere

utilizzato da un sindacato che non ha firmato l'accordo del 2011). Tale articolo è stato portato

davanti alla Corte Costituzionale dalla Regione Toscana e nel 2012 la Corte si è espressa

30

L'ORIGINE E L'EVOLUZIONE DEL DIRITTO DEL LAVORO

respingendo le critiche e salvando l'art. 8 (non presenta profili di illegittimità se viene

interpretato in modo restrittivo, secondo la Corte Costituzionale, nel senso che deve essere

considerato come una norma eccezionale che non può essere applicata oltre ai casi previsti).

2010: dualismi nel mercato del lavoro

Tutte le riforme viste finora sono state guidate dall'idea di aumentare l'occupazione

per uscire dalla crisi, ma il diritto del lavoro non può creare occupazione (rapporto tra diverse

regole in tema di lavoro e occupazione). Al limite, il diritto del lavoro può far emergere il lavoro

nero e nascosto e può aiutare relativamente alla qualità dei posti di lavoro, indirizzando con

le sue regole verso posti più stabili o più precari (a seconda del livello di flessibilità).

In sostanza, le regole del diritto del lavoro possono creare nuovi dualismi nel mercato

del lavoro, ossia nuove differenze di regole tra lavoratori in diverse condizioni, anche

impiegati nella stessa azienda (senza dubbio, le riforme del nuovo secolo, nel momento in cui

hanno aperto alle flessibilità in entrata, hanno creato le premesse per un dualismo nel

mercato del lavoro, anche all'interno della stessa azienda --> contratti e relative tutele diversi

--> aumento della separazione tra lavoratori stabili e lavoratori precari, così come tra

lavoratori anziani e lavoratori giovani, tra lavoratori nazionali e lavoratori immigrati, tra

lavoratori e lavoratrici --> dualismi del mercato del lavoro italiano, fortemente criticati dalla

BCE e dall'UE, che hanno chiesto delle riforme strutturali). 31

LA SICUREZZA SUL LAVORO

LA SICUREZZA SUL LAVORO

Il tema della sicurezza sul lavoro è molto delicato e pertanto cruciale in quanto il lavoro ha la

peculiarità di essere un rapporto nel quale è coinvolta la persona che lavora. Sul tema della salute e

della sicurezza sul lavoro si scontrano quindi non soltanto i classici protagonisti di tale rapporto,

ovvero capitale e lavoro, ma entra in gioco un conflitto tra lavoro e salute (es. caso Ilva di Taranto:

scontro tra diritto alla salute dei lavoratori e dei cittadini e diritto a non perdere l'occupazione dei

lavoratori --> tema di frontiera, tanto più con l'impatto delle nuove tecnologie). In generale, questo

tema riguarda l'ambiente di lavoro, quindi anche la sua organizzazione (come è organizzata la

produzione), e le condizioni di lavoro, che dipendono dai poteri del datore di lavoro (potere di dirigere

l'azienda, e quindi di organizzarla --> responsabilità del datore di lavoro in quanto in capo ad esso vi

sono anche numerosi doveri); il dovere di sicurezza è il principale dovere del datore, ma non solo suo

(vari protagonisti della sicurezza). Le statistiche ufficiali relative agli infortuni sul lavoro registrano, in

questo nuovo millennio, un calo per quanto riguarda le morti, ma viene segnalato anche un aumento

nelle malattie professionali e negli incidenti determinati da stress lavorativo (meno morti, ma più

invalidi e disabili).

Le fonti in tema di tutela della salute e della sicurezza del lavoratore sono da ricercarsi

innanzitutto nella Costituzione, in particolare in tre norme (trio normativo che contiene i principi e i

valori fondamentali della Costituzione in tema di salute e sicurezza sul lavoro), ovvero l'art. 35 Cost.

(obiettivo di tutelare il lavoro, salvaguardando anche la persona che lavora), l'art. 41 Cost. (libertà

imprenditoriale, e quindi libertà di organizzazione imprenditoriale, e vincoli all'iniziativa economica

privata, per cui essa non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale --> tutela della salute e della

sicurezza sul lavoro) e l'art. 32 Cost. (norma che capeggia sul tema della sicurezza sul lavoro in quanto

riconosce il diritto alla salute come fondamentale diritto dell'individuo --> diritto più importante di

tutti, riconosciuto a tutti gli individui, siano essi lavoratori o meno, cittadini europei o meno, e

qualificato come interesse generale della collettività). Tuttavia, già nel Codice Civile del 1942,

antecedente la Costituzione, era presente e lo è tuttora una norma molto importante relativa a

questo tema, ovvero l'art. 2087 c.c. (norma generale, che vale per tutti i casi); esso pone in capo

all'imprenditore, e quindi per analogia a tutti i datori di lavoro del settore pubblico e del settore

privato, l'obbligo di adottare tutte le misure necessarie a tutelare tre beni o valori, ovvero l'integrità

fisica, l'integrità psichica e la personalità morale del lavoratore (tema modernissimo per l'epoca in cui

è stata scritta la norma --> personalità morale: concetto importante con ricadute impreviste

all'epoca, che oggi serve agli interpreti come fondamento per la tutela contro il mobbing, ovvero

contro le vessazioni e le molestie sul lavoro). Il legislatore, essendo comunque consapevole del fatto

che le situazioni non sono tutte uguali tra di loro, precisa che le misure vanno individuate secondo le

particolarità del lavoro, l'esperienza e la tecnica; da tale norma è possibile dedurre tre principi

fondamentali: 1. innanzitutto, l'art. 2087 c.c. intende curare e proteggere la persona in tutte le

sue dimensioni, quindi non solo contro gli incidenti fisici ma anche contro i danni psichici e

contro il disagio morale (il lavoro non deve creare depressione, ma deve essere fonte di

benessere);

2. inoltre, è ovvio che è possibile proteggere il lavoratore contro i rischi conosciuti

o conoscibili, per cui la norma impone di garantire la massima sicurezza tecnicamente

possibile, non chiede l'impossibile ma si accontenta del possibile, di ciò che è conosciuto e

noto (es. consapevolezza della pericolosità dell'amianto --> la norma riguarda ciò che è

tecnologicamente prevedibile e fattibile, per cui si tratta di una previsione dinamica, che

32

LA SICUREZZA SUL LAVORO

cambia a seconda dell'evoluzione della scienza, delle conoscenze e delle tecnologie --> norma

aperta, che si adegua all'avanzamento del progresso --> sicurezza come "arte del possibile");

3. infine, la norma fornisce un'ulteriore indicazione in sintonia con i principi

costituzionali, ovvero stabilisce che non importa se la sicurezza costa tanto (irrilevanza della

fattibilità economica --> non conta se mettere in sicurezza l'azienda è un costo eccessivo) in

quanto il valore della sicurezza è più importante e prevale sul profitto.

L'art. 2087 c.c. è attualmente molto importante in quanto fornisce delle indicazioni moderne

sulla nozione di tutela della sicurezza, anche se per molto tempo, ovvero per tutto il secolo scorso, in

realtà esso è stato interpretato in modo retrogrado solo come norma che permetteva di punire ex-

post, a danno avvenuto, ponendo in capo al datore di lavoro una responsabilità per violazione del

dovere di sicurezza (utilizzo limitato al fatto avvenuto della norma, uso a valle dell'avverarsi del

rischio); l'ottica moderna e attuale di questa norma, che la mantiene viva e importante nel nostro

ordinamento, è quella di una lettura anche ex-ante, in quanto è necessario adoperarsi in tutti i modi

necessari anche per prevenire, agendo prima del danno (il dovere di sicurezza non è solo

responsabilità posteriore, ma anche dovere di evitare gli incidenti prima che avvengano). In questa

dimensione preventiva, l'art. 2087 c.c. resta ad oggi una norma cerniera in quanto chiude tutto il

sistema di tutele sulla sicurezza (vecchia, ma contiene forti elementi di modernità --> negli anni

Cinquanta era vista come una norma che serviva per risarcire il danno avvenuto, ossia come fonte di

responsabilità civile per il datore di lavoro per il suo inadempimento del dovere di sicurezza); nel

corso del secolo scorso, il legislatore è intervenuto con altre norme di legislazione speciale che si

occupano di profili specifici, mentre l'art. 2087 c.c. è una norma generale che vale per tutti i casi, in

particolare: • a metà degli anni Cinquanta (1955-1956), sono stati emanati dei decreti del

Presidente della Repubblica (d.p.r.), tuttora vigenti, che contenevano una regolamentazione

molto specifica, analitica e puntuale delle norme antinfortunistiche, perlopiù sanzionate in

modo pesante con sanzioni penali e amministrative (elenchi molto dettagliati di ciò che si

poteva e non si poteva fare --> norme hard); il limite di questa tecnica consiste nel fatto che

questi vincoli diventano rapidamente obsoleti (prescrizione: un grado eccessivo di dettaglio

invecchia più in fretta). Soprattutto, è importante ricordare che il lavoratore che si trova in

una situazione di rischio ambientale probabilmente denuncerà questa condizione solo se non

teme di essere licenziato o comunque se non teme delle ritorsioni (dagli anni Cinquanta agli

anni Settanta, in tutte le aziende vigeva la regola della libertà di licenziamento, quindi il

singolo lavoratore difficilmente si esponeva a chiedere il rispetto delle misure di sicurezza in

quanto temeva il licenziamento --> fino all'art. 18 --> importanza della tutela contro il

licenziamento, in quanto solo se non si ha paura di una ritorsione si prende una posizione e si

rivendicano i propri diritti --> l'effettività e la forza dei diritti dipende soprattutto dalla tutela

contro il licenziamento, cuore del diritto del lavoro);

• lo Statuto dei diritti dei lavoratori del 1970 (legge n. 300/70), consapevole di

quanto detto, offre quindi una tutela forte contro il licenziamento, che già da sola rende più

forte il singolo lavoratore, e garantisce la libertà di espressione del lavoratore (anima

garantista), prevedendo inoltre una tutela collettiva con l'art. 9. Esso prevede, per la prima

volta nell'ordinamento italiano, le rappresentanze dei lavoratori per la sicurezza (soggetto

collettivo, eletto dai lavoratori --> rappresentanze proprie dei lavoratori, nelle quali non c'è

un monopolio da parte del sindacato, ma sono un diritto dei lavoratori stessi); esse sono

composte dai lavoratori in azienda, che possono essere iscritti o meno ad un sindacato (forma

in teoria svincolata dal sindacato, ma non nella pratica), e sono a forma completamente libera

33

LA SICUREZZA SUL LAVORO

(estensione dell'art. 39 Cost. sulla libertà di organizzazione sindacale). I compiti di queste

rappresentanze riguardano innanzitutto il controllo dell'applicazione delle norme

antinfortunistiche e delle previsioni legali e, addirittura, la promozione di nuove misure di

sicurezza (deroga al rialzo rispetto alla legge);

• oltre alle norme dell'ordinamento nazionale come la Costituzione, il Codice

Civile e la legislazione ordinaria, la fonte più importante del diritto del lavoro in tema di

sicurezza è la fonte sovranazionale (inizio dell'influenza del diritto comunitario ed europeo --

> tema tipico di competenza sovranazionale, stabilito già nel Trattato di Roma del 1957 come

impegno a promuovere il miglioramento delle condizioni di lavoro); il problema che ha

influenzato questo tema per oltre un trentennio riguarda l'Inghilterra, che remava contro e

frenava il progresso su questo fronte. Per questo motivo, verso la fine degli anni Ottanta si è

deciso che le direttive in materia di salute e sicurezza potessero essere approvate a

maggioranza (non occorreva l'unanimità dei Paesi membri); questa svolta ha permesso di

superare i veti e di andare avanti con l'approvazione delle direttive per il miglioramento

dell'ambiente di lavoro.

Così, dalla fine degli anni Ottanta vengono approvate importanti direttive sui temi della

sicurezza sul lavoro, la cui idea guida è che non è l'uomo che deve adattarsi al lavoro, ma è il

lavoro che deve adattarsi all'uomo (è l'ambiente di lavoro che deve essere modificato per

essere compatibile con il rispetto della persona che lavora); queste direttive hanno portato,

nel 1994, all'emanazione di un importante decreto legislativo, il n. 626/94, che è stato il

decreto che per primo ha attuato una direttiva europea, quella sulla sicurezza sul lavoro. Ed

è proprio nel 1994 che comincia la svolta, nel senso che cambia l'impostazione e l'ottica di

riferimento, passa l'idea che è necessario ragionare con politiche di prevenzione per avere un

lavoro sicuro (non basta operare ex-post, bisogna operare ex-ante --> rivoluzione culturale);

inoltre, matura anche l'idea che la gestione della sicurezza non è solo un problema del datore,

ma va condivisa (gestione condivisa tra più protagonisti --> molti soggetti responsabili perché

un ambiente di lavoro sicuro è un problema di tutti quelli che lavorano nell'ambiente stesso -

-> rivoluzione culturale), al punto che anche i lavoratori sono responsabili della sicurezza.

L'entrata in vigore di questa direttiva europea ha senza dubbio determinato l'inizio di un trend

di calo degli infortuni, anche se non sono stati completamente eliminati; il decreto legislativo

n. 626/94 presenta però alcuni difetti, in particolare quello della formazione alluvionale in

quanto esso si aggiunge a tutte le altre norme creando un intreccio complicato di fonti (caos

normativo = incertezza del diritto e delle regole = inefficienza e costi per il datore di lavoro).

Inoltre, man mano che si passa dal Novecento agli anni Duemila, si moltiplicano i contratti

flessibili e conseguentemente i lavori precari (lavori a termine, somministrati, di

apprendistato, vari tipi di collaborazioni, ...) e lavorare con questo tipo di contratti atipici

spesso significa stare per poco tempo in un'azienda (maggiore rischio --> il periodo di

maggiore rischio di infortuni è la prima settimana di lavoro in quanto non si conosce

l'ambiente di lavoro); il lavoratore atipico, se ha un contratto a scadenza, soffre anche della

paura del mancato rinnovo del suo contratto, per cui non è motivato a denunciare eventuali

pericoli dell'ambiente di lavoro perché teme che in questo modo non gli venga rinnovato il

contratto (fattore psicologico che influisce sulla pericolosità dei lavori precari --> si cerca

prima di tutto di essere trasformati in lavoratori stabili, solo dopo si penserà a rivendicare il

diritto alla sicurezza --> spesso vengono assunti con questi contratti di lavoro precari i soggetti

più deboli sul mercato del lavoro, ovvero i giovani, le donne, gli anziani o gli immigrati, ai quali

vengono affidati i posti di lavoro meno graditi e più pericolosi). 34

LA SICUREZZA SUL LAVORO

Ci si è quindi resi conto di un aumento dei fattori di rischio per i lavoratori atipici perché il

decreto legislativo n. 626/94 era pensato per proteggere i lavoratori tipici o standard, già

stabili e a tempo indeterminato; per tutte queste ragioni, è maturata l'idea di una profonda

riforma del decreto, che viene varata nel 2008 con il decreto legislativo n. 81/08, il quale

costituisce oggi il cosiddetto Testo Unico sulla Sicurezza (TUS). Esso è stato confezionato dai

tecnici del governo Prodi, ma nel frattempo il governo di centro-sinistra è caduto e quindi è

stato comunque approvato dal successivo governo di centro-destra Berlusconi (materia che

va oltre le ideologie e oltre la logica dell'alternanza); il decreto n. 81/08 è nato dall'attuazione

di alcune direttive europee (forte influenza dell'UE) ed è figlio del decreto legislativo n.

626/94, quindi ne coltiva la concezione moderna di prevenzione e l'ottica di una pluralità di

protagonisti, pur rimanendo nel solco della tradizione e quindi continuando a prevedere

sanzioni nel caso in cui si debba operare ex-post (caso di infortuni).

Pertanto, non si tratta di un testo sconvolgente o radicalmente innovativo, ma razionalizza le

novità precedenti in una raccolta organica (manutenzione in senso migliorativo delle norme

esistenti --> correzione dei difetti); tuttavia, nel riordinare la situazione previgente, la

normativa si è ingrossata, andando a formare un testo unico di più di 300 articoli (epoca della

semplificazione --> sospetto che si tratti di un'opera grandiosa, ma che si occupa solo di

prevedere nuova burocrazia senza tradurre la prevenzione in azioni e cambiamenti concreti

nell'organizzazione del lavoro --> rischio che aleggia forte su questo tema). Il decreto n. 81/08

si applica a tutti coloro che entrano in azienda (non a tutti i dipendenti o a tutti i lavoratori

subordinati, ma ad esempio anche ad un lavoratore in appalto con un contratto di

collaborazione che entra temporaneamente in azienda --> si applica anche a tutte le forme di

lavoro atipico), ovvero sia ai lavoratori dipendenti sia ai datori privati che a quelli pubblici,

seppur nel pubblico impiego ci siano dei corpi speciali con una disciplina specifica (es. vigili

del fuoco che si occupano anche della sicurezza, le forze armate, la protezione civile --> regole

speciali); inoltre, il Testo Unico sulla Sicurezza si applica anche a coloro che entrano in azienda

svolgendo un tirocinio o uno stage, che non è una forma di rapporto di lavoro.

[Problemi con le nuove forme di lavoro]

C'è una sola esclusione: non sono soggetti al decreto legislativo n. 81/08 gli addetti ai servizi

domestici, per cui l'unico ambiente non controllato dal Testo Unico è quello domestico e

familiare (invece i servizi di pulizia in azienda sono soggetti al TU); questa disciplina così

pervasiva deve fare i conti con l'impatto delle nuove tecnologie, ad esempio con le nuove

modalità di telelavoro (lavoro svolto nelle abitazioni dei lavoratori) o con la nuova forma di

lavoro agile o smartworking (lavoro che può essere svolto a casa propria, senza vincolo di

presenza in azienda --> sempre soggetto alle norme sulla sicurezza, per cui il datore di lavoro

ha la responsabilità di garantire la sicurezza anche ai lavoratori che lavorano dove vogliono --

> problemi di adattamento delle norme alle nuove modalità di lavoro). I soggetti protagonisti

che popolano il "cantiere" della sicurezza sono senza dubbio i datori di lavoro (non conta la

sostanza, ma la forma, per cui non è importante il criterio formale per individuare il datore,

ma è importante il criterio sostanziale --> chi comanda? --> chi ha il potere ha anche la

responsabilità), che devono essere individuati singolarmente in ogni specifica realtà

lavorativa; nel pubblico impiego, la funzione di datore di lavoro è svolta dal dirigente, ma in

questo caso non si ha un vero e proprio mercato del lavoro. 35

LA SICUREZZA SUL LAVORO

[Documenti per la valutazione dei rischi]

Il datore di lavoro, ovvero chi detiene il potere in azienda, deve valutare i rischi e i pericoli

preventivamente, tenendo conto dei dati della scienza e della statistica (deve essere

consapevole dei rischi ed inventare quindi le azioni e le misure di protezione); tutta questa

attività viene raccolta in un documento chiamato DUVRI (Documento sulla Valutazione dei

Rischi), che incorre nel rischio di burocrazia, ossia si rischia che questa importantissima attività

di valutazione dei rischi venga interpretata come mera attività di stesura di un documento

che però nessuno considera. Il datore deve inoltre informare chi entra in azienda sui rischi e,

se il caso, formare e addestrare (anche nei confronti dei tirocinanti --> formazione);

protagonisti di questa attività sono anche coloro che si trovano in una posizione inferiore nella

catena di comando rispetto al datore di lavoro, ovvero i dirigenti (in un'azienda privata) a cui

il datore delega dei compiti e i cosiddetti preposti (capo-reparto, capo-cantiere, capo-

squadra, capo-ufficio, ... --> responsabili per una porzione).

[Servizio di Prevenzione e Protezione (SPP)]

Tutti questi soggetti sono tenuti a sorvegliare, a vigilare e a segnalare a loro volta ai loro

superiori le inosservanze delle regole in tema di sicurezza; la normativa crea soprattutto un

nuovo protagonista, il cosiddetto Servizio di Prevenzione e Protezione (SPP), che consiste in

una specie di consulenza tecnica in quanto il datore di lavoro non può avere tutte le

conoscenze e le competenze tecniche sui rischi (tipica funzione del SPP). Tale servizio deve

essere presente obbligatoriamente nelle aziende più grandi ed è composto da vari soggetti,

che potrebbero essere lavoratori dell'azienda oppure consulenti esterni nominati dal datore;

tra la variegata platea di protagonisti e responsabili in questo ambito devono essere presenti

le competenze sanitarie, quindi anche un medico competente che si occupa della sorveglianza

sanitaria (tema della salute), e infine i lavoratori stessi (la sicurezza è un dovere specifico o un

obbligo anche dei lavoratori --> novità e svolta culturale), che devono prendersi cura di sé e

degli altri, oltre che degli impianti e dei macchinari. A questo proposito, il lavoratore è tenuto

ad osservare le disposizioni date dal datore o dai suoi sottoposti, tra cui quelle di indossare i

cosiddetti DPI (Dispositivi di Protezione Individuale --> scarpe anti-infortunistiche, casco, ...),

e ad essere vigile, ovvero a segnalare eventuali malfunzionamenti (cambiamento culturale:

prima il lavoratore non segnalava perché rischiava il licenziamento, ora invece se non segnala

rischia il licenziamento perché non rispetta un suo obbligo --> lavoratore come protagonista

della sicurezza nell'ambiente di lavoro, quindi se è inadempiente a questo suo dovere rischia

una sanzione disciplinare fino al massimo al licenziamento --> responsabilità civile); essi

devono poi sottoporsi ai controlli sanitari, se necessari per il lavoro svolto, e devono

partecipare ai corsi di formazione o di addestramento. I lavoratori sono responsabili non solo

come singoli, ma anche come soggetti collettivi; infatti, recependo l'esperienza dello Statuto,

anche nel decreto n. 81/08 è previsto il rappresentante dei lavoratori per la sicurezza, che

vigila sull'ambiente di lavoro e propone nuove misure di prevenzione. A tutto ciò è

sovrapposto ed affiancato un capillare sistema di vigilanza pubblica, formato dalle ASL

(Aziende Sanitarie Locali) competenti per territorio, dall'Ispettorato del Lavoro, dall'INAIL e da

tutta una serie di soggetti pubblici che vigilano su questo tema (sistema formato da tanti

protagonisti, interni ed esterni, con molte regole);

• rispetto a quanto detto, il Jobs Act contiene delle novità, di cui si occupa il

decreto legislativo n. 151/15, la cui idea guida è quella di semplificare e diminuire i vincoli

36

LA SICUREZZA SUL LAVORO

burocratici, laddove possibile, bilanciati da un aumento di importanza della formazione (meno

burocrazia, più formazione --> formazione come strumento per rendere l'ambiente di lavoro

più sicuro --> il 7 luglio 2016 è stato firmato un accordo Stato-Regioni per fissare le regole su

questo tipo di formazione, prevedendo che la formazione di base possa essere fornita anche

on-line, con il metodo dell'e-learning). Pertanto, mentre un tempo il diritto del lavoro

tradizionale manteneva la sua mera attenzione ai cosiddetti lavori usuranti (es. lavoro in

pronto soccorso, lavoro di chirurgia d'emergenza, ... --> lavori che non si possono sospendere

mai) e ai lavoratori addetti a queste mansioni si dava in cambio come riconoscimento una

diminuzione dell'età della pensione, l'idea che invece circola al giorno d'oggi nel decreto

legislativo n. 81/08 è che tutti i lavori possono stressare (introduzione di un nuovo concetto:

stress lavoro-correlato o stress da lavoro); per questo motivo, il datore deve valutare il rischio

e cercare di prevenirlo e di ridurlo, ad esempio attraverso una leva importante che è quella di

una migliore organizzazione del lavoro (profili dell'organizzazione del lavoro che possono

alimentare stress e creare situazioni da burn-out o da depressione e malessere sul lavoro:

condizioni ambientali insane e insalubri, orari di lavoro eccessivi, turni pesanti e prolungati,

reperibilità imprevedibili dei lavori a chiamata, compiti troppo ripetitivi o pesanti, faticosi e

gravosi, mancato riconoscimento del merito, discriminazione, mobbing --> situazioni che

possono verificarsi in qualsiasi ambiente di lavoro, quindi il datore per proteggersi deve

tenere in considerazione e valutare anche questi rischi).

Tuttavia, se è appurato che il lavoro stressa, è anche noto che, in una situazione di grave crisi

occupazionale come quella odierna, il non lavoro stressa ancora di più (la disoccupazione e la

perdita del lavoro può anche portare a casi estremi); la differenza tra le due situazione è che

se nell'ambiente di lavoro si crea un danno, un rischio o un pericolo per il lavoratore che svolge

le sue mansioni il datore o comunque la linea di comando ne è responsabile sul piano

civilistico, per cui egli può venire condannato al risarcimento del danno (infortunio, malattia

professionale, ... --> INAIL: assicurazione obbligatoria contro gli infortuni, ma alcuni di essi

escono dalla copertura e gravano sul datore di lavoro --> mentre per lungo tempo i danni

risarcibili erano soltanto i danni patrimoniali, con lo scopo di risarcire una diminuzione della

capacità di reddito, e i danni morali, ovvero i danni alla salute certificati da un medico che

derivano da un reato, ora si riconoscono come risarcibili anche i danni non patrimoniali, come

il danno biologico e il danno esistenziale --> un lavoratore che subisce un danno mentre lavora

è coperto da un sistema di risarcimento in parte pubblico in parte a carico del privato che si

espande fino ai danni non patrimoniali), mentre per il disoccupato non c'è la responsabilità

del datore e la responsabilità pubblica dipende dal tipo di lesione e di invalidità (solo nei casi

più gravi si può avere un'assistenza sociale --> poche tutele). Anche in questo caso, la

rivoluzione tecnologica e l'innovazione digitale probabilmente alimenteranno nuove sfide

dovute alle nuove condizioni di lavoro, che possono creare nuovi stress nel lavoro; ciò porta

all'esigenza di nuove tutele e, probabilmente, all'emersione di nuovi diritti, anche a livello

europeo (diritto alla disconnessione che sta nascendo in Francia: diritto a spegnere il cellulare

e a non rispondere alle mail fuori dall'orario di lavoro --> rischio di un lavoro che pervade

anche il tempo di non lavoro alimentando nuovi stress e nuove esigenze di tutela).

L'inizio del secondo decennio del nuovo secolo ha visto lo sviluppo della grande crisi nata nel

2007-2008, che in prima battuta sembrava una crisi eminentemente finanziaria e che non riguardava

l'Italia, ma a poco a poco ha coinvolto tutto il mondo, diventando una crisi economica e, in particolare,

occupazionale (ha cancellato i posti di lavoro, specie in alcuni settori tradizionali come l'edilizia). Sul

37

LA SICUREZZA SUL LAVORO

fronte occupazionale, l'anno "nero" secondo le statistiche ufficiali è stato il 2013 (maggiore perdita

di posti di lavoro).

In questo contesto di grande crisi e di livelli stratosferici di spread, la politica ha fatto un passo

indietro varando un governo tecnico, con l'idea che di fronte alle emergenze sia meglio affidare il

potere a dei soggetti tecnici; il governo tecnico del senatore Monti era un governo bipartisan in

quanto aveva l'appoggio esterno del centro-destra (Popolo della Libertà) e del centro-sinistra (Partito

Democratico). La missione specifica di tale governo era quella di traghettare il Paese fuori dalla crisi

con l'uso di strumenti particolari; infatti, la cura suggerita dall'Unione Europea, e in particolare dalla

BCE, consisteva nell'austerità (che ha "strangolato" molti Paesi), portando in Italia all'introduzione

affrettata e non meditata del pareggio di bilancio in Costituzione (vincolo del pareggio di bilancio nel

nuovo art. 81 Cost. --> modifica molto importante della Costituzione, che è passata sottovoce, senza

che nessuno se ne accorgesse e protestasse --> l'Italia si è "legata le mani" perché si tratta di un

vincolo molto importante per quanto riguarda la spesa pubblica e la spesa sociale). Nonostante

questo vincolo fosse stato inserito nella Costituzione, la sua applicazione è slittata in avanti di anno

in anno.

Riforma Fornero (delle pensioni)

Oltre alla prima cura suggerita dall'UE, consistente in una politica di stretta austerità, si è

anche suggerita in modo abbastanza pesante a vari Paesi, tra cui l'Italia, una serie di riforme

strutturali, tra le quali brillava l'invito a diminuire la spesa per le pensioni e a diminuire le rigidità del

mercato del lavoro. L'idea di fondo era quella di costringere i Paesi in difficoltà ad adottare delle

riforme strutturali in cambio di qualche margine di flessibilità nei conti del Paese (allargamento

dell'ambito di manovra); i compiti delle riforme strutturali su questi due temi delle pensioni e del

mercato del lavoro sono stati svolti con grande diligenza dalla Ministra del Lavoro Elsa Fornero nel

governo tecnico Monti, con una riforma tecnicamente perfetta delle pensioni anche se brutale e

secca (la Fornero è un'economista del lavoro, quindi conosceva molto bene il tema delle pensioni --

> impatto molto forte sul mercato del lavoro), che non è stata accompagnata da un morbido periodo

di transazione ed ha alimentato tutta la delicata questione degli esodati.

Questa riforma delle pensioni è però la meno nota, nonostante si sia trattato di

un'importantissima riforma strutturale che ha posto l'Italia all'avanguardia rispetto agli altri Paesi

europei, rispetto alla riforma molto più chiacchierata, contestata e criticata del mercato del lavoro

(seconda grande riforma della Fornero --> la riforma delle pensioni viene avviata con il decreto legge

n. 201/2011 in quanto intende affrontare un'emergenza, convertito nella legge n. 214/11);

quest'ultima, ovvero la riforma n. 92/2012 (nota comunemente come "Riforma Fornero"), si apre con

delle promesse molto impegnative, ossia quelle di creare un mercato del lavoro inclusivo (tiene al

suo interno chi è in difficoltà e crea nuova occupazione) e che valorizza il lavoro stabile (art. 1: enuncia

tutto ciò che la riforma vorrebbe mettere in atto, qualsiasi sia il colore del governo --> la prima

versione di questa riforma contava più di 70 articoli). Tuttavia, era necessario approvarla in tempi

strettissimi anche per aumentare il prestigio e la "vendibilità" del Paese (attrattività dei capitali

esteri), nonostante si trattasse di una riforma organica e complessiva del mercato del lavoro. Per

questa ragione, i 70 articoli originari sono stati accorpati in soli 4 articoli, con un totale di quasi 300

commi (non si commentano quindi gli articoli, ma i commi --> legge scritta da un'economista che non

conosceva bene il linguaggio giuridico, per cui è stata scritta molto male). Questa legge ha creato

molti problemi e addirittura ha prodotto effetti contrari agli obiettivi che aveva; essa è stata

confezionata con un metodo da cui già traspare, da parte della Ministra, un forte sospetto e una forte

diffidenza nei confronti del sindacato e della trattativa con le parti sociali (a monte della riforma

Fornero non c'è concertazione sociale, per cui cominciano a raffreddarsi i rapporti tra governi politici

e il sindacato). 38

LA SICUREZZA SUL LAVORO

Nel proporre questa riforma, non c'è dubbio che essa è stata influenzata soprattutto

dall'obiettivo di una "vendibilità" all'estero dell'Italia sul piano dell'Unione Europea, nell'ambito delle

trattative anti-spread (viene catalogata come una misura per ridurre i livelli elevatissimi e

insopportabili di spread); i contenuti (anime) di questa riforma ruotano attorno al tema della

flessicurezza, con l'idea di impostare una politica della flessicurezza, ma, anche in questo caso,

sbilanciata notevolmente a favore della flessibilità e a scapito della sicurezza (come la riforma Biagi).

Un altro aspetto che avvicina la riforma Fornero a quella Biagi è il fatto che anch'essa non si applica

al pubblico impiego, per le stesse ragioni della precedente riforma.

In tema di flessibilità, si riequilibrano le flessibilità presenti nel rapporto di lavoro, andando ad

intravedere una specie di partita di scambio nel senso che si prevede una diminuzione delle flessibilità

in entrata, che riguarda principalmente il lavoro non subordinato (Co. Pro. o Collaborazioni a

Progetto, inventate dalla riforma Biagi, partite IVA e Ass. Pa. o Associazioni in Partecipazione -->

differenza rispetto alla riforma Biagi), in cambio di un'apertura nel versante del lavoro subordinato

flessibile. La stretta nei confronti dei lavori autonomi, indipendenti e non subordinati è dovuta al fatto

che, in base ai dati disponibili, in Italia era presente un abuso o comunque un uso eccessivo di tali

figure, quindi con sanzioni e presunzioni si rende più complicato il loro utilizzo (pertanto, la riforma

Fornero comprime e riduce il lavoro indipendente ed autonomo per favorire il lavoro tipico, normale

e stabile, ovvero il lavoro subordinato a tempo indeterminato --> idea di stringere sui lavori autonomi

flessibili, considerati strani, per far sì che di per sé venga preferito il lavoro stabile, considerato

normale). Per dare l'idea che il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato sia il contratto

principale, esso viene definito come contratto dominante (manovra volta ad agevolare il contratto

dominante).

Indubbiamente, la stretta sul fronte del lavoro autonomo è tale da strangolare queste figure

e da ridurne fortemente l'uso; inoltre, la riforma Fornero riduce un'altra flessibilità in entrata, in

particolare quella del contratto di inserimento (contratto flessibile di natura subordinata, che viene

eliminato --> stretta anche sulla flessibilità del lavoro subordinato), ma sempre sul fronte del lavoro

subordinato flessibile essa, in via sperimentale, agevola e semplifica il lavoro a termine e quello

somministrato (agevolazione di tipo sperimentale in quanto vale solo per il primo anno, ma

comunque rende competitivo e attraente il lavoro a termine --> ciò entra direttamente in

contraddizione con l'obiettivo della riforma di favorire il contratto di lavoro dominante, ovvero quello

stabile --> grazie alla riforma Fornero ci sarà un boom di lavoratori a termine in quanto aumenta la

flessibilità di questo contratto). Su questo primo versante della flessibilità in entrata, quindi, la riforma

è guidata dall'idea di favorire il contratto rigido, a tempo indeterminato e stabile, e per fare ciò stringe

sulle flessibilità, perlopiù quelle del lavoro autonomo, mentre si ha una prima importante apertura

nel lavoro a termine (riequilibrio delle flessibilità); inoltre, la Fornero incide, per la prima volta, anche

sulle flessibilità in uscita, aumentandole quelle dal lavoro subordinato (novità principale).

In sostanza, la riforma rende più facile il licenziamento nelle imprese medio-grandi,

permettendosi di mettere in atto ciò che nessun altro prima era riuscito a fare, ovvero prevedendo

la revisione e la modifica in peggio dell'art. 18 dello Statuto dei Lavoratori (viene ridimensionato e

depotenziato prima volta dal 1970); in particolare, vengono cambiate le sanzioni contro il

licenziamento illegittimo, ma solo nelle imprese medio-grandi, ovvero in quelle che hanno più di 15

dipendenti nelle singole unità produttive (oppure più di 60 nel complesso). Questa è la grande novità

racchiusa nella riforma Fornero del 2012, che diminuisce la portata dell'art. 18 frantumando le

sanzioni che esso prevedeva (la tutela forte offerta dalla cosiddetta reintegra rimane piena solo e

soltanto per la peggiore forma di licenziamento, ovvero per quello discriminatorio, mentre tale tutela

scala e diventa più debole quando si va verso il licenziamento di tipo economico); essendo però

ancora in vigore per i vecchi dipendenti l'art. 18 originario, viene a crearsi una situazione complicata

e aggrovigliata che aumenta le incertezze (la modifica dell'art. 18 ha diminuito le tutele contro il

39

LA SICUREZZA SUL LAVORO

licenziamento, ma allo stesso tempo ha aumentato le incertezze e quindi i costi per i datori di lavoro

--> questo secondo aspetto avrà una forte influenza sul Jobs Act, che cercherà di farvi chiarezza).

La riforma Fornero è riuscita a riscrivere questa norma "tabù" senza manifestazioni di piazza

o sconvolgimenti nel sociale e ciò è stato possibile in quanto tale modifica è stata presentata in questo

modo: sfruttando le tesi europee, che non hanno un fondamento economico e che non hanno

evidenze statistiche che confermino questa tesi, secondo le quali in Italia c'è un'elevata

disoccupazione giovanile perché ci sono livelli di protezione contro i licenziamenti troppo elevati (un

mercato del lavoro rigido determina e alimenta la disoccupazione giovanile, per cui i datori non

assumono i giovani perché temono poi di non riuscire a licenziarli oppure perché non riescono a

licenziare i lavoratori già presenti in azienda --> la tutela forte offerta dalla reintegra contro i

licenziamenti è ritenuta eccessiva --> chiave di lettura economica sposata dall'UE), la riforma Fornero

compie un'operazione politica in cui chiede ai padri e alle madri che già lavorano (lavoratori "vecchi"

sul mercato del lavoro) dei sacrifici, ovvero l'accettazione della diminuzione delle tutele del posto di

lavoro di cui all'art. 18 dello Statuto dei lavoratori; tale sacrificio diventa accettabile e sarà quindi

accettato in quanto è costruito per il futuro dei giovani, dei figli dei lavoratori "vecchi", perché è

pensato come uno scambio nel nome del futuro dei figli (modificare l'art. 18, e quindi diminuire le

tutele contro il licenziamento di padri e madri, per aumentare le opportunità di lavoro dei figli -->

svolta storica per cui viene ricordata la riforma Fornero).

Tuttavia, la norma con cui viene riscritto l'art. 18 è molto farraginosa e confusa che aumenta

addirittura i tempi dei processi (allungamento), nonostante la stessa riforma Fornero, con il

cosiddetto "rito Fornero", volesse ridurre queste tempistiche (incongruenza --> l'aumento della

flessibilità in uscita è talmente complicato da rendere più difficile il licenziamento e più lungo il

processo, al contrario di ciò che voleva fare --> esigenza di semplificazione sempre più sentita, parola

chiave del Jobs Act); sul fronte della sicurezza, è necessario distinguere tra diversi cantieri che la

riforma del 2012 apre, tra cui il meno "coltivato" è quello della sicurezza attiva (politiche attive per il

lavoro). In questo caso, le promesse della riforma non vengono attuate, nonostante l'ottima idea di

aumentare la partecipazione dei lavoratori; infatti, si riteneva che nei momenti di crisi si potessero

creare le condizioni per una possibile svolta nel senso di una democrazia economica (dare attuazione

all'art. 46 Cost., finora inattuato --> legge delega relativa alla partecipazione dei lavoratori non

attuata), però la riforma rimane comunque tuttora incompiuta (rischio di far nascere forme

alternative ai sindacati --> preoccupazione dei sindacati in quanto se partecipano i singoli lavoratori

si creano le premesse per tagliare fuori il sindacato dal suo ruolo nell'azienda).

Per quanto riguarda invece le politiche passive per il lavoro (relative agli ammortizzatori

sociali), il risultato è stato molto più importante in quanto la riforma Fornero pone le premesse per

un grande cambiamento che verrà poi coltivato dal Jobs Act, ma lo fa in modo morbido e senza grandi

stravolgimenti, memore di quanto accaduto nel caso delle pensioni (gli effetti brutali della crisi

sull'occupazione sono stati affrontati in prima battuta con gli ammortizzatori sociali, ossia con la Cassa

Integrazione Guadagni e con l'indennità di mobilità, in deroga --> strumenti eccezionali, il cui uso è

stato allargato per consentire di tamponare le emergenze --> situazione di caos); la riforma Fornero

non cancella immediatamente le ipotesi di deroga e non interviene quindi sulla situazione complicata

che si era andata a formare con la reiterazione di tali deroghe a vantaggio dei più forti (chi è in grado

di esercitare una maggiore pressione), ma è più cauta in quanto tollera il sistema delle deroghe e,

nello stesso tempo, impianta una profonda riforma degli ammortizzatori sociali, prevedendo una

lunga transizione iniziata nel 2012 (si è previsto che terminerà il 1 gennaio 2017 --> quinquennio di

sperimentazione).

La riforma degli ammortizzatori sociali prevista dalla Fornero consiste innanzitutto nella

cancellazione dell'indennità di mobilità (normale indennità di disoccupazione --> ammortizzatore

sociale per i disoccupati, ma non per tutti), varando al suo posto un nuovo strumento chiamato ASpI

40

LA SICUREZZA SUL LAVORO

o Assicurazione Sociale per l'Impiego che spetta, come l'indennità di mobilità, ai disoccupati di certe

occupazioni e per certe anzianità (rete degli ammortizzatori sociali più larga rispetto a prima, quindi

copre più lavoratori rispetto all'indennità di mobilità, ma non tutti --> estensione degli ammortizzatori

sociali, che però non sono ancora universali); per poter allargare questa rete di ammortizzatori sociali,

è stato necessario un calo della durata e dell'importo degli stessi. Inoltre, un'ulteriore importante

novità della riforma Fornero, che verrà portata avanti anche dal Jobs Act, comporta che il lavoratore

che usufruisce di questi ammortizzatori non debba rimanere inattivo, ma debba darsi da fare per

cercare un'altra occupazione o, quantomeno, per creare le condizioni per una nuova occupazione

partecipando a corsi di formazione (tecnicamente, si dice che la riforma Fornero abbia introdotto la

cosiddetta condizionalità --> vengono riconosciuti ai lavoratori gli ammortizzatori sociali, ovvero

l'ASpI, ma condizionati e subordinati al fatto che essi collaborino per trovare un lavoro, altrimenti

perdono tale diritto). [Condizionalità della Riforma Fornero]

La riforma Fornero ha indubbiamente allargato la rete di protezioni e di sicurezze del

lavoratore sul mercato del lavoro, per cui la direzione della legge è stata quella di aumentare le tutele

offerte ai lavoratori e alle relative situazioni occupazionali. Tuttavia, anche in questo caso si è trattato

di una riforma a costo zero, nel senso che è stata attuata con le risorse a disposizione in quel

momento (vincolo del pareggio di bilancio); pertanto, la rete di ammortizzatori sociali è stata estesa

in parte con la tecnica della diminuzione della loro durata e del loro importo e, per la parte dove il

pubblico non arriva, scaricando il costo sui privati e prevedendo un aumento dei costi per le imprese

(in particolare, aumentano i costi che vengono pagati quando il datore di lavoro licenzia i lavoratori -

-> si inventa una sorta di tassa per i licenziamenti o di contributo di interruzione del rapporto di

lavoro, anche per le piccole imprese, quindi anche per quei datori di lavoro che non hanno avuto

agevolazioni sul fronte delle regole sul licenziamento --> vengono compresi anche quei datori di

lavoro che devono finanziare la Cassa Integrazione, anche se non possono utilizzarla perché sono

fuori dall'ambito --> solidarietà generale in quanto si spartiscono tali costi su tutti i datori di lavoro).

Il risultato di questa operazione è naturalmente quello di aumentare il costo del lavoro, soprattutto

per il datore di lavoro (non la busta paga del lavoratore), e quindi di aggravare la questione del

cosiddetto "cuneo fiscale"; pertanto, si può dire che la riforma Fornero ha sicuramente previsto delle

modifiche importanti sul fronte della sicurezza, molto più importanti di quelle previste dalla riforma

Biagi, ma nel farlo, trattandosi di una riforma a costo zero per la spesa pubblica, ha riversato ulteriori

costi sui datori di lavoro, aggravando il problema del cuneo fiscale e del costo del lavoro (il governo

Renzi darà poi una risposta a questo problema con la cosiddetta "Legge di stabilità" del 2015, che

prevederà dei significativi sgravi per le assunzioni stabili in modo da tamponare i danni fatti dalla

riforma Fornero --> riduzioni del costo del lavoro).

In realtà, la riforma del 2012, calata in una situazione di crisi come quella in cui è nata,

paradossalmente ha prodotto più danni che benefici, ovvero ha avuto un effetto prociclico, che ha

accentuato il ciclo peggiorando la crisi occupazionale (nata con le migliori intenzioni, con gli obiettivi

di un mercato del lavoro inclusivo, che porta dentro gli outsider, e dinamico, che crea più posti di

lavoro, e di una crescita economica e sociale --> alla prova dei fatti e nel contesto specifico in cui è

stata calata, la riforma, con gli strumenti che aveva previsto, ha impattato brutalmente peggiorando

le condizioni del mercato del lavoro --> non a caso, il 2013 sarà per l'Italia l'anno peggiore sul fronte

occupazionale); dopo il governo tecnico Monti, sale in carica il governo Letta in cui il Ministro del

Lavoro era l'esperto di statistica ed ex Presidente dell'ISTAT Enrico Giovannini, il quale si rende conto

che agire con misure organiche e ambizioni a largo raggio nell'anno del peggior mercato del lavoro

poteva essere controproducente. Pertanto, egli adotta una tecnica minimale (si è detto che il governo

Letta, in tema di mercato del lavoro, ha operato seguendo la politica del cacciavite, cioè della messa

41

LA SICUREZZA SUL LAVORO

a punto ai margini cercando di allentare o di stringere le viti con piccole misure di aggiustamento,

soprattutto per allentare le tensioni più forti), intervenendo sulla riforma Fornero ma con poche

manovre di buon senso, nel complesso frammentarie, di natura contingente e basate sul

coinvolgimento attivo di alcuni soggetti che diventeranno poi importanti per il Jobs Act, ossia il

Ministro del Lavoro e le Regioni; del governo Letta resta il cosiddetto "Pacchetto Letta", ovvero il

decreto legge n. 76/13 convertito nella legge n. 99/13 (urgenza), contenente appunto delle misure

minimali di aggiustamento, oltre alla cosiddetta "Garanzia Giovani", attivata con i fondi dell'UE e

varata come piano nazionale per i giovani (importante eredità del governo Letta --> per l'Unione

Europea, sono giovani i soggetti dai 18 ai 25 anni --> l'Italia ha chiesto una deroga dovendo affrontare

un pesante problema dovuto al record di giovani che non lavorano né studiano, che rientrano nella

definizione dei cosiddetti NET e che hanno quindi dai 18 ai 29 anni --> giovani né occupati né

studenti). Queste misure di "Garanzia Giovani", finché non si esauriscono, sono gestite dalle Regioni

per agevolare l'occupazione dei giovani fino ai 29 anni; vista l'età, all'interno di questo piano sono

previste anche tante misure per giovani laureati (di diversi tipi).

Jobs Act

Nel febbraio 2014 è avvenuto un altro cambio della guardia con l'entrata in vigore di un

governo politico tout court, ovvero il governo Renzi; il contesto di riferimento vede la crisi economica

e l'importanza crescente dell'innovazione tecnologica. Il governo Renzi, all'indomani della

presentazione alle Camere, si presenta promettendo un Jobs Act che doveva coincidere con un piano

industriale, ovvero con un piano di aiuti agli investimenti delle aziende (attualmente "Piano Calenda"

o "Piano Nazionale Industria 4.0" --> obiettivi iniziali del governo Renzi). Tuttavia, a causa delle

richieste dell'Unione Europea di riforme strutturali in tempi rapidi, anche questo governo ha subito

incrociato la scorciatoia delle riforme del mercato del lavoro (è più facile varare una legge che varare

un piano industriale di investimenti con effetti sul medio-lungo termine), guidate, come la riforma

Biagi e la riforma Fornero, all'insegna della produzione di maggiori posti di lavoro; nonostante sembra

si tratti dello stesso scenario delle altre due riforme, il governo Renzi mette in cantiere una riforma

del mercato del lavoro che presenta delle forti discontinuità rispetto al passato e che sarà quindi una

riforma storica in quanto cambia il verso del diritto del lavoro (l'Italia è entrata ora nella fase del

diritto del lavoro post-statutaria, in cui si ritocca l'anima garantista dello Statuto stesso --> queste

modifiche si vedono soprattutto guardando alle regole del rapporto di lavoro). Le tre norme più

significative riscritte dal governo Renzi (norme emblema del garantismo dello Statuto dei lavoratori)

sono: • nuovamente l'art. 18 dello Statuto dei lavoratori, che però viene riscritto solo

per i nuovi assunti (dopo il 7 marzo 2015, data della svolta --> nuovo diritto del lavoro, più

semplice, con nuove regole per il licenziamento sia per le piccole che per le grandi imprese),

mente per gli altri rimane in vigore l'art. 18 di cui alla riforma Fornero del 2012 (insieme di

regole noto con il nome di contratto a tutele crescenti, dietro cui si nascondono protezioni

calanti per quanto riguarda il licenziamento);

• l'art. 13 dello Statuto dei lavoratori, relativo alla disciplina delle mansioni (per

tutti gli assunti, vecchi e nuovi);

• l'art. 4 dello Statuto dei lavoratori, relativo ai cosiddetti controlli a distanza

(videosorveglianza, controlli sull'attività dei lavoratori --> per tutti gli assunti, vecchi e nuovi).

Nel riscrivere queste tre norme, il senso di marcia evidenziato dal governo riguarda senza

dubbio una riduzione delle rigidità (meno garantismo), per cui cambia il punto di equilibrio in quanto

diminuiscono le tutele del lavoro (art. 35 Cost.) e aumenta la libertà d'impresa (art. 41 Cost.); tale

42

LA SICUREZZA SUL LAVORO

discontinuità rispetto al passato segna appunto una svolta perché cambia il punto di equilibrio in

favore di un aumento dei poteri imprenditoriali (nonostante siano presenti anche delle forti

continuità soprattutto relativamente alla flexicurity, al contesto di riforme strutturali richieste

dall'Europa e alla necessità di riforme a costo zero per il pareggio di bilancio). Tutto ciò viene operato

senza l'ausilio del sindacato, ovvero coltivando in modo forte la via aperta dalla Fornero (senza alcuna

negoziazione a monte --> rottura tra politica e sindacato, nessuna concertazione sociale); si è anche

evidenziata una rottura interna alla politica, con i partiti di sinistra e anche all'interno dello stesso

partito del Premier.

L'evoluzione storica del diritto del lavoro si conclude, per il momento, con il Jobs Act, ovvero

con la politica del lavoro varata dal governo Renzi (etichetta che racchiude tutti gli interventi finora

varati da tale governo --> complesso delle misure e delle norme emanate dal 2014 in poi); il Jobs

Act consiste in una strategia di riforma a rate, che prevede in particolare due tempi di attuazione.

Senza dubbio, si tratta di una riforma ambiziosa e di ampio respiro che intende cambiare il verso del

diritto del lavoro nel senso di aumentare la liberalizzazione (riforma radicale del diritto e del mercato

del lavoro --> riforma a rate, con un primo anticipo o Atto Primo del Jobs Act datato 2014 in cui si

sono volute tamponare ed affrontare le emergenze); in un primo momento la riforma è intervenuta

con un decreto legge, noto anche con il nome di "decreto Poletti" dal nome del Ministro del Lavoro

(decreto legge n. 34/14 convertito nella legge n. 78/14).

[Atto primo]

Attraverso questa norma, la prima misura adottata per affrontare l'emergenza occupazionale

punta a valorizzare il lavoro esistente, anche se precario, prevedendo una liberalizzazione spinta del

lavoro a termine e, di conseguenze, anche del lavoro somministrato (che copia le regole del lavoro a

termine --> modello di riferimento); attualmente, dopo l'emanazione del decreto Poletti, si possono

quindi stipulare contratti di lavoro a termine senza indicarne i motivi, senza la necessità di indicare le

ragioni di ordine tecnico, organizzativo, produttivo e sostitutivo (ragioni TOPS o cosiddetto

"causalone" --> vengono cancellate, non occorrono più) introdotte dalla riforma Biagi.

Tuttavia, nonostante la cancellazione di questo vincolo causale o qualitativo, rimangono

comunque delle differenze con il lavoro stabile, ovvero rimangono dei vincoli più deboli per poter

stipulare dei contratti a termine; in particolare, i vincoli residui riguardano il requisito della forma

scritta (altrimenti il lavoro viene convertito in un lavoro stabile --> requisito formale molto

importante) e i requisiti quantitativi (di regola, un datore non può usare più del 20% di persone a

termine e non si può lavorare a termine per una durata superiore a 36 mesi con lo stesso datore di

lavoro --> tetto fisiologico al lavoro precario nella misura del 20% dei dipendenti stabili -->

relativamente alla durata, il computo viene calcolato con riferimento al singolo datore di lavoro).

Il Jobs Act, attraverso il decreto Poletti, ha operato in modo da rendere più facile il lavoro a

termine in quanto prima sussisteva una serie di incertezze relative al "causalone", alimentate anche

dalla giurisprudenza (non erano chiare le ragioni che giustificavano il termine --> incertezza, mentre

adesso è sufficiente rientrare nelle specifiche soglie previste); il Jobs Act intende infatti in questo

modo dare più certezza e quindi semplificare il diritto del lavoro, senza però cancellare tutti i vincoli

(requisiti minimi da rispettare --> liberalizzazione spinta del lavoro a termine, senza però parificarlo

al lavoro a tempo indeterminato, che rimane senza requisito di forma e senza vincoli di natura

quantitativa). Inoltre, esso rende anche più elevato il costo dei lavoratori a termine con un aumento

di contributi previdenziali; il decreto Poletti contiene anche un ulteriore aggiustamento

all'apprendistato, ovvero al contratto specifico per l'assunzione di giovani, nel senso di aumentare il

rilievo e l'importanza della cosiddetta formazione on the job (modifica: diminuisce la formazione

43

LA SICUREZZA SUL LAVORO

teorica e aumenta la formazione fatta mentre si sta lavorando, nella pratica, nel luogo di lavoro), e

una modifica in senso diminutivo al ruolo delle Regioni (tendenza del Jobs Act).

Dall'Atto Primo del Jobs Act emerge quindi che esso continua a coltivare, in una certa misura,

idee che già circolavano nel diritto del lavoro, come l'idea della deregolamentazione attraverso degli

sconti normativi (meno vincoli e meno cautele in pratica --> diventa più facile assumere con contratti

flessibili); tuttavia, sin dall'inizio il governo Renzi ha dichiarato di voler aumentare l'occupazione

stabile o a tempo indeterminato e questi due obiettivi (preoccuparsi di valorizzare e aumentare

l'occupazione stabile e rendere più facile l'assunzione a termine --> strumenti contrastanti) si

conciliano tenendo presente che l'agevolazione del lavoro a termine è una misura shock per

recuperare quel poco di occupazione disponibile sul mercato del lavoro, per cui si tratta di una misura

di emergenza, mentre l'altro obiettivo di aumentare l'occupazione stabile, richiesto dall'Unione

Europea, viene coltivato con un'altra fonte normativa (non con il vero e proprio Jobs Act, ossia con il

decreto Poletti, ma con la Legge di stabilità o legge finanziaria, che, al contrario del primo che è una

misura teoricamente stabile, viene varata anno per anno, quindi le sue previsioni valgono solo e

soltanto per le assunzioni del 2015 --> nella legge sulla stabilità per il 2015 si prevede una fortissima

spinta, una misura potente, per agevolare il lavoro stabile --> effetti della riforma Fornero:

determinava, tra le altre cose, un aumento del cuneo fiscale e quindi un aumento del costo del lavoro

per i datori di lavoro, senza aumentare i salari e quindi i consumi dei lavoratori).

In quest'ottica, il governo Renzi agisce con un forte taglio al costo del lavoro, prevedendo

tecnicamente un esonero dei contributi previdenziali (bonus --> in certe situazioni, vengono

completamente azzerati i contributi INPS al datore che assume a tempo indeterminato -->

incentivazione all'assunzione a tempo indeterminato rendendo meno costosa e più attraente quella

forza lavoro); il governo, varando nel 2014 questa misura, è consapevole che nel contempo entra in

vigore anche il decreto Poletti che agevolava il lavoro a termine, per cui prevede questo bonus non

solo per le assunzioni stabili, ma anche per le trasformazioni dal lavoro a termine al lavoro a tempo

indeterminato (la legge sulla stabilità del 2015 prevede un forte sconto economico sul costo del

lavoro, che al massimo può superare gli 8.0000€ all'anno, e la durata di tale sgravio o esonero

contributivo è prevista in tre anni --> obiettivo di tale misura: rendere competitivo e desiderabile

anche per il datore il lavoro stabile --> stesso obiettivo della riforma Fornero, che definiva come

contratto dominante quello di lavoro a tempo indeterminato --> la Legge di stabilità rende concreta

questa azione con pragmatismo e buon senso e definisce il contratto di lavoro stabile come la forma

comune o normale di lavoro, anziché contratto dominante). A conti fatti, questo sconto rende

effettivamente appetibile e competitivo il lavoro stabile, preferibile anche rispetto al lavoro non

subordinato (Collaborazioni a Progetto); in realtà, ci sarebbe anche un altro contratto conveniente

per il datore di lavoro, ovvero il contratto di apprendistato, che, con una serie di sconti, favorisce

l'assunzione di giovani, anche sottopagandoli (salario di ingresso --> sconto previdenziale e sconto

salariale), ma tale contratto incrocia un trio di competenze relativamente a chi deve fissare le regole

(incertezze nella disciplina, da cui un basso uso del contratto di apprendistato).

Nel 2016, ci si rende conto che la prima misura del Jobs Act risulta molto pesante sui conti

della spesa pubblica in quanto diminuiva sostanzialmente le entrate ed aumentava quindi il deficit di

bilancio (danneggiamento dei conti pubblici), ma il bonus previsto dalla Legge di stabilità risulta senza

dubbio efficace (secondo le indagini statistiche, esso ha mosso le acque nel mercato del lavoro

rivitalizzando l'occupazione); di fronte a questa situazione, si sceglie una via di compromesso,

mantenendo cioè il bonus di incentivo alle assunzioni stabili ma rendendolo meno conveniente

perché si è ridotto lo sconto (prima veniva azzerato il 100% dei contributi INPS, ora lo sconto è

soltanto del 40% dei contributi INPS, pari ad un massimo di 3250€ --> sconto più che dimezzato).

Inoltre, si è ridotto anche il tempo di godimento dello sconto, che inizialmente era di 3 anni mentre

ora ammonta a 2 anni (attualmente, nell'ambito della nuova Legge di stabilità, sono in discussione

44

LA SICUREZZA SUL LAVORO

due ipotesi alternative: continuare su questa via a scalare o cercare di tenere l'attuale bonus ma in

modo selettivo, ovvero solo per le situazioni più gravi --> es. solo per le assunzioni nel Sud oppure

solo per le assunzioni dei giovani); in generale, questa mossa dello sconto economico del Jobs Act è

stata senza dubbio la più efficace degli ultimi decenni come spinta ad una crescita occupazionale,

anche se scaricata sui conti della spesa pubblica.

[Atto secondo]

Nel primo atto del Jobs Act, quindi, la tappa più importante è stata quella della modifica dello

sconto economico, mentre nell'Atto Secondo di tale legge la previsione di maggior rilievo è stata

quella degli sconti normativi (nuove regole in tema di lavoro --> non si tratta delle prime misure di

emergenza adottate dai decreti legge, ma c'è più tempo per costruire un contenuto organico del Jobs

Act); viene infatti varata una legge delega da parte del governo Renzi (legge approvata dal Parlamento

che contiene solo principi e criteri direttivi), così come era successo già all'epoca della riforma Biagi,

ovvero la legge n. 183/14 (madre della seconda parte del Jobs Act --> i soldi erano già stati messi nella

Legge di stabilità, quindi non ne restano più su questo fronte per accompagnare tale manovra -->

riforma a costo zero, ma, diversamente dalle altre, con una grande velocità nella predisposizione dei

testi normativi in quanto nei primi sei mesi dall'emanazione della legge delega, ossia nel 2015, sono

stati emanati come figli di tale legge ben 8 decreti legislativi --> la delega è rimasta aperta per altri 12

mesi per eventuali correzioni agli 8 decreti, quindi in totale il cantiere dei lavori del secondo tempo

del Jobs Act è durato 18 mesi e si è appena chiuso con un decreto pubblicato sulla Gazzetta il 7

ottobre 2016 --> decreto legislativo n. 185/16 o "decreto correttivo"). La legge delega, da cui nasce

tutta la seconda parte del Jobs Act, conteneva all'inizio 6 articoli, ma per farla approvare più

velocemente essi sono stati accorpati in un solo articolo, sul quale ovviamente si è posta la fiducia

(legge delega con un solo articolo per accelerare i tempi parlamentari --> per far passare la stessa

riforma in due camere diverse si è compattata la legge in un solo articolo sul quale è stata posta la

fiducia con una sola votazione); gli 8 decreti legislativi attuativi della delega che essa ha già prodotto

possono essere presentati come segue (non in ordine di apparizione, anche perché sono tutti datati

2015, ma per macro-aree o temi):

• tema della sicurezza (nel mercato del lavoro): il Jobs Act ha affrontato subito il

tema delle politiche passive e quindi della riforma organica degli ammortizzatori sociali, che

generalmente veniva affrontato sempre per ultimo. Il governo Renzi ha varato questa riforma

con due decreti legislativi, il n. 22/15 e il n. 148/15; il decreto legislativo n. 22/15, che apre la

serie degli 8 decreti attuativi della legge delega, si occupa di raccogliere un filo della riforma

Fornero del 2012, quello relativo all'ASpI (Assicurazione Sociale per l'Impiego introdotta nel

momento in cui era stata prevista la cancellazione dell'indennità di mobilità --> nuovo

strumento per proteggere chi è disoccupato).

Essa doveva entrare in vigore nel 2017 e il Jobs Act ne corregge alcune distorsioni e alcune

incongruenze, varando un nuovo strumento che prende il nome di NASpI (Nuova ASpI -->

nuovo ammortizzatore sociale, nuovo strumento di tutela per chi ha perso il lavoro); il senso

di marcia del decreto legislativo n. 22/15, e quindi la direzione della NASpI, ricalca le linee

guida della riforma Fornero e cerca di allargare ulteriormente la platea dei beneficiari,

diminuendo però ancora di più la durata e la protezione economica offerta (varando la NASpI,

si ha un riordino dell'ASpI nel senso di continuare ad aumentare il più possibile la copertura

ma rendendola sempre più rarefatta). 45

LA SICUREZZA SUL LAVORO

Inoltre, il Jobs Act ricalca la condizionalità e la rende ancora più pesante, per cui il lavoratore

disoccupato non può restare fermo in attesa di un lavoro, ma deve darsi da fare attivamente

(anche accettando lavori più poveri rispetto a quello precedente); il secondo decreto

legislativo in tema di politiche passive, il n. 148/15, si occupa dei lavoratori che si trovano in

Cassa Integrazione Guadagni, modificando quegli strumenti che proteggono questi lavoratori,

i quali sono formalmente occupati ma sono sospesi dal lavoro, per cui di fatto sono senza

lavoro (lavoratori cassaintegrati). Pertanto, l'Atto Secondo del Jobs Act riscrive tutto il sistema

degli ammortizzatori sociali, sia di chi è disoccupato sia di chi è cassaintegrato e, oltre a

questo, si occupa anche delle politiche attive per il lavoro e dei servizi per l'impiego; anche in

questo caso, i decreti legislativi di riferimento sono due, ovvero il n. 149/15 e il n. 150/15

(subito dopo quello sulla Cassa Integrazione Guadagni).

L'aspetto più importante su questo fronte riguarda il fatto che con il decreto n. 150/15 si vara

la nascita del nuovo soggetto regista del mercato del lavoro, ossia l'ANPAL (Agenzia Nazionale

per le Politiche Attive del Lavoro --> a causa della burocrazia italiana, essa sta muovendo solo

oggi i primi passi, un anno dopo la sua introduzione --> problema della riforma costituzionale:

ricentralizzazione, le competenze vengono riportate nuovamente al centro, a livello statale,

neo-centralismo contrapposto al progetto di federalismo che stava dietro la scrittura dell'art.

117 Cost.); il decreto legislativo n. 149/15 è contenuta un'altra idea di "buon senso", ovvero

quella di unire i servizi ispettivi (diversi protagonisti con regole diverse, eccesso di burocrazia

e conseguente moltiplicazione dei soggetti che controllano con logiche e valori propri -->

servizi ispettivi molesti, che provocano incertezze oltre che perdite di tempo per attuare i

controlli --> si decide di unificare i controlli, con una sola "testa" che controlla le istituzioni sul

lavoro --> semplificazione, certezza).

Infine, chiude la parte relativa alla sicurezza il decreto legislativo n. 80/15, ovvero l'ultimo

decreto che si occupa della conciliazione lavoro-famiglia (strumenti per fare in modo che si

possano conciliare i tempi di lavoro con i tempi della famiglia, in un'ottica bipartisan, nel senso

che non si tratta di strumenti a solo vantaggio delle donne, ma sono previsti per donne e

uomini --> misure destinate alla generalità dei lavoratori, ma richiedono ancora degli

interventi per la loro attuazione); in termini giuridici, sullo sfondo di questo pacchetto ci sono

la tutela della maternità e della paternità e, in generale, l'ottica di tutela della famiglia.

• tema della flessibilità (da sempre cavalcato dal legislatore riformista): anche il

Jobs Act aumenta la flessibilità nel lavoro attraverso un'abile operazione di "marketing" che

vara un nuovo contratto, battezzato come contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti

(prima del Jobs Act, circolarono delle ipotesi fantasiose di cancellazione di tutte le tipologie di

contratti di lavoro atipici e di varo di un contratto unico del lavoro --> idea non sposata dal

Jobs Act).

Esso viene varato con il decreto legislativo n. 23/15 (secondo in ordine di apparizione, dopo il

n. 22/15) e, nella sostanza, dovrebbe essere il contratto normale per i nuovi assunti dopo il 7

marzo 2015 (particolarità, caratteristica nuova del diritto del lavoro --> non vale per tutti, ma

solo per i nuovi assunti, che non devono necessariamente essere i giovani, ma può anche

essere chi cambia lavoro --> data spartiacque tra vecchio e nuovo diritto del lavoro); pertanto,

tutti coloro che vengono assunti dopo il 7 marzo 2015 di regola lo sono con il nuovo contratto

stabile a tutele crescenti (forma normale, comune, per i nuovi assunti --> anomalia dovuta

alla cesura tra prima e dopo). 46

LA SICUREZZA SUL LAVORO

La vera differenza tra il vecchio contratto a tempo indeterminato di tipo classico e il nuovo

contratto stabile a tutele crescenti consiste innanzitutto nel fatto che quest'ultimo non è un

vero e proprio nuovo contratto di lavoro, ossia non è un tipo diverso di contratto di lavoro,

ma ciò che ha di diverso è solo la disciplina dei licenziamenti (in altre parole, il decreto n.

23/15 reca una nuova disciplina dei licenziamenti, anche se essa viene battezzata come un

nuovo contratto di lavoro); infatti, si ha una diminuzione delle tutele contro i licenziamenti

per i nuovi assunti, mentre per coloro che già lavoravano prima del Jobs Act rimangono in

vigore le vecchie regole in materia di licenziamenti, cioè in particolare l'art. 18 dello Statuto

dei lavoratori nella versione così come riscritta dalla riforma Fornero del 2012. I nuovi assunti

lavorano con tutele minori che non vengono previste riscrivendo l'art. 18, ma che sono

previste nel decreto legislativo n. 23/15 (non viene formalmente toccato l'art. 18 dal Jobs Act,

che rimane nell'ordinamento per i vecchi assunti, per non scatenare una battaglia a difesa del

nuovo art. 18 dello Statuto dei lavoratori); le tutele contro il licenziamento che quest'ultimo

prevede comprendono sempre la tutela massima fornita dalla reintegra piena, solo che essa

è diventata un'eccezione in quanto si applica solo ai licenziamenti più odiosi (il lavoratore può

riavere il posto di lavoro se e solo se egli è stato licenziato con un licenziamento

discriminatorio o nullo --> caso più odioso di licenziamento --> tutela massima già stabilita

nello Statuto dei diritti dei lavoratori del 1970 --> questa tutela spetta a tutti i lavoratori

indipendentemente dal fatto che lavorino in un'azienda piccola oppure medio-grande).

Il problema di questa protezione è l'onere della prova in quanto è il lavoratore che deve

provare la discriminazione o la nullità del licenziamento; a scalare, il lavoratore può avere

sempre la reintegra, anche se con una tutela attenuata e debole in alcuni casi di licenziamento

disciplinare (licenziamento per inadempimento del lavoratore), ma ciò vale solo per i

lavoratori delle aziende medio-grandi. Con questo ultimo caso si esaurisce la tutela forte

offerta dalla reintegra, in particolare il lavoratore non ha diritto alla reintegrazione del posto

di lavoro in caso di licenziamento economico (licenziamento regolare nelle situazioni di crisi

occupazionale --> in caso di licenziamento per ragioni economiche, se esso è sbagliato si può

ottenere solo un'indennità ma non il posto di lavoro); inoltre, una tutela indennitaria ancora

più debole (sempre soldi, ma meno del caso precedente --> tutela economica) è prevista in

caso di meri vizi o errori nella procedura (con il Jobs Act è cambiata l'idea di pragmatismo e di

buon senso per cui le tutele contro il licenziamento dipendano dalla tollerabilità dell'errore

del datore di lavoro --> infatti, le tutele sono sempre contro il licenziamento sbagliato,

illegittimo --> rimedi contro gli errori del datore di lavoro, che possono essere gravissimi

oppure scusabili).

Il nuovo contratto previsto dal Jobs Act viene chiamato contratto a tutele crescenti perché la

tutela economica offerta al lavoratore, ovvero il numero di mensilità di retribuzione che egli

ottiene, dipende dal numero di anni di lavoro (crescono a mano a mano che aumentano gli

anni di presenza in azienda, fino ad un tetto massimo stabilito); il vantaggio di questo

meccanismo a tutele crescenti è dato dal fatto che il datore di lavoro sa a priori quanto può

costargli un licenziamento illegittimo, in base all'anzianità del lavoratore (indennità fissa,

costo del licenziamento predeterminato dalla legge --> certezza, che prima mancava in

quanto erano i giudici a determinare il costo del licenziamento con molta aleatorietà --> il

costo del licenziamento può anche essere dimezzato se il datore e il lavoratore conciliano,

ovvero se si mettono d'accordo fuori dalle aule giudiziarie --> interesse fiscale: se il lavoratore

accetta la conciliazione, ciò che ottiene diventa esentasse). 47

LA SICUREZZA SUL LAVORO

Pertanto, il contratto a tutele crescenti prevede senza dubbio regole per il datore di lavoro

più certe sui costi del licenziamento e anche sui tempi di questi costi, in quanto è prevista la

conciliazione (tutele diverse a seconda della data di assunzione --> diritti ratione temporis,

che dipendono cioè dalla data di assunzione); il decreto legislativo n. 23/15 aumenta quindi

le flessibilità in uscita, anche se solo per i nuovi assunti, ma il Jobs Act si occupa anche di

flessibilità in entrata con il decreto legislativo n. 81/15, chiamato anche "Codice dei contratti"

(riordino dei contratti). Esso contiene una mappa di tutti i contratti di lavoro, sia di tipo

subordinato flessibile, come il lavoro part-time, il lavoro a termine o a tempo determinato, il

lavoro somministrato, l'apprendistato e il lavoro intermittente, sia di tipo non subordinato

(viene cancellato il job sharing o lavoro in coppia); tale decreto riordina questi contratti,

abrogando tutte le vecchie norme che li riguardavano a partire dalla riforma Biagi (operazione

di pulizia e di cancellazione --> riscrittura, manutenzione e riordino delle regole -->

cancellazione della riforma Biagi), per cui ora nel decreto n. 81/15 sono raccolte tutte le

discipline dei contratti di lavoro (es. nuove collaborazioni organizzate al posto delle

collaborazioni a progetto della riforma Biagi che vengono cancellate definitivamente, lavoro

accessorio tramite voucher che viene liberalizzato togliendone i limiti e provocandone un

abuso). Pertanto, non viene portata avanti l'idea di un unico contratto di lavoro, ma viene

varato invece con il decreto n. 81/15 un "Codice unico dei contratti"; inoltre, sempre sul

fronte della flessibilità, il decreto introduce un'altra novità del Jobs Act, ovvero la flessibilità

gestionale, mentre si lavora (riscrittura della disciplina delle mansioni). Infine, il decreto

legislativo n. 151/15, che chiude la serie degli 8 decreti attuativi, intitolato "Semplificazioni

degli adempimenti nel rapporto di lavoro", contiene in particolare la semplificazione dell'art.

4 dello Statuto dei lavoratori relativa ai nuovi controlli a distanza sui lavoratori; in conclusione,

è possibile affermare che si sono resi necessari alcuni aggiustamenti agli 8 decreti legislativi

emanati, tra cui il decreto correttivo n. 185/16 entrato in vigore l'8 ottobre 2016 che corregge

5 degli 8 decreti con piccoli interventi e correzioni (piccole modifiche di alcune norme, come

il tentativo di controllare l'abuso dei voucher), confermando l'impianto originario.

A questo punto, è utile considerare delle tendenze relative alle novità del diritto del lavoro;

innanzitutto, i dati del mercato del lavoro emanati dai vari enti fanno spesso sorgere delle polemiche

in quanto diversi e contrastanti tra di loro in base all'ente che li comunica (dati non comparabili -->

rischio di un uso ideologico dei dati). La fonte di dati più importante in Italia relativa al mercato del

lavoro è sicuramente l'ISTAT, i cui dati rappresentano lo stock di occupazione (andamento dei livelli

occupazionali, fotografia della cosiddetta forza lavoro --> in questo momento, in Italia ci sono circa

22 milioni di lavoratori, includendo sia lavoratori dipendenti subordinati che lavoratori autonomi non

subordinati); le serie storiche di dati così come rappresentate oggi sono piuttosto recenti in quanto

sono state sistemate dal 2004 in poi, per cui non risultano confrontabili con i dati del secolo

precedente (problema nel confrontare le serie storiche dell'ISTAT in quanto è cambiato il modo di

calcolare gli occupati). Inoltre, spesso i dati forniti dall'ISTAT arrivano in ritardo (lenta ricognizione e

recupero dei dati) rispetto ad esempio ai dati dell'INPS, ossia dell'ente previdenziale (dati on time),

che derivano da un sistema di comunicazioni obbligatorie detto SISCO e che però sono dati di flussi

relativi ai movimenti avvenuti (flussi dei contratti di lavoro: quante assunzioni e quante cessazioni --

> dati non comparabili con quelli dell'ISTAT); non solo, ma nei dati INPS la platea è diversa in quanto

mancano i lavoratori autonomi e mancano alcuni settori, per cui non viene considerato tutto

l'universo della forza lavoro ma solo una sua parte.

Da ultimo, alimentano altre polemiche anche altri dati dell'INPS, ovvero quelli forniti

dall'Osservatorio del Precariato, che sono importanti ma sono i meno affidabili tra tutte le fonti anche

48

LA SICUREZZA SUL LAVORO

perché si tratta di dati parziali, in cui non è incluso il pubblico impiego (c'è solo la visione del settore

privato), non è incluso il lavoro domestico (settore a sé stante, molto particolare) e non è incluso

soprattutto il settore agricolo, che è un settore molto critico e molto importante (i dati sul precariato

non includono uno dei principali terreni in cui cresce il lavoro precario); incrociando questi dati,

seppur diversi e relativi a situazioni differenti, emergono alcune tendenze chiare e nette, al di là delle

strumentazioni politiche e ideologiche, da cui è possibile estrapolare le tendenze post-Jobs

Act (2014).

Essendo stato il 2013 l'anno peggiore per l'occupazione, è possibile intuire come dal 2014 in

poi si sia registrata una ripresa dell'occupazione, seppur debole (si creano nuovi posti di lavoro),

accompagnata da una ripresa delle assunzioni di lavoro subordinato a tempo indeterminato; inoltre,

il lavoro stabile aumenta anche perché sono avvenute molto trasformazioni, ovvero molti passaggi

dal lavoro a termine al lavoro a tempo indeterminato (aumenta l'occupazione stabile --> spesso,

durante il periodo della crisi, gli aumenti dell'occupazione erano imputabili solamente agli immigrati

e agli stranieri in generale, mentre ora aumenta anche l'occupazione autoctona, locale, italiana).

Questa tendenza all'aumento del lavoro stabile è accompagnata anche dal contemporaneo aumento

del lavoro precario e a termine in quanto il decreto Poletti, confluito poi nel decreto legislativo n.

81/15 sui contratti del Jobs Act, ha reso più facile stipulare i contratti a termine (aumento del lavoro

precario, ma con un segnale positivo rispetto a prima nel senso che i tempi del precariato diventano

più lunghi, anche per effetto delle proroghe --> c'è un minimo di stabilità e certezza); infine, si registra

un'ulteriore tendenza relativa al calo del lavoro autonomo legata alla stretta della riforma Fornero e

alle previsioni del Jobs Act (oltre ad un calo nell'uso della Cassa Integrazione Guadagni, che è buon

segnale di una ripresa dell'occupazione, e ad un boom nell'uso dei voucher --> lavoro per buoni:

voucher inseriti nel 2003 dalla riforma Biagi, presentati come una grande novità, ma mancavano le

regole per applicarli, quindi non sono stati mai utilizzati fino al 2008, anno in cui vengono resi

concretamente utilizzabili --> 5 anni di inattuazione, poi ci si è resi conto che si trattava di uno

strumento utile per far emergere il lavoro nero, seppur con tutte le agevolazioni e l'assenza di

protezioni dei voucher, come nel caso delle vendemmie --> nel 2008, sono stati attivati circa 500.000

voucher e il legislatore decide di togliere gran parte dei vincoli legati al loro utilizzo --> nel 2015/2016

sono in circolazione più di 100 milioni di voucher, per cui ci si trova attualmente in una situazione di

abuso: non solo emersione del lavoro nero, ma anche immersione del lavoro subordinato regolare

nel lavoro nero --> via di fuga dalla subordinazione, per cui il decreto correttivo del Jobs Act è

intervenuto anche sui voucher, anche se in modo non incisivo).

Tra gli eventi che possono essere considerati le cause responsabili delle tendenze finora

evidenziate emergono nettamente l'Atto Primo e l'Atto Secondo del Jobs Act (nuove regole nel senso

di una liberalizzazione --> minori vincoli al potere del datore); infatti, tali dati dipendono soprattutto

dagli incentivi e dai bonus che la riforma ha introdotto. Sullo sfondo di questi eventi, si intravedono i

primi segnali di una ripresa lenta e timida dell'economia e quindi dell'occupazione; è proprio su

questo versante della ripresa degli investimenti che si sta concentrando attualmente il governo Renzi,

anche perché l'Italia si trova di fronte ad un mondo del lavoro completamente in trasformazione (gli

esperti sostengono che si stanno muovendo i primi passi per la quarta rivoluzione industriale,

battezzata Industria 4.0 e caratterizzata dall'informazione pervasiva e dall'innovazione digitale delle

fabbriche intelligenti --> prima rivoluzione industriale del 1700 con il vapore, seconda rivoluzione

industriale del 1900 con l'elettricità e terza rivoluzione industriale degli anni Settanta del 1900 con

l'elettronica --> dati preoccupanti: possibile perdita di 7 milioni di posti di lavoro, con la creazione di

soli 2 milioni di nuovi posti di lavoro che richiederanno meno ripetitività e più creatività in settori

particolari, per cui si ha un saldo in perdita di 5 milioni di posti di lavoro --> disoccupazione tecnologica

dovuta alle innovazioni e sharing economy che comporta dei rischi pesanti in quanto fornisce

vantaggi al consumatore ma non al lavoratore). 49

IL RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO

Tra i trend che emergono dopo il Jobs Act c'è anche una lieve ripresa dell'economia ed è

proprio su questo versante che si muove il nuovo piano del governo Renzi, ovvero il "Piano Nazionale

dell'Industria 4.0" o Piano Calenda (programmato per gli anni 2017-2020); le direttrici del Piano

Calenda riguardano gli investimenti innovativi relativi a macchinari e attrezzature in modo da aiutare

l'economia sponsorizzando tali investimenti, dopo aver stabilito le regole del mercato del lavoro con

il Jobs Act. Per fare ciò, si utilizza il cosiddetto super-ammortamento finanziato dallo Stato che viene

impostato in una logica di neutralità sia per quanto riguarda le tecnologie che per quanto riguarda i

settori (novità positiva: non si fanno delle scelte --> i datori di lavoro vengono lasciati liberi di decidere

quali tecnologie adottare e in quali settori, purché si facciano degli investimenti); inoltre, questo

piano intende valorizzare al massimo le competenze digitali e, in questo contesto, sono previsti anche

dei finanziamenti importanti per i cosiddetti dottorati di ricerca industriali (ricerca collegata ad

esigenze delle industrie e in parte finanziata da esse --> terza direttrice di questo piano: idea che

questo processo debba avere una governance duale, condivisa tra pubblico e privato --> dialogo tra

pubblico e privato). IL RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO

Il diritto del lavoro si compone di una serie di istituti che possono essere poi calati

singolarmente nelle specifiche questioni; il concetto di subordinazione è centrale nella disciplina del

rapporto di lavoro, ma in essa entrano in gioco molti vincoli e molte cautele che è essenziale

conoscere (il lavoro è uno dei fattori della produzione, quello che si scontra più da vicino con il

capitale, ma secondo l'OIL esso non è una merce e quindi non può essere trattato come gli altri fattori

della produzione --> si tratta di un'attività che coinvolge la persona, ovvero l'essere umano e la sua

50

IL RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO

identità --> valori essenziali della persona di natura immateriale: salute, identità, personalità morale,

...). L'attività lavorativa può essere svolta in due modi molto diversi, ovvero può essere svolta in

modo subordinato o dipendente oppure in modo non subordinato o autonomo (o indipendente -->

es. l'idraulico può svolgere la sua attività sia come dipendente che come artigiano o libero

professionista), quindi gli stessi compiti possono essere inquadrati giuridicamente in due modi

differenti; l'inquadramento nell'uno o nell'altro modo comporta delle ricadute pesanti sul piano delle

tutele in quanto il lavoratore dipendente è considerato un soggetto debole e come tale bisognoso di

tutte le protezioni del diritto del lavoro classico, mentre il lavoratore autonomo è considerato un

soggetto forte che non necessita delle tutele offerte dal diritto del lavoro (distinzione teorica tra

lavoratore subordinato e lavoratore non subordinato che ha un grande impatto pratico, sia sul diritto

del lavoro che sul fronte previdenziale e fiscale --> questione della subordinazione e campo di

applicazione del diritto del lavoro).

La questione della subordinazione è abbastanza complicata, ma su di essa il legislatore ha

mantenuto la rotta ferma dal Codice Civile del 1942 in poi e quindi la norma di riferimento non è mai

stata ritoccata (art. 2094 c.c. --> fonte stabile, che rientra nel Libro V del Codice Civile); l'art. 2094 c.c.

non definisce il contratto di lavoro subordinato, ma contiene bensì la definizione di una delle due

parti del contratto, in particolare quella debole, ovvero quella del prestatore di lavoratore

subordinato (tecnica diversa rispetto al Libro IV del Codice Civile, che definisce i vari contratti

descrivendone le specifiche nozioni --> consapevolezza del fatto che sono coinvolte delle persone

con i propri valori). Tale norma stabilisce che è prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga,

mediante retribuzione, a collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale

alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore (obbligo da parte del lavoratore, che si mette

a disposizione collaborando nell'organizzazione creata dal datore di lavoro in cambio di una

retribuzione --> controprestazione, contratto di scambio o sinallagmatico --> lavoro subordinato

oneroso, che deve essere remunerato, non può mai essere gratuito --> obbligo di retribuzione da

parte del datore di lavoro); nell'impianto originale fascista del Codice Civile, il legislatore corporativo

pone in capo al lavoratore un obbligo di collaborazione in modo da negare il conflitto sociale tra

capitale e lavoro nell'interesse superiore della nazione, mentre attualmente il concetto di

collaborazione ha assunto un significato completamente diverso in quanto non mette più in evidenza

l'assenza di conflitto sociale (diritto di sciopero: conflitto fisiologico), ma evidenzia l'importanza della

funzione organizzativa del contratto di lavoro (l'apporto di ogni singolo è un tassello che fa parte di

un'organizzazione del lavoro più complessa e decisa dal datore di lavoro --> la norma vale sia per gli

imprenditori che per i datori di lavoro non imprenditori, come ad esempio lo studio professionale).

I due criteri che descrivono il modo in cui si lavora in modo subordinato sono i concetti di "alle

dipendenze" è sotto la direzione" (criteri qualificanti del lavoro subordinato: dipendenza economica

e personale e rispetto delle direttive e degli ordini del datore di lavoro); questa definizione di

lavoratore subordinato ha retto all'usura del tempo e continua ad essere valida dopo più di 70 anni.

La sostanza dell'essere un lavoratore subordinato comporta essere un lavoratore etero-

diretto, ossia diretto da altri, per cui lavorare in modo subordinato significa in pratica eseguire gli

ordini di altri e lavorare sotto le direttive altrui (subordinazione come sinonimo di etero-direzione);

interpretando in questo modo questa norma, si dice che il concetto di subordinazione è di tipo

tecnico-funzionale perché indica che subordinazione significa soggezione al potere di direzione del

datore di lavoro (il lavoratore si trova in uno stato di soggezione e di inferiorità, deve eseguire gli

ordini per adempiere al contratto di lavoro --> collaborazione verticistica in una concezione

autoritaria dell'impresa, con un soggetto che comanda e altri che obbediscono --> pertanto, il

lavoratore subordinato è considerato anche giuridicamente un soggetto debole, esposto all'esercizio

di poteri). Se il lavoratore si ribella e si rifiuta di eseguire le direttive del datore di lavoro, egli

51

IL RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO

tecnicamente mette in atto un inadempimento (insubordinazione, mancanza di rispetto delle

direttive); pertanto, nel Codice Civile si trova la definizione che costituisce il perno centrale del diritto

del lavoro perché identifica il soggetto protetto dalla disciplina (filtro che seleziona le tutele, che

spettano solo al lavoratore subordinato).

I soggetti non protetti dal diritto del lavoro sono i lavoratori non subordinati, ovvero i

lavoratori autonomi, e nel Codice Civile si può incontrare una definizione anche di questi soggetti;

tuttavia, l'art. 2222 c.c. non fa altro che affermare che il lavoratore autonomo è colui che non è

lavoratore subordinato, quindi non aggiunge alcun criterio per la sua identificazione (interpretazione

dell'art. 2094 c.c.).

La questione relativa all'individuazione della figura del lavoratore subordinato è stata posta

per molto tempo solo ai margini, ossia solo in situazioni particolari; tuttavia, con la trasformazione e

l'introduzione dei nuovi lavori, caratterizzati da nuove dimensioni e nuove concezioni di tempo e di

spazio di lavoro, per risolvere le problematiche emergenti si è considerata l'evoluzione storico-

normativa dell'art. 2094 c.c. e della connessa nozione di lavoro subordinato (percorsi

giurisprudenziali).

In particolare, al momento della nascita delle prime fabbriche non esisteva un contratto di

lavoro e i Codici dell'Ottocento non conoscevano le regole relative a tali contratti (assenza di

normativa, latitanza del legislatore); per disciplinare questa nuova figura si sono cercate quindi le

regole più affini, prendendo dal Codice del Commercio allora vigente la figura di contratto più vicina

a quella del lavoratore subordinato, selezionando il contratto di locazione (si usano le regole sul

contratto di locazione, che può essere di due tipi: locazione di dare o locazione di fare --> contratto

di locazione di fare, affitto di energie lavorative). Si inventa quindi una prima grande distinzione tra

l'impegno a fare un'opera precisa, e quindi a raggiungere un certo risultato, e l'impegno a fare delle

attività e a restare a disposizione (distinzione tra lavoro autonomo come nel primo caso e lavoro

subordinato come nel secondo caso --> obbligazione di risultato nel contratto di lavoro autonomo

contro obbligazione di opere o di mezzi nel contratto di lavoro subordinato); tale distinzione era

importante soprattutto per ripartire il rischio delle responsabilità per la mancata esecuzione

dell'opera (cuore del diritto del lavoro --> responsabilità/danno che ricade sul creditore di lavoro nel

caso di lavoro subordinato, mentre ricade sul debitore di lavoro nel caso di lavoro autonomo).

Il tema della subordinazione relativa al nuovo mercato del lavoro, dal punto di vista giuridico,

è molto tecnico, oltre che molto importante al giorno d'oggi (contesto di trasformazione: molte

attività lavorative vengono nascoste --> caso di Foodora a Milano e a Torino, emblematico del nuovo

mercato del lavoro: il rischio del mancato guadagno, che prima gravava sul datore di lavoro, ora grava

sul lavoratore --> brutale sfruttamento dei giovani sul mercato del lavoro da parte della start-up); il

rischio che grava sul nuovo mercato del lavoro è che le nuove attività lavorative non vengano

nemmeno riconosciute come tali e che quindi non ci sia la consapevolezza del fatto che la persona

sta lavorando (rischio di un lavoro che diventa invisibile perché il datore di lavoro si nasconde dietro

una app o un sito che incontra domanda e offerta --> mancata consapevolezza dell'attività lavorativa

e, quindi, dell'identità --> nel caso degli anni Ottanta del Novecento dei cosiddetti pony express,

ovvero di coloro che consegnavano la posta con la moto, non c'era alcun dubbio che si trattasse di

un'attività lavorativa con uno specifico datore di lavoro, ma si discuteva sul fatto che si trattasse di

un lavoro autonomo oppure subordinato, in base alle capacità di scelta del lavoratore).

In merito alla distinzione tra i concetti di lavoro subordinato e lavoro autonomo, l'origine di

tale percorso parte dal contratto di locazione, che si distingue in locazione di opere (locatio

operarum) e locazione di opera (locatio operis), laddove la prima equivale al lavoro di tipo

subordinato, mentre la seconda equivale al lavoro di tipo autonomo; questa distinzione risultava utile

52

IL RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO

soprattutto per la ripartizione del rischio del lavoro, tuttavia non è stata ripresa ed accolta nel Codice

Civile del 1942 perché esso, all'art. 2094 c.c., ha invece inventato un nuovo concetto, quello di

subordinazione (teoria di Ludovico Barassi, uno dei padri del diritto del lavoro). In base a tale

concezione, la differenza tra subordinazione ed autonomia dipende dal modo di lavorare e quindi

sono subordinate le prestazioni cosiddette etero-dirette (norma storica, che è rimasta scritta nello

stesso modo dal 1942 in poi, ma ovviamente la sua applicazione è cambiata nel senso che è cambiato

il contesto di riferimento --> introduzione di due nuovi concetti: tipo legale, ovvero tipo descritto

dalla legge, e tipo normativo, ovvero la realtà concreta --> il tipo legale sintetizza solo alcuni aspetti

del tipo normativo, per cui non è una descrizione puntuale, ma coglie solo l'essenza).

Leggendo l'art. 2094 c.c., emerge la descrizione del tipo legale di lavoratore subordinato, con

i relativi criteri ed indici per la sua identificazione (dipendenza e direzione), ma questa fotografia è

nata guardando la realtà concreta, ossia come sintesi di ciò che avviene in un determinato contesto

(il legislatore ha fotografato il lavoro negli anni Quaranta, soprattutto il lavoro operaio, organizzato

nell'impresa industriale --> modello di riferimento o prototipo: lavoro nella Fiat). Esistono tuttavia

altri elementi ed indicatori che non sono descritti dall'art. 2094 c.c.: ad esempio, tale articolo non

stabilisce che il lavoro viene svolto nell'azienda del datore o che i macchinari sono di proprietà del

datore, oppure ancora che il lavoratore deve osservare un orario di lavoro (serie di indici che non

sono sintetizzati nell'art. 2094 c.c., per cui rimangono sullo sfondo, ma descrivono comunque la

realtà, ossia il tipo normativo di lavoro, quello che si svolge in concreto --> lavoro nella realtà del

datore di lavoro). Ciò crea sin dall'inizio un problema di sfasatura o di dislivello tra la realtà industriale,

tipica della Fiat, e il tipo legale, descritto dalla legge (sfasatura tra tipo legale e tipo normativo già dal

1942), il quale alimenta delle difficoltà di qualificazione di un rapporto di lavoro come subordinato o

come autonomo; l'etero-direzione (comando), essendo un tratto tipico della subordinazione, ne è il

sinonimo, ma essa può essere forte anche nel caso di lavori autonomi (es. contratto di appalto: il

committente può dare degli ordini molto precisi e puntuali all'appaltatore, al punto da dirigere il

lavoratore autonomo --> in alcuni casi, quindi, anche nel lavoro autonomo ci può essere etero-

direzione).

Può accadere anche il caso opposto, in cui per alcune figure di lavoratore subordinato l'etero-

direzione è debole, come nel caso dei dirigenti o dei lavoratori altamente specializzati (con

competenze altamente specialistiche --> in questi casi, diventa difficile per il datore di lavoro dare

ordini, quindi l'etero-direzione diminuisce); la questione della qualificazione viene quindi percepita

sin dall'inizio come complicata, anche perché sussiste la sfasatura tra tipo legale e tipo normativo.

Inoltre, nel corso del tempo la situazione è peggiorata e si è aggravata perché c'è stato un fenomeno

di espansione del diritto del lavoro (lo scopo della distinzione tra lavoro autonomo e lavoro

subordinato è funzionale per individuare il lavoratore protetto in quanto solo al lavoratore

subordinato spettano le tutele --> distinzione cruciale --> subordinazione come filtro per selezionare

le tutele); infatti, negli anni Settanta del secolo scorso questo ragionamento classico e duale del

diritto del lavoro viene inquinato, in particolare nel 1973 (anno chiave) quando la legge prevede

un'espansione delle tutele oltre il terreno della subordinazione, nel senso di riconoscere dei diritti del

lavoratore subordinato anche a chi non è un lavoratore subordinato.

Coloro che, pur rimanendo fuori dal campo della subordinazione, hanno diritto ad alcune

tutele sono innanzitutto i lavoratori a domicilio, in quanto la legge del 1973 ritiene che comunque

questi lavoratori siano deboli perché la loro attività dipende dall'attività del datore per cui, in deroga

all'art. 2094 c.c., sono considerati lavoratori subordinati e come tali hanno diritto alle tutele del diritto

del lavoro (legge sul lavoro a domicilio del 1973, tuttora vigente, che ora, nella nuova economia, viene

applicata anche al cosiddetto tele-lavoro, ovvero l'attività lavorativa svolta a distanza dall'azienda, e

al lavoro agile o smart-working, ancora in corso di definizione da parte del legislatore --> problema:

nel lavoro tradizionale, esso si svolge nel domicilio del datore di lavoro, mentre nel caso di lavoro a

53

IL RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO

domicilio esso si svolge nel domicilio del lavoratore, per cui cambia l'etero-direzione in quanto è più

complesso controllare chi è fuori dall'azienda --> etero-direzione sfumata, per cui tecnicamente i

lavoratori a domicilio non sono subordinati in quanto non sono controllati, ma viene controllato solo

il risultato del loro lavoro --> maggiori margini di manovra per quanto riguarda gli orari e le modalità

di lavoro --> lavoro a domicilio equiparato al lavoro subordinato, indipendentemente dal fatto che si

lavori a casa).

Inoltre, nel 1973 l'interesse viene posto anche sui cosiddetti collaboratori, ovvero sul lavoro

para-subordinato (formalmente, si tratta di un lavoro autonomo, non subordinato, ma nei fatti, per

il modo di lavorare, per il bisogno di protezione e per il tipo di debolezze che ci sono sembra di tipo

subordinato --> assimilabile per certi aspetti al lavoro subordinato, pur restando autonomo), nel

contesto della legge di riforma del processo del lavoro che intendeva renderlo più facile e meno

costoso per il lavoratore (obiettivo: agevolare le controversie di lavoro proteggendo il soggetto

debole, ovvero il lavoratore).

Nel riscrivere l'art. 409 c.p.c. e nel descrivere il campo di applicazione del processo del lavoro,

viene stabilito che tali nuove regole si applicano non solo a tutti i lavoratori subordinati, ma anche ad

altri tre soggetti, ovvero i lavoratori che hanno un rapporto di agenzia (agenti), i lavoratori che hanno

un rapporto di rappresentanza commerciale (rappresentanti) e tutti i collaboratori all'impresa che

svolgono una prestazione d'opera, perciò di lavoro autonomo, continuativa (che dura nel tempo),

coordinata (collegata con altre attività) e prevalentemente personale (fattispecie aperta, norma di

chiusura).

Il legislatore del 1973, pertanto, stabilisce che la particolare tutela offerta dalle nuove regole

del processo del lavoro e soltanto quella, quindi non tutte le tutele del lavoro subordinato, si applica

anche a certe figure di lavoratori che non rientrano nella fattispecie del lavoro subordinato; vengono

così alla luce tre indicatori che saranno importanti nel futuro del diritto del lavoro, ovvero il fatto che

i rapporti siano di collaborazione coordinata e continuativa, cioè vengono delineati quelli che saranno

i futuri collaboratori coordinati continuativi (Co. Co. Co. --> nel 1973 nasce quindi l'idea di certi

lavoratori non subordinati, cioè autonomi, ma che restano comunque deboli perché collaborano

all'impresa, con una collaborazione meno forte rispetto alla collaborazione nell'impresa, in modo

continuativo e coordinato --> figura definita nel contesto di applicazione della legge sulla riforma del

processo del lavoro).

Questa norma non ha attirato molto l'attenzione, per cui la tutela offerta a questi soggetti

rimaneva minimale, con una definizione sfumata e di breve durata (potevano solo rivolgersi al giudice

del lavoro); la situazione cambierà quando, nel 1995, nel cominciare a disegnare la riforma delle

pensioni, si finirà per catalogare in modo netto questa figura di lavoratori, dando loro risalto (lavorare

con lo strumento delle collaborazioni coordinate continuative costa molto meno sul piano

previdenziale e fiscale --> sul finire del Novecento, si ha un enorme boom nell'utilizzo delle Co. Co.

Co.). Nel 1973, il legislatore ha iniziato un processo di espansione del diritto del lavoro, portandolo

fuori dal suo ambito naturale e riconoscendolo anche a soggetti che non vi appartengono, attraverso

una legge che prevede solo dei casi particolari (lavoratori a domicilio e Co. Co. Co.); nella stessa

direzione di allargare le tutele viaggia anche l'interprete, ovvero colui che interpreta le norme, in

particolare la dottrina, la quale vorrebbe ottenere lo stesso risultato di proteggere anche soggetti che

non rientrano nella definizione di lavoro subordinato, ma per via interpretativa, cercando di inserire

nell'art. 2094 c.c. anche indici che non vi sono scritti (la dottrina coltiva il tentativo di allargare il tipo

legale --> es. indicatore dell'estraneità del risultato, per cui è subordinato quel lavoratore che non

partecipa alla distribuzione del risultato ed è quindi alienato rispetto ad esso perché non ne è

proprietario --> tentativo opinabile in quanto si inventano criteri nuovi che possono essere contestati

in quanto non sono scritti nella legge, ma sono creati dalla dottrina, infatti sono stati contestati da

54

IL RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO

altra dottrina). Questo tentativo della dottrina è però fallito, per cui essa si rende conto che deve

studiare di più le casistiche concrete, ovvero ciò che succede effettivamente nella realtà, e lo fa

studiando le operazioni giurisprudenziali (sentenze su casi nuovi e spesso non previsti dalla legge che

i giudici si trovano a fronteggiare in prima linea --> interpretazione della legge per rispondere

all'esigenza di qualificare i nuovi lavori come subordinati oppure autonomi); le indagini giudiziali

portate avanti dai giudici relativamente alle questioni di subordinazione prevedono normalmente che

il legittimato attivo, ovvero chi fa causa, sia il lavoratore che ha un contratto di rapporto di lavoro non

subordinato e si rivolga al giudice contestando la specifica natura del rapporto di lavoro e chiedendo

di riqualificarlo come lavoro subordinato (il lavoratore nega che si tratti di un rapporto di lavoro non

subordinato e chiede che venga riconosciuta la subordinazione --> problema della qualificazione: a

cascata, poi, deriva l'applicazione delle tutele del diritto del lavoro). La stessa rivendicazione di

subordinazione può essere chiesta anche dagli enti pubblici, ossia dagli enti previdenziali (es. INPS o

Agenzia delle Entrate), i quali possono avere interesse a rivendicare la riqualificazione del rapporto

di lavoro; i giudici, davanti a tale richiesta, fanno sfoggio di una cultura giuridica richiamando le

vecchie distinzioni tra locatio operis e locatio operarum e tra obbligazioni di risultato e obbligazioni

di mezzi, per poi in concreto scegliere tra due ipotesi:

• dal modo concreto di lavorare, emerge l'etero-direzione, per cui senza dubbio

si tratta di subordinazione (riconoscimento di tutte le tutele);

• la situazione è più sfumata e l'etero-direzione è ambigua, debole o comunque

poco chiara (incertezze perché manca l'indice principale), per cui i giudici inventano degli

indici secondari variabili, sussidiari in quanto si utilizzano solo qualora manchi il principale,

che non sono scritti nella legge ma sono previsti in base al tipo normativo (come si lavora in

realtà) e in base alle regole sulle condizioni di lavoro (normale disciplina del lavoro --> es.

orario di lavoro predeterminato come indice sintomatico di subordinazione, al contrario

libertà nell'orario di lavoro come indice di autonomia --> ci sono dei lavoratori che sono per

definizione subordinati, come i dirigenti, ma che non sono soggetti alle norme sull'orario di

lavoro).

Alla fine, nel primo caso il giudice decide con una tecnica sussuntiva (identità), altrimenti se

non c'è l'indice privilegiato principale utilizza un mix di indici secondari, ma se essi danno risposte

contrastanti su autonomia e subordinazione egli decide per approssimazione (pesando quali indici

sono i più importanti --> giudizio di prevalenza sul piano della quantità e della qualità o metodo

tipologico).

In una realtà in trasformazione come quella italiana attuale, il metodo tipologico, che procede

per approssimazione, è il più utile per la qualificazione dei rapporti di lavoro (i dati normativi sono

pochi e sono fermi a fotografare la realtà del passato --> dislivello profondo di tutele tra lavoro

subordinato e lavoro autonomo). Quando anche il metodo tipologico non basta per affrontare la

complessità crescente del mondo del lavoro, i giudici stessi hanno rispolverato, tra gli indici sussidiari,

il criterio del nomen iuris, molto utilizzato nel passato; con questo metodo si considera il nome che le

parti hanno dato al rapporto di lavoro (autonomo o subordinato), dando peso alla qualificazione

operata dalle stesse attraverso la loro volontà (problema di interpretare la comune intenzione delle

parti --> indagine che non può contrastare con la realtà effettiva, per cui il voluto deve coincidere con

il praticato --> la sostanza, ovvero l'effettivo svolgimento del rapporto di lavoro, prevale sulla forma,

ovvero sul nome dato dalle parti).

Relativamente ai percorsi giurisprudenziali, ovvero alle operazioni poste in essere dalla

giurisprudenza, i giudici hanno rispolverato lo strumento classico del nomen iuris per avere più

55

IL RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO

certezza riguardo alla qualificazione dei rapporti di lavoro (dare rilevanza al nome dato dalle parti al

rapporto); tuttavia, non è sufficiente guardare alla forma, è necessario guardare anche la sostanza,

perciò non basta che un lavoro sia qualificato come autonomo, ma si deve verificare che

effettivamente esso sia svolto con autonomia.

Tutto ciò dipende dal fatto che nel diritto del lavoro vi sono due caratteristiche fondamentali,

ovvero la tassatività del tipo e l'indisponibilità del tipo; in concreto, questo significa che se un'attività

lavorativa è svolta in modo subordinato, allora essa non può essere chiamata con un altro nome,

quindi è tassativa e indisponibile, perché dal nome dipendono le tutele (la subordinazione apre la

porta alle tutele). In proposito, la Corte Costituzionale ha chiarito cosa deve intendersi esattamente

con il concetto di indisponibilità del tipo, stabilendo che esiste nella Costituzione italiana una nozione

implicita di subordinazione (può essere dedotta dalle norme costituzionali); rispetto a tale nozione, il

legislatore non può cambiare la qualificazione, negando il nome di subordinato ad un lavoro che lo è,

per cui se di fatto un lavoro è subordinato il legislatore non può qualificarlo in un altro modo

(altrimenti la legge emanata sarebbe costituzionalmente illegittima --> indisponibilità del tipo

talmente forte che non ne può disporre nemmeno la legge). Quindi, dato che il legislatore non può

cambiare la natura del rapporto di lavoro, allora a maggior ragione questo è vietato alle parti

individuali, ossia il datore di lavoro e il lavoratore (non possono mettersi d'accordo per escludere le

tutele del lavoro --> attualmente, però, non vi è la consapevolezza di questa situazione --> la Corte

Costituzionale ha stabilito che né la legge né tanto meno le parti sociali, ovvero l'autonomia privata,

possono battezzare in modo diverso un rapporto che è di lavoro subordinato perché la

subordinazione reca con sé le tutele e le fa derivare da sé come effetto naturale); in questo modo

sorge però un altro problema: infatti, finché ci si trovava di fronte a lavoratori indubbiamente

subordinati in quanto etero-diretti erano applicate automaticamente tutte le tutele del diritto del

lavoro (subordinazione identificabile per sussunzione), ma nel momento in cui ci si trova ad avere a

che fare con figure ibride, che hanno in parte caratteri di subordinazione e in parte caratteri di

autonomia (operazione di approssimazione per la qualificazione del rapporto di lavoro), il risultato

cambia in quanto ciò incide sulla porzione di disciplina applicabile (secondo il diritto del lavoro, se si

tratta di un lavoratore subordinato, indipendentemente dal modo in cui esso è stato qualificato, ad

egli si applicano tutte le tutele, ma la dottrina ha sollevato il dubbio che si possa operare una selezione

delle tutele da applicare, scegliendo solo quelle compatibili --> tecnica dell'applicazione in blocco

delle tutele, utilizzata normalmente, salvo casi eccezionali in cui si fa una selezione delle regole

compatibili --> casi eccezionali: rapporti di lavoro speciali come il lavoro a domicilio, al quale si

applicano le regole del lavoro subordinato se e in quanto compatibili con il fatto di lavorare a casa

propria, e il lavoro sportivo). A conti fatti, è possibile considerare come prevalente la risposta per cui

al lavoro subordinato si applica, per interpretazione, tutta la dose di tutele, ma l'idea di una possibile

selezione delle tutele ha influenzato la nascita dei tanti contratti di lavoro atipici ora presenti nel

mercato del lavoro (background, giustificazione, spinta a far nascere contratti di lavoro con tutele

diverse, per lo più al ribasso).

Lungo questo percorso di evoluzione delle operazioni giurisprudenziali, si è arrivati ad un

punto in cui il giudice tentava di coinvolgere le parti sociali, chiedendo a datore di lavoro e lavoratore

di adottare la tecnica del nomen iuris (tecnica debole in quanto ovviamente il lavoratore, di fronte

all'ipotesi dell'assunzione, accetta qualunque contratto, anche se esso è qualificato come contratto

di lavoro autonomo, pur di lavorare --> lasciare solo alle parti questa scelta è pericoloso perché uno

dei due contraenti, in particolare il lavoratore, è un soggetto debole e non ha la forza per pretendere

un contratto di lavoro subordinato), ma per risolvere questo problema e ridurre il contenzioso,

ovvero la quantità di ricorsi che stavano affollando le aule giudiziarie in tema di qualificazione del

rapporto di lavoro (numerose cause = elevati costi per il datore di lavoro), la riforma Biagi ha inventato

il nuovo strumento della certificazione dei contratti di lavoro. 56

IL RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO

Il decreto legislativo n. 276/03 introduce questa tecnica da applicare solo al lavoro privato e

non al pubblico impiego; la certificazione dei contratti di lavoro consiste in una tecnica per rafforzare

il nome dato dalle parti ad uno specifico contratto, da operarsi in una sede neutra, ovvero davanti ad

un soggetto terzo rappresentato dalla commissione di certificazione (per garantire la volontarietà del

nome del contratto da parte di entrambi i contraenti, il contratto viene battezzato in una sede neutra,

ossia la sede di certificazione --> esigenze di velocità in quanto deve iniziare un rapporto di lavoro).

Si tratta di una procedura volontaria, non prevista da un obbligo di legge, scelta in teoria dalle

due parti contraenti prima dell'inizio del rapporto di lavoro, pur restando il lavoratore la parte debole

del rapporto (di fatto, è il datore di lavoro che sceglie la certificazione in modo da blindare il nome

del contratto e renderlo così più forte); in concreto, la commissione di certificazione può costituirsi

in sede amministrativa, presso la Direzione Territoriale del Lavoro (DTL), o in sede sindacale,

principalmente presso gli Enti bilaterali (costituiti ed emanati dalle parti sociali --> sindacati dei

lavoratori e dei datori di lavoro), ed essa ha al massimo 30 giorni per deliberare sulla questione. Il

datore di lavoro e il lavoratore devono presentare il loro contratto alla commissione di certificazione

per richiederne la convalida, ossia la certificazione (oggetto: verificare che il nome dato al contratto

sia corretto ed adeguato al suo contenuto --> la qualificazione del contratto di lavoro deve essere

coerente con i contenuti dello stesso).

Attualmente, si possono certificare tutti i contratti di lavoro, anche e soprattutto quelli di tipo

autonomo e i contratti di appalto, oltre alle rinunzie e alle transazioni (in sostanza, la commissione di

certificazione è una specie di sede neutra garante della qualità e del nome giusto dato allo scambio -

-> si certificano soprattutto i contratti di lavoro autonomo e para-subordinato perché per quelli di

lavoro subordinato non sorgono problemi in quanto non si devia dalle tutele del diritto del lavoro -->

la certificazione è utile solo se è in grado di rimanere salda anche di fronte alle contestazioni, per cui

il principale nodo giuridico e fattuale è quello dell'efficacia della certificazione).

L'efficacia giuridica della certificazione si differenzia in base a due diversi momenti:

• medio tempore (nel mezzo), ossia dopo che è stata fatta la certificazione e

finché nessun giudice la contesta: la certificazione vincola le parti e vincola anche i terzi, in

particolare gli Enti previdenziali e assicurativi (un contratto di lavoro autonomo certificato non

può essere messo in discussione al fine di chiedere i contributi del lavoro subordinato finché

non viene contestato da un giudice --> la certificazione ha efficacia anche nei confronti dei

terzi, ma è possibile fare ricorso contro di essa nelle aule dei Tribunali, nel qual caso il giudice

resta libero di riqualificare il rapporto di lavoro --> a seconda dei vizi e dei difetti di questa

certificazione, ci si può rivolgere al giudice ordinario, se c'è un errore nei contenuti, o al

giudice amministrativo, se si tratta di una violazione nella procedura); quindi, dato che anche

un contratto di lavoro certificato può essere contestato in giudizio, la procedura di

certificazione, pur essendo uno strumento che voleva dare certezza e diminuire il contenzioso

giudiziario e i connessi costi dei processi, ha in fin dei conti una forza debole in quanto

comunque il giudice resta libero di ribattezzare il contratto di lavoro certificato. In

conclusione, la forza della certificazione dipende in larghissima misura dall'autorevolezza e

dalla qualità delle persone che compongono la commissione di certificazione (dipende dal

buon operare della commissione di certificazione);

• dopo la contestazione della certificazione, quando il giudice può riqualificare il

rapporto di lavoro (soprattutto se la commissione di certificazione lavora male --> avvenuto

in molti casi).

In conclusione, rimane un problema di incertezza sulla qualificazione del rapporto di lavoro

che non è stato risolto neppure dallo strumento della certificazione.

L'altra famiglia di contratti di lavoro riguarda il caso del lavoro autonomo, che viene descritto

dall'art. 2222 c.c. sui contratti d'opera: il lavoratore autonomo è un prestatore di lavoro che si obbliga

57

IL RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO

a compiere una certa opera o un certo servizio, cioè in pratica a fornire un risultato finale

(obbligazione di risultato finale, non di mezzi come nel caso dell'art. 2094 c.c.), senza un vincolo di

subordinazione (senza essere etero-diretto dalla controparte --> committente, non datore di lavoro).

La disciplina del lavoro autonomo è scarsa e prevedere delle tutele molto deboli, con diverse

regole sul piano lavoristico, fiscale e previdenziale, ma indubbiamente anche il lavoro autonomo può

essere utilizzato nell'impresa (fattore produttivo utile anche nell'impresa, quindi può fare parte della

sua forza lavoro). Anche la famiglia dei lavoratori autonomi è variegata, in particolare è importante

segnalare che all'interno di essa vi sono dei lavoratori particolari, ovvero i professionisti d'opera

intellettuale (species, sottoinsieme dell'insieme dei lavoratori autonomi --> professioni protette,

come quella del dottore commercialista e del consulente del lavoro, con iscrizione all'albo previa

abilitazione o autorizzazione --> ai liberi professionisti si applicano regole particolari in quanto sono

considerati lavoratori autonomi forti, in grado di difendersi da soli); tuttavia, all'interno della famiglia

del lavoro autonomo non si trovano solo lavoratori forti, ma vi sono anche lavoratori deboli, in

particolare quelle figure ibride definite come lavoratori para-subordinati.

Co.Pro

Negli ultimi decenni, le statistiche relative al lavoro autonomo in Italia segnalano un eccesso,

rispetto agli altri Paesi europei, di lavoratori autonomi, la maggior parte dei quali con un contratto di

lavoro para-subordinato (distorsione del mercato del lavoro, alimentata in particolare dalle figure dei

collaboratori --> nati nel 1973 come figli della riforma del processo del lavoro dall'art. 409 c.p.c. -->

tre indici: collaborazione coordinata e continuativa, dove il concetto di continuativa non è sinonimo

di tempo indeterminato o di stabilità, ma sta a significare solo che deve essere prevista una certa

durata, per cui non deve trattarsi di un rapporto occasionale --> il senso della loro nascita è stato

l'espansione del diritto del lavoro, pur con tutele povere, essenzialmente limitate alla tutela

processuale). Nel corso degli anni Ottanta e Novanta del Novecento non si è avuto un ricorso

esagerato alle figure dei collaboratori, che sono rimaste in ombra, per entrare poi sotto i riflettori con

la riforma delle pensioni del 1995 (acquisiscono una propria identità disciplinare --> hanno una

porzione di disciplina che riguarda le pensioni ed essa è di grande favore: mentre il lavoro comune

subordinato è soggetto ad una contribuzione del 33%, i collaboratori pagavano solo il 10% di

contributi --> convenienza e quindi boom significativo delle Co. Co. Co., fino all'abuso delle false Co.

Co. Co. --> strumento nato per allargare le tutele diventa ora una via di fuga dalla subordinazione e

quindi dalle tutele ad essa collegate --> etero-genesi dei fini).

Partono da qui le premesse per la riforma Biagi del 2003 (decreto legislativo n. 276/03), che

vuole eliminare le false Co. Co. Co. e introdurre al loro posto la nuova figura delle Collaborazioni a

Progetto o Co. Pro. al fine di una selezione più rigorosa delle possibili collaborazioni di lavoro

autonomo (non lavori che nascondono lavori subordinati); nel costruire il passaggio dalle Co. Co. Co.

alle Co. Pro., la riforma lascia però sopravvivere alcune forme di Co. Co. Co. (diritto alluvionale -->

non si cancella l'art. 409 c.p.c.), che possono essere utilizzate ad esempio dai professionisti, dai

componenti degli organi di gestione delle società, dal pubblico impiego e dai lavoratori occasionali.

La riforma Biagi introduce anche alcuni vincoli alla possibilità di stipulare le Co. Pro., come

quello della forma scritta, mentre le vecchie Co. Co. Co. erano a forma libera, e della durata stabilita

(si tratta quindi di collaborazioni a termine, mentre le vecchie Co. Co. Co. potevano anche essere a

tempo indeterminato --> sono a scadenza perché sono collegate ad un risultato o ad un obiettivo

preciso, che può essere un progetto, un programma o una fase di programma, da indicare per iscritto

--> predeterminazione per iscritto del risultato da ottenere).

Alle nuove Co. Pro., la riforma Biagi riconosce delle tutele in più rispetto alle vecchie Co. Co.

Co., come il diritto ad una retribuzione all'inizio solo proporzionata, alcune tutele in tema di saluta, a

58

IL RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO

partire dalla maternità (comunque più basse rispetto a quelle del lavoro subordinato), e le tutele in

tema di sicurezza (identiche a quelle previste per il lavoro subordinato) e in tema di dimissioni.

La tenuta di questa ipotesi di razionalizzazione della figura delle collaborazioni si gioca

interamente sulla definizione del risultato (progetto, programma o fase di programma) perché se

manca questo elemento essenziale quei lavori sono considerati lavori di tipo subordinato a tempo

indeterminato (sanzione molto pesante, ma c'è stato un tentativo di alleggerirla interpretandola

come una presunzione semplice, nel senso che il committente ha la possibilità di provare che

comunque il lavoro non è di tipo subordinato, ma è un altro tipo di lavoro autonomo).

Tuttavia, la legge non è stata chiara in merito alla definizione di progetto, un nuovo termine

che ha alimentato delle grandi confusioni e incertezze (i consulenti del lavoro sono riusciti ad

inventare dei progetti anche per quei tipi di lavoro che sono di lavoro subordinato --> nonostante il

tentativo della riforma Biagi di prevedere un sistema più rigoroso, le parole usate sono state abusate

ed allargare per ricomprendervi tutti i tipi di collaborazione che erano presenti già prima, per cui il

problema non è stato risolto).

Pertanto, nel 2012 la riforma Fornero intende dare un'ulteriore stretta alle stesse Co. Pro.,

rendendo più difficile la loro stipulazione; per fare ciò, essa fornisce innanzitutto una nozione più

vincolante di questo strumento, stabilendo che le Co. Pro. possono essere utilizzate solo per i progetti

(non per programmi o per fasi di programmi). Inoltre, la riforma dà una definizione di progetto,

affermando che con questo termine deve intendersi un obiettivo molto specifico e circoscritto,

collegati ad un risultato finale; infine, essa stabilisce che la presunzione semplice per cui era possibile

provare che il lavoro certificato era comunque autonomo diventa una presunzione assoluta, ovvero

se manca il progetto il lavoro si converte in modo autonomo e in via assoluta in lavoro subordinato a

tempo indeterminato, senza possibilità di difendersi (la riforma Fornero ha anche aumentato il costo

del lavoro attraverso le Co. Pro. --> 27% di contribuzione --> obiettivo: rendere tale costo uguale a

quello del lavoro subordinato).

Senza dubbio, la stretta messa in atto dalla riforma Fornero ha provocato un pesante calo

delle collaborazioni a progetto, ma rimane sempre il sospetto che esse siano uno strumento di fuga

dal lavoro subordinato; per questo motivo, il decreto legislativo n. 81/15 (Jobs Act) cancella

definitivamente le Co. Pro., che attualmente non possono più essere stipulate, mentre quelle che

sono in atto restano valide fino alla loro naturale scadenza.

Cancellando la riforma Biagi, però, il Jobs Act riporta alla luce l'art. 409 c.p.c. e

conseguentemente le Co. Co. Co. (formazione alluvionale del diritto del lavoro); finora, il legislatore

si è impegnato molto sulla definizione del rapporto di lavoro come autonomo o subordinato,

mentre il Jobs Act ha un approccio molto più pragmatico e pratico in quanto non va ad indagare

sulla natura del rapporto di lavoro, ma stabilisce soltanto che se si lavora in un certo modo allora si

è bisognosi di tutele. Questo nuovo modo di lavorare che è bisognoso di tutele è descritto dalla

nuova figura delle Collaborazioni Organizzate, per cui se il collaboratore, al di là della natura del

rapporto di lavoro, lavora in modo esclusivamente personale, continuativo nel tempo (non

occasionale) e in modo organizzato dal committente (elementi rilevanti: tempo e luogo di lavoro

stabiliti dal committente), allora a quella specifica collaborazione si applica la disciplina del lavoro

subordinato (dilemma: si applica tutta la disciplina o solo alcune delle tutele che essa prevede? --> il

Ministro del Lavoro ha sciolto questo dilemma con un'interpretazione in base alla quale va applicata

tutta la disciplina del lavoro subordinato).

Collaborazioni: lo stesso termine, che viene utilizzato nell'art. 2094 c.c. relativo al lavoro

subordinato, viene ripreso anche con riferimento al lavoro autonomo, non subordinato.

Relativamente all'art. 2094 c.c., si fa riferimento alle collaborazioni "nell'impresa", che sono etero-

dirette e continuative; al contrario, le collaborazioni "all'impresa" sono meno forti e possono essere

59

I POTERI DEL DATORE DI LAVORO NEI CONFRONTI DEL LAVORATORE SUBORDINATO

di tipo etero-organizzato, in particolare gli indici sintomatici di etero-organizzazione sono i tempi e i

luoghi (postazione in azienda, orario prestabilito da rispettare, ...).

Per entrambi i tipi di collaborazione si applicano tutte le tutele del diritto del lavoro, ma

rimangono fuori da questa applicazione delle collaborazioni coordinate semplici, non etero-dirette e

non etero-organizzate, come nel caso delle vecchie Co. Co. Co. (art. 409 c.p.c.); esse restano libere,

senza necessità di forma scritta o di indicazione della durata, ma anche senza tutele.

I POTERI DEL DATORE DI LAVORO NEI CONFRONTI DEL LAVORATORE SUBORDINATO

I poteri del datore di lavoro sono poteri eccezionali, sconosciuti al diritto privato, di modifica

unilaterale delle condizioni del contratto (poteri di modifica unilaterale = ordini da eseguire che

vengono dati senza necessità di acquisire il consenso del lavoratore --> nel caso di un accordo deve

esserci il consenso di entrambe le parti, mentre nel caso dei poteri, essi prescindono dal consenso

del lavoratore).

Principalmente, i poteri che spettano al datore di lavoro sono quelli di gestione della forza

lavoro e di amministrazione del rapporto di lavoro ed essi possono avere diverse dimensioni (potere

direttivo, jus variandi, potere di controllo, potere disciplinare, potere di licenziare, ...).

Questo rappresenta il cuore della questione in quanto si tratta di problemi e nodi giuridici che

stanno tra il primo e il secondo comma dell'art. 41 Cost.: da un lato viene affrontata la libertà di

organizzazione nell'interesse del datore di lavoro (primo comma dell'art. 41 Cost.) e dall'altro lato

viene tirata in ballo la tutela della dignità del lavoratore (secondo comma dell'art. 41 Cost.), ovvero

quell'insieme di valori che determinano l'apposizione di limiti ai poteri del datore di lavoro (esame

delle questioni giuridiche collegate alla libertà di manovra del datore per perseguire il massimo del

profitto e ai limiti posti a questo potere eccezionale, sconosciuto al diritto privato, i quali hanno

l'obiettivo di tutelare la dignità del lavoratore).

Un tema emblematico ma importante relativo a questo discorso riguarda il campo del

mutamento delle mansioni. Con il concetto di mansione si fa riferimento:

• dal punto di vista economico, alla posizione di lavoro in cui si scompone

l'organizzazione produttiva,

• mentre dal punto di vista giuridico si indica l'oggetto del contratto di lavoro

(coordinate, compiti che il lavoratore deve svolgere, prestazione dovuta dal lavoratore,

obbligazione principale del lavoratore).

Normalmente, nel linguaggio comune, quando si parla di mansioni si utilizzano anche altri due

termini, quello di qualifica del lavoratore e quello di categoria legale (cerchi concentrici che vanno

allargandosi). Tecnicamente, la qualifica è una variante semantica di un insieme o di un gruppo di

mansioni, che tradizionalmente vengono raggruppate in base al loro valore comune, ovvero alla loro

retribuzione (conoscere la propria mansione fornisce un'indicazione su ciò che si deve fare, mentre

conoscere la propria qualifica fornisce tradizionalmente delle indicazioni circa il proprio trattamento

economico --> attualmente, il concetto di qualifica si sta avvicinando sempre di più a quello di livello

di inquadramento).

Per categoria legale, in base all'art. 2095 c.c., si intende invece una particolare categoria di

lavoratori subordinati, in particolare operai, impiegati, quadri e dirigenti (quattro categorie legali, dal

livello più basso --> la categoria dei quadri è la più recente in quanto è stata inserita nell'elenco nel

1985, come conseguenza della cosiddetta "Marcia dei Quarantamila della FIAT" o "Marcia dei

capetti/capisquadra della FIAT" --> protesta contro episodi di terrorismo all'interno della FIAT e

rivendicazione del loro ruolo di quadri); la conoscenza della categoria legale fornisce delle indicazioni

relative allo specifico trattamento normativo, ad esempio riguardante l'applicazione o meno della

60

I POTERI DEL DATORE DI LAVORO NEI CONFRONTI DEL LAVORATORE SUBORDINATO

disciplina relativa all'orario di lavoro (qualificazione utile ai fini della selezione delle tutele e delle

garanzie normative).

Le nozioni di mansione, qualifica e categoria legale fanno parte del concetto più ampio di

inquadramento professionale dei lavoratori, la cui fonte principale è la contrattazione collettiva

(tipica materia dei contratti collettivi, che si occupano della designazione della struttura

fondamentale dell'inquadramento professionale, mentre nella legge si può trovare solo l'art. 2095

c.c., relativo alle categorie legali). Le declaratorie del contratto collettivo forniscono le principali

indicazioni relative alle mansioni, alle qualifiche e alle categorie legali di ciascun settore economico.

Nel momento dell'assunzione di un lavoratore, viene stipulato un accordo tra datore e

lavoratore, ovvero un contratto di assunzione, che può essere anche di tipo orale (può consistere in

una mera stretta di mano), per cui non è necessaria la forma scritta per avere un accordo stabile; nel

contratto devono essere previste anche le mansioni di assunzione, ossia i compiti per i quali viene

assunto il lavoratore, ed esse devono essere quindi concordate tra le parti (individuazione delle prime

mansioni secondo un principio di contrattualità --> accordo tra le parti, tipico del diritto privato in

quanto l'oggetto del contratto deve essere concordato tra le parti). Inoltre, al datore fanno capo degli

obblighi di informazione, in base ai quali è tenuto ad indicare nel contratto non solo le mansioni, ma

anche la qualifica e la categoria legale (coordinate necessarie affinché il lavoratore possa avere

un'idea precisa del proprio inquadramento); in sostanza, in tale accordo viene individuato in modo

abbastanza generico e flessibile ciò che il lavoratore è tenuto a fare, ovvero le sue mansioni di

assunzione, indicate normalmente con un rinvio alla contrattazione collettiva (secondo il diritto

privato, l'oggetto del contratto deve essere comunque determinato o determinabile, altrimenti il

contratto è nullo --> fisiologica genericità nell'individuazione delle mansioni, mentre i compiti specifici

che il lavoratore dovrà svolgere saranno indicati concretamente dal datore di lavoro al momento

dell'inizio del contratto di lavoro --> potere di determinazione concreta o di conformazione delle

mansioni del datore di lavoro, tipica conseguenza e manifestazione del suo potere direttivo --> il

potere di specificazione del datore di lavoro non può andare oltre l'ambito delle mansioni convenuto

e concordato dalle parti --> limite da non superare).

JUS VARIANDI

Tuttavia, sorge un problema in quanto nei cambiamenti continui dell'ambiente di lavoro è

abbastanza frequente la richiesta da parte del datore di lavoro di altre mansioni, diverse e che vanno

oltre l'ambito convenuto dalle parti; si tratta infatti di una conseguenza fisiologica dell'organizzazione

dinamica del lavoro, in base alla quale l'oggetto del contratto di lavoro può cambiare nel corso del

tempo. Le coordinate giuridiche di questo cambiamento previste dal diritto privato sono semplici in

quanto stabiliscono che per cambiare le mansioni di assunzione (nel caso in cui il datore di lavoro

pretenda altre mansioni --> modifica dell'oggetto) è necessario chiedere l'accordo o il consenso del

lavoratore; ciò non accade nel diritto del lavoro, che è un diritto eccezionale, in quanto esso da

sempre riconosce e permette un potere unilaterale del datore di lavoro di chiedere mansioni diverse

al lavoratore, chiamato jus variandi o diritto di variare (potere eccezionale, effetto delle specialità

dell'ambiente di lavoro e conseguenza delle esigenze del lavoro).

Lo jus variandi, pur essendo presente da sempre nel diritto del lavoro, ha subito alcune

variazioni dei suoi limiti nel corso del tempo, in particolare in tre momenti (tre diverse regole di

disciplina dello jus variandi per cambiare le mansioni, tutte riconducibili allo stesso articolo, ossia

l'art. 2103 c.c. --> norma di riferimento comune). Questi cambiamenti sono emblematici delle varie

tappe del diritto del lavoro, per cui è necessario ricostruire l'evoluzione della disciplina, partendo dal

Codice Civile, ovvero dall'art. 2103 c.c. così come è stato scritto nel 1942.

[1] Codice Civile 1942 - art. 2103 c.c. “Prestazione di lavoro" 61

I POTERI DEL DATORE DI LAVORO NEI CONFRONTI DEL LAVORATORE SUBORDINATO

Esso contiene una regola relativa alle mansioni di assunzione, che non è mai cambiata nel

corso del tempo e che stabilisce che le mansioni di assunzione sono quelle concordate dalle parti; la

norma poi, relativamente al problema delle regole per chiedere mansioni diverse, prevedeva

inizialmente che il datore di lavoro potesse chiedere mansioni diverse al lavoratore in presenza di

alcuni limiti (riconoscimento dello jus variandi), ovvero se sussistevano delle esigenze dell'impresa,

se il cambiamento non comportava un mutamento sostanziale della posizione del lavoratore e se non

vi era una diminuzione della retribuzione del lavoratore (limiti deboli, facilmente oltrepassabili: il

limite delle esigenze oggettive dell'impresa veniva identificato come limite correlato anche alle

esigenze soggettive dell'imprenditore, il limite relativo alla posizione del lavoratore veniva

sormontato stabilendo che era sufficiente un cambiamento di mansioni temporaneo e non

permanente --> necessaria indicazione precisa di un tempo limite affinché il provvisorio non diventi

definitivo nei fatti). Di questi, l'unico limite misurabile oggettivamente era quello relativo

all'irriducibilità della retribuzione (logica del primo art. 2103 c.c., rubricato "Prestazione di lavoro").

Nonostante l'evidente debolezza dei limiti legali previsti da tale disciplina, il difetto maggiore

si trovava nell'interpretazione data dalla giurisprudenza a tale articolo in quanto essa riteneva che

tali limiti vincolassero solo i poteri del datore, per cui essi potevano essere aggirati e superati con

l'accordo del lavoratore (problema della forza del consenso del lavoratore, che non è sostanzialmente

libero di accettare o rifiutare l'accordo --> nella trama del Codice Civile, il lavoratore può essere

licenziato liberamente, senza un motivo, con una sorta di ricatto da parte del datore --> regola del

cosiddetto licenziamento ad nutum, ad un cenno del capo). Inoltre, la giurisprudenza prevedeva che

il consenso del lavoratore poteva essere anche presunto attraverso la cosiddetta acquiescenza (se il

lavoratore non si ribella, cioè se continua a lavorare anche nelle mansioni dequalificanti, significa che

è d'accordo --> principio del silenzio assenso).

Tuttavia, l'unico modo che aveva il lavoratore per ribellarsi al mutamento delle sue mansioni

era quello di dimettersi, per cui in ogni caso il lavoratore che si ribellava alle mansioni dequalificanti

perdeva il posto di lavoro (in pratica, la tutela prevista dal Codice Civile del 1942 era molto leggera,

sia per i suoi contenuti legislativi sia per il meccanismo inventato su di essa dalla giurisprudenza, che

lasciava il lavoratore da solo in un contesto in cui il licenziamento era libero).

[2] Statuto – Art. 2103 “Mansioni dei lavoratore”

Questo sistema rimane valido dal 1942 al 1970, data della seconda tappa dell'art. 2103 c.c.:

nel 1970, l'articolo viene infatti riscritto integralmente dall'art. 13 dello Statuto dei lavoratori con la

tecnica della novella e viene così arricchito nei suoi contenuti (cambia la rubrica dell'art. 2103 c.c.,

ora titolato "Mansioni del lavoratore" --> i commi rimangono sempre due, come nella versione

originaria).

Il comma più rivoluzionario di questo articolo novellato, nonostante sia il più breve, è il

secondo, il quale afferma che ogni patto contrario è nullo; questa formula molto sintetica intende

dire che tutte le nuove regole e le condizioni d'uso dello jus variandi che sono previste nel primo

comma dell'art. 2103 c.c. sono inderogabili, quindi non possono essere cambiate nemmeno con

l'accordo del lavoratore (forza dell'inderogabilità anche contro la volontà del lavoratore, che non è

realmente libero --> le tutele scritte nella legge non possono essere abbassate --> con il termine

"patto", il secondo comma si riferisce non solo all'accordo tra datore e singolo lavoratore, ovvero al

patto individuale, ma anche al patto collettivo stipulato tra datore di lavoro e sindacato). Oltre a

questa novità, in questo contesto cambia anche il regime dei licenziamenti, che con lo Statuto

acquisisce il massimo delle tutele contro i licenziamenti; pertanto, lo Statuto dei lavoratori rende il

lavoratore molto più forte e resistente all'interno del rapporto di lavoro in quanto non deve più

62

I POTERI DEL DATORE DI LAVORO NEI CONFRONTI DEL LAVORATORE SUBORDINATO

temere la perdita del posto di lavoro (in ogni caso non può rinunciare e derogare a ciò che prevede

la legge).

Il nuovo art. 2103 c.c., scritto nel 1970, cambia quindi la disciplina relativa al mutamento delle

mansioni, riconoscendo da un lato lo jus variandi del datore di lavoro, che sopravvive anche dopo lo

Statuto seppur notevolmente ridimensionato, e rafforzando dall'altro lato i limiti e i vincoli al

cambiamento di mansioni.

I limiti dipendono dal tipo di modifica: possono esserci delle modifiche di mansioni in

orizzontale, quindi degli spostamenti laterali, per cui si ha la cosiddetta mobilità orizzontale, oppure

possono esserci delle modifiche di mansioni verso l'alto, per cui si ha la cosiddetta mobilità verticale

verso l'alto. Gli unici due sensi di marcia considerati legittimi dal nuovo art. 2103 c.c.: cambiamento

di mansioni sullo stesso piano oppure verso l'alto in senso migliorativo; implicitamente, quindi, la

norma statutaria del 1970 di cui all'art. 2103 c.c. vietava le dequalificazioni, ovvero gli spostamenti

verso il basso.

Le nuove regole introdotte dall'art. 2103 c.c. come riscritto dallo Statuto dei lavoratori sono

state interpretate in modo molto rigido dalla giurisprudenza e questo ha fatto sì che l'art. 13 fosse

considerato in senso accusatorio come una delle norme che ha irrigidito la gestione della forza lavoro.

Così come nel vecchio art. 2103 c.c. (1942) la colpa del grande margine di manovra del datore di

lavoro era attribuita all'interpretazione giurisprudenziale, ora, rispetto all'art. 13 dello Statuto dei

lavoratori (1970) la colpa rimane di tale interpretazione in quanto i giudici, prima troppo laschi, sono

stati troppo rigidi e rigorosi; in modo particolare, il cuore della questione riguarda la mobilità

orizzontale (sullo stesso piano).

La legge riconosce quindi uno jus variandi orizzontale al datore di lavoro, ma con un doppio

limite, in base al quale possono essere chieste mansioni diverse, ma solo se sono equivalenti alle

ultime effettivamente svolte dal lavoratore e senza alcuna diminuzione della retribuzione. Rispetto a

questa previsione, si è avuto un lungo dibattito in relazione al significato del termine "equivalenti", di

per sé neutro, che deve essere riferito ad uno specifico piano o valore (è necessario tarare

l'equivalenza e chiarire il piano di confronto --> fin da subito ci si è resi conto che non si tratta di

equivalenza retributiva, altrimenti non avrebbe senso l'apposizione dell'altro limite --> l'equivalenza

si misura sul piano della professionalità, quindi il datore di lavoro, per effetto dello jus variandi, può

chiedere al lavoratore di svolgere tutte le altre mansioni che sono professionalmente equivalenti e

non può ridurre la sua retribuzione --> questione relativa alla professionalità, che può essere intesa

in modi diversi: professionalità statica, mera professionalità acquisita, o professionalità dinamica,

professionalità potenziale --> due chiavi di lettura con due effetti diversi, nel senso che la prima chiave

di lettura determina una rigidità nella gestione della forza lavoro, ed è stata questa la nozione optata

dalla giurisprudenza, mentre la seconda chiave di lettura è meno rigida --> la giurisprudenza, per

individuare le mansioni che possono essere chieste, usa una doppia chiave di indagine, stabilendo

che deve sussistere un'equivalenza formale, nel senso che le nuove mansioni devono essere

inquadrate nella stessa qualifica ovvero nello stesso livello di inquadramento, e un'equivalenza

sostanziale, nel senso che tra tutte le mansioni che rientrano nella stessa qualifica o livello di

inquadramento si considerano legittime solo quelle che sono compatibili con la professionalità

acquisita dal lavoratore).

La giurisprudenza fornisce un'interpretazione garantista alla nozione di equivalenza,

declinandola come equivalenza professionale acquisita, il che determina una rigidità gestionale; in

pratica, però, questo sistema di tutela entra in crisi quando cambiano il modo di lavorare e

l'organizzazione del lavoro, ovvero a partire dagli anni Ottanta del Novecento, a causa di un effetto

boomerang in quanto l'interpretazione dell'art. 2103 c.c. si ripercuote contro lo stesso soggetto

protetto (il datore può cambiare le mansioni sullo stesso piano, ma chiedendo solo quelle che

coltivano le professionalità precedenti e continuando quindi a fare sempre gli stessi compiti, ma se

63

I POTERI DEL DATORE DI LAVORO NEI CONFRONTI DEL LAVORATORE SUBORDINATO

dal mercato nasce l'esigenza di creare nuove attività, se una professione diventa obsoleta o se il

lavoratore non è più in grado di fare ciò che faceva prima allora egli non può essere dequalificato a

causa del divieto di spostamento verso il basso, nemmeno se lo richiede --> il lavoratore rimane

quindi esposto al rischio di un licenziamento per giustificato motivo oggettivo in quanto la sua

professionalità diventa obsoleta --> tutela dannosa per lo stesso lavoratore in quanto lo vuole

proteggere, ma diventa il suo esatto contrario in una situazione di cambiamento).

Per rimediare a questa ingiustizia era sufficiente interpretare la nozione di equivalenza in

modo più flessibile, ma non è stata questa la via percorsa dalla giurisprudenza; invece, si è deciso di

permettere in alcuni casi al datore di lavoro i cosiddetti patti di dequalificazione, normalmente vietati

dal comma secondo dell'art. 2103 c.c. (tecnica usata dalla giurisprudenza per rimediare alla sua

interpretazione: riconoscere, in alcune situazioni anomale, la possibilità per datore e lavoratore di

stipulare un patto di dequalificazione --> situazioni anomale identificate in base all'elaborazione della

teoria del male minore, che trova delle indicazioni in qualche fonte normativa, come la norma sulle

lavoratrici madri e quella sui lavoratori disabili e invalidi: quando c'è il rischio di un licenziamento per

giustificato motivo oggettivo, allora si può stipulare un patto di dequalificazione --> la stessa legge

che prevede la dequalificazione garantisce anche l'irriducibilità della retribuzione a tutela del

lavoratore --> la tutela della salute può essere più importante della tutela della professionalità in

quanto si tratta di un diritto fondamentale che prevale sugli altri).

In particolare, la legge sui licenziamenti collettivi, ovvero la legge n. 223/91, all'art. 4 comma

11 stabilisce che per i lavoratori eccedenti, ovvero coloro che stanno per perdere il posto di lavoro

nel contesto di un licenziamento collettivo, un accordo collettivo con il sindacato può, in questo caso,

salvare loro il posto considerando praticabile la dequalificazione (il posto di lavoro è più importante

della professionalità); nel complesso, il legislatore afferma che esistono dei valori, all'interno

dell'ordinamento, che pesano più della professionalità, in particolare la salute e il posto di lavoro

(doppio taglio delle norme, ovvero si prestano ad una doppia lettura:

1. esse possono essere considerate tradizionalmente come delle eccezioni che

confermano la regola della nullità dei patti contrari;

2. come dei sintomi del fatto che vi è una gerarchia dei valori all'interno

dell’ordinamento: questa seconda lettura ha influenzato la nascita della teoria del male

minore, che ha allargato il fronte della derogabilità con patti individuali e patti collettivi, fino

al punto che in alcune sentenze è prevista la dequalificazione anche in tutti i casi in cui un

interesse del lavoratore, anche generico. La giurisprudenza arriva al punto di affermare che

l'interesse del lavoratore sussiste anche in caso di acquiescenza, ossia di assenza di rifiuto da

parte del lavoratore dei nuovi compiti dequalificanti (--> pian piano è stato smontato il

secondo comma dell'art. 2103 c.c., quello più rivoluzionario).

Nel 2011, a seguito di tale evoluzione, la Riforma Sacconi sulla contrattazione di prossimità,

all'art. 8, procede con un'operazione, poi in parte portata avanti dal Jobs Act, che permette ai

contratti aziendali e territoriali di derogare anche alla legge e di farlo sui temi dell'organizzazione del

lavoro, tra cui il tema dell'inquadramento e delle mansioni; pertanto, in base all'art. 8, in azienda si

potrebbe, con un accordo collettivo, destrutturare l'art. 13 dello Statuto dei lavoratori, ma ciò non è

mai stato fatto nella pratica (matura l'idea di un intervento della contrattazione collettiva per rendere

più flessibile la gestione della forza lavoro).

Le principali novità e trasformazioni del mondo del lavoro hanno riguardato il mutamento

delle mansioni: si tratta di un tema particolarmente importate e delicato perché tocca il cuore dei

poteri del datore e in particolare lo snodo che si collega tra il primo e il secondo comma dell'art. 41

Cost. (è impegnativo, ma importante, trovare un punto di equilibrio tra i poteri unilaterali del datore,

64

I POTERI DEL DATORE DI LAVORO NEI CONFRONTI DEL LAVORATORE SUBORDINATO

espressione della libertà di organizzazione di cui al primo comma dell'articolo, e la tutela della dignità

del lavoratore, di cui al secondo comma dell'articolo).

In particolare, rispetto all'istituto considerato del mutamento delle mansioni, è necessario

focalizzare l'attenzione sulla dimensione della dignità professionale (tutela della professionalità del

lavoratore), cioè uno dei diritti inviolabili e fondamentali della persona umana; tuttavia, l'aspetto

della professionalità si trova ora su una zona di frattura, è una materia tormentata perché sta

cambiando in questo periodo il concetto di professionalità.

[3]

Per comprendere il senso di questa trasformazione bisogna tornare alle questioni sollevate

dalla cosiddetta "era digitale" (cornice generale), ovvero, per il diritto del lavoro, l'epoca del Jobs Act

(nuova fase di trasformazioni nel mondo del lavoro).

Per "era digitale" si intende un'economia in cui conta sempre di più l'immateriale, la

comunicazione e quindi la formazione e l'informazione (i cosiddetti "big data" sono le nuove miniere).

Attualmente, la società sta entrando in un'era in cui la fabbrica diventa digitale e assiste ad una nuova

rivoluzione delle macchine, nel senso che il cambiamento consiste nel fatto che, mentre nel passato

le macchine (la catena di montaggio) sostituivano il lavoro delle braccia, oggi vi è l'ambizione di

sostituire con le macchine anche il lavoro della mente (fabbriche intelligenti e intelligenza artificiale

--> epoca della conoscenza in rete); questa rivoluzione è solo ai suoi albori, per cui gli esiti non sono

ancora certi (se ne possono cogliere solo alcuni aspetti) e non è possibile avere la consapevolezza di

come tutto ciò stia cambiando, seppure "a macchia di leopardo" (non si riesce a capire cosa sia nuovo

e cosa sia una riedizione del vecchio).

Al giorno d'oggi, si sta delineando una sorta di grande trasformazione del mondo del lavoro,

collegata in particolare alla digitalizzazione e alla velocità di cambiamento di quest'ultima; in questo

grande cambiamento, la novità pare essere quella dell'integrazione tra macchine, oggetti e persone

(internet delle cose), dove le persone attualmente sono considerate più nella veste di consumatori

che in quella di lavoratori (nuove forme di economia: si pensa alle nuove opportunità della persona-

consumatore, senza preoccuparsi dei problemi relativi ai diritti della persona-lavoratore).

Relativamente alla sostituzione delle macchine, la figura emblema è quella dei robot: le persone

dovranno lavorare affianco ad essi, forse non verranno sostituite completamente da essi, ma sarà

necessario inventare delle nuove forme di collaborazione (parola chiave dell'art. 2094 c.c. --> forse

entreranno in gioco, nelle nuove forme di collaborazione, degli assistenti robot). Il rischio principale

sarà quello della disoccupazione, specie in alcuni settori, come il settore bancario; bisognerà senza

dubbio inventare nuovi lavori e trasformarsi.

In questa ottica diventa importante il cosiddetto Piano Calenda (dal nome del Ministro

dell'Industria), etichettato come Piano Industria 4.0, il quale prevede delle agevolazioni neutre dal

punto di vista delle scelte tecnologiche, quindi che non cercano di influenzare il futuro, ma che mirano

soltanto a promuoverlo (promozione senza controllo --> innovazioni tecnologiche: promuoverle

senza però indirizzare e scegliere a priori un settore piuttosto che un altro, la scelta viene lasciata al

mercato --> strumento già usato negli anni Settanta con il sindacato).

In sostanza, cambia il mondo del lavoro, quindi cambiano anche il posto del lavoro e la

professionalità, nel senso che sta diventando sempre meno importante la professionalità acquisita (il

mestiere: competenze specialistiche in verticale che erano importanti nel passato) e diventa invece

importante una professionalità laterale (in orizzontale), arricchita da competenze nuove, in

particolare le cosiddette "soft skills" (competenze morbide, di comunicazione, di relazione e di

intrattenimento).

Pertanto, la figura del lavoratore 4.0 dovrà avere una professionalità polivalente e poliedrica

(saper fare più cose, anche diverse --> grosso cambiamento rispetto alla disciplina vigente fino al Jobs

65

I POTERI DEL DATORE DI LAVORO NEI CONFRONTI DEL LAVORATORE SUBORDINATO

Act, che tutelava la professionalità acquisita), quindi ora bisognerà valorizzare il "come fare cose

nuove", ovvero il sapersi adattare e cambiare. Questo discorso di cambiamento può essere

trasportato anche relativamente al luogo di lavoro: anche in questo ambito, già si parla di un lavoro

agile (o smart working), ossia un lavoro che si può svolgere anche fuori dall'ambiente tradizionale di

lavoro (disciplina diversa del luogo di lavoro). Inoltre, si lavorerà anche in orari diversi, ovvero senza

timbrare il cartellino, facendo emergere così anche nuove esigenze (es. nuovo diritto di

disconnessione fuori dall'orario di lavoro); cambiano le figure di riferimento in quanto in certi casi vi

è la sensazione che, al posto di un datore, ci sia una piattaforma che mette in contatto domanda e

offerta di lavoro (algoritmo). Cambiano anche i controlli sul lavoratore perché le nuove tecnologie,

se permettono maggiori flessibilità come la possibilità di lavorare fuori dall'azienda, allo stesso tempo

rendono possibile un controllo più pervasivo (minuto per minuto --> si concentrano non solo su cosa

sta facendo il lavoratore, ma anche su dove lo sta facendo).

Tutte queste trasformazioni in atto si distinguono per la loro velocità in quanto ricadono su

persone che sono abituate a ragionare in modo diverso, che non sono nativi digitali (trasformazioni

del lavoro che impattano sulle persone, ovvero sui lavoratori, che sono il fattore produttivo meno

mobile, che ha più difficoltà ad adattarsi). Accanto a questa trasformazione del mondo del lavoro,

quindi vi sarà probabilmente anche una trasformazione antropologica del lavoratore, il quale

cambierà il suo modo di considerare il lavoro, ed essa dipenderà dall'educazione, dalla cultura e

anche dall'età (il cambiamento è più difficile a mano a mano che l'età della persona avanza).

Quindi, il mercato del lavoro italiano è un mercato del lavoro che, per effetto di vari fattori

(alcuni dei quali positivi: si è allungata l'età lavorativa, si è allungata l'età scolastica e si è prodotto un

effetto importante sulle pensioni grazie alla riforma Fornero), sta determinando un allungamento

dell'età delle persone che lavorano; in altre parole, il mercato del lavoro italiano è caratterizzato da

una forza-lavoro molto anziana e le trasformazioni citate ricadono quindi su persone con età avanzata

che, fisiologicamente, metteranno in atto delle resistenze e delle difficoltà di adattamento. Il diritto

dovrà allora farsi carico anche di questa sfida di garantire un passaggio morbido da un'epoca all'altra.

Il tentativo del Jobs Act (legge delega del 2014 e decreti legislativi relativi) è quello di

rafforzare i poteri del datore per dare maggiore spazio ai poteri di gestione e di controllo del datore

di lavoro. Ciò significa, da un altro punto di vista, che ci si sta muovendo nella direzione di un

allentamento delle rigidità del vecchio diritto del lavoro (le garanzie rigide dello Statuto diventano

più rigide). Infatti, il diritto del lavoro del Jobs Act segna un tramonto dello Statuto dei diritti dei

lavoratori e, non a caso, sono state ritoccate e riscritte le tre norme fondamentali di tale disciplina,

ovvero: • l'art. 18, con un calo delle tutele contro i licenziamenti,

• l'art. 13, con una maggiore flessibilità di gestione della forza-lavoro (possibilità

di cambiare le mansioni),

• l'art. 4, con una maggiore possibilità per il datore di lavoro di controllare il

lavoratore.

Tuttavia, lo stesso Jobs Act è consapevole delle difficoltà di attuazione di una maggiore

flessibilità nella gestione della forza-lavoro e quindi riequilibra questi poteri del datore di lavoro

aggiungendo nuovi limiti, ovvero nuovi diritti dei lavoratori, collegati alla comunicazione (diritti di

formazione e di informazione); si tratta di diritti che pongono in capo al datore nuove responsabilità,

per cui il datore ha più poteri e più margini di manovra, ma allo stesso tempo aumentano le sue

responsabilità (cambia il tipo di collaborazione del lavoratore, per cui un possibile sbocco di tutto ciò

potrebbe essere quello di una maggiore partecipazione e di un maggior coinvolgimento del

lavoratore --> senso di marcia del Jobs Act: maggiori poteri = maggiori responsabilità).

In questo nuovo contesto e relativamente al tema delle mansioni, matura l'idea della

riscrittura dell'art. 2103 c.c. (vecchia disciplina di cui alla versione del 1942, sbilanciata

66

I POTERI DEL DATORE DI LAVORO NEI CONFRONTI DEL LAVORATORE SUBORDINATO

completamente a vantaggio del datore di lavoro, e riscrittura ad opera dell'art. 13 dello Statuto dei

lavoratori nel senso di una maggiore tutela della professionalità acquisita, che viene però interpretata

in modo molto rigido dalla giurisprudenza), la quale porta una serie di novità.

Innanzitutto, esso viene riscritto dall'art. 3 del decreto legislativo n. 81/15, che è composto

da due commi e, nel suo primo comma, sostituisce il vecchio art. 2103 c.c., con l'idea di rendere più

semplice la disciplina. Tuttavia, mentre il vecchio art. 2103 c.c. era composto da due soli commi,

quello attuale consta di ben 9 commi; la novella contiene delle nuove regole che presentano un mix

di continuità e di discontinuità. Relativamente alle mansioni di assunzione, rimane in vigore la vecchia

disciplina, per cui per mansioni di assunzione si intendono quelle individuate di intesa tra le parti

(nessuna novità), cioè l'oggetto del contratto di lavoro resta quello concordato tra singolo datore di

lavoro e singolo lavoratore; sono sempre previste la mobilità orizzontale e la mobilità verticale, ma a

differenza della disciplina precedente vi è una novità, ossia è disciplinata per la prima volta la mobilità

verso il basso. [MOB. ORIZZONTALE – JOBS ACT]

La grande novità risiede tuttavia nelle nuove regole previste per la mobilità orizzontale (cuore

del cambiamento): infatti, mentre prima la mobilità orizzontale era possibile solo nell'ambito delle

mansioni cosiddette equivalenti, ora il termine "equivalente" viene cancellato in quanto considerato

troppo vago, ambiguo e impreciso e viene sostituito da una nuova regola, la quale stabilisce che il

lavoratore può essere spostato alle mansioni riconducibili allo stesso livello e categoria legale di

inquadramento (le categorie legali di inquadramento sono definite dall'art. 2095 c.c., mentre per

livello si intende un inquadramento sinonimo della parola "qualifica"). Per conoscere il livello di

inquadramento di un lavoratore è necessario consultare il contratto collettivo, per cui si ha un rinvio

implicito alla contrattazione collettiva da parte della nuova regola; la contrattazione collettiva

incasella i lavoratori e le professioni in diversi livelli, cioè riunisce sullo stesso livello tutti i lavoratori

con determinate caratteristiche comuni. Il nuovo art. 2103 c.c. stabilisce quindi che tutti i lavoratori

che si trovano allo stesso livello possono essere spostati da un posto all'altro, purché tale posto sia

sempre collocato sullo stesso livello di inquadramento previsto dai contratti collettivi; in pratica,

l'obiettivo del nuovo art. 2103 c.c. è quello di lasciare che sia la contrattazione collettiva ad

individuare quali sono le professioni simili, per cui in questo modo si diminuisce il ruolo del giudice

nel senso che dovrebbero esserci minori spazi per l'interpretazione. In altre parole, se un lavoratore

viene spostato da una mansione ad un'altra può stabilire se tale spostamento è legittimo o meno

verificando che la nuova posizione sia collocata sullo stesso livello della precedente; quindi, in teoria,

il controllo diventa più semplice ed automatico, ma purtroppo questa nuova regola viene calata in un

contesto in cui gli inquadramenti professionali previsti dalla contrattazione collettiva sono stati

individuati mettendo assieme tutte le posizioni che hanno lo stesso tipo di retribuzione (qualifica per

individuare il trattamento economico). Attualmente, invece, il legislatore attribuisce a questi livelli

una funzione diversa, ovvero quella di individuare i lavoratori che hanno la stessa professionalità (sino

ad oggi, i livelli stabiliti con la logica del vecchio art. 2103 c.c., individuavano il debito del datore,

mentre ora si è aggiunto un nuovo compito: i livelli devono individuare anche il debito del lavoratore,

ovvero le mansioni che deve svolgere e per le quali possiede una professionalità adatta); pertanto,

succede che in certi contratti collettivi, come quelli del commercio, siano collocati sullo stesso livello

lavoratori che svolgono mansioni molto diverse e con professionalità molto diverse, purché siano

pagate con lo stesso compenso.

Per questo motivo, in questo primo momento, le nuove regole sulla mobilità orizzontale

hanno sollevato dei problemi in quanto permettono al datore di lavoro di chiedere al lavoratore di

svolgere mansioni estranee rispetto alla sua professionalità (non ha l'idoneità professionale); tuttavia,

siccome il senso di marcia della nuova mobilità orizzontatale è quello di permettere al datore di lavoro

maggiori poteri e maggiori margini di manovra, questa possibilità è controbilanciata da un nuovo

67

I POTERI DEL DATORE DI LAVORO NEI CONFRONTI DEL LAVORATORE SUBORDINATO

obbligo posto in capo al datore, ossia il dovere di formazione (manca la norma di transizione in quanto

il nuovo articolo viene calato in un contesto di contrattazione collettiva e di inquadramenti

professionali vecchi).

Il datore, quindi, di fronte ai mutamenti di mansione, ha l'obbligo di formare il lavoratore, per

cui si ha un meccanismo implicito di contenimento dei poteri del datore in quanto la formazione costa

per il datore di lavoro (doppio costo della formazione: costo del corso di formazione e costo del

tempo non lavorato --> questa norma ridurrà le ipotesi di modifica).

Tuttavia, i nuovi obblighi di formazione sono formulati in modo ambiguo: innanzitutto, tale

obbligo esiste "ove necessario" ed è il datore a stabilire la sussistenza o meno di tale necessità, però

il lavoratore può rivendicare tale obbligo di formazione (contestazione --> nuova possibilità di

contenzioso); inoltre, nel nuovo art. 2103 c.c. vi è un'altra previsione che rende debole questo obbligo

di formazione: infatti, si stabilisce che se il datore non fornisce la formazione (datore di lavoro

inadempiente), il lavoratore deve comunque svolgere le nuove mansioni, per cui non viene

sanzionato l'inadempimento del datore (ambiguità di una norma che vuole porre un diritto nuovo,

ma che lo rende debole perché non lo accompagna con una sanzione).

Così facendo cambia il ruolo di protagonista della nuova mobilità orizzontale, che diventa la

contrattazione collettiva, ovvero il sindacato, che per ora non ha fatto esercizi significativi in tal senso.

[MOB. VERTICALE-JOBS ACT]

Un altro aspetto fondamentale è quello della mobilità verticale o verso l'alto (carriera): in

questo ambito, si disciplina la possibilità per il datore di lavoro di assegnare al lavoratore mansioni

superiori (potere del datore). In generale, si ha mobilità verticale quando i compiti superiori cui viene

adibito il lavoratore non sono previsti nel contratto (sono invece previsti nel contratto quando, ad

esempio, vi è un calo di mansioni vicarie, ovvero quando è prevista la possibilità che il lavoratore

sostituisca il proprio capo --> in questo caso si tratta solo di adempimento del contratto); tuttavia,

nel caso in cui ad un lavoratore di II livello venga chiesto di svolgerne uno di III livello e quindi più

impegnativo, egli non può rifiutare di obbedire al datore di lavoro e, inoltre, se svolge compiti più

elevati, ha diritto a una remunerazione più elevata (stabilito dal nuovo art. 2103 c.c., ma deducibile

già dall'art. 36 Cost.).

Nasce però un problema relativamente al fatto che spesso, nella pratica, il datore di lavoro

sposta il lavoratore a compiti superiori per poi riportarlo a compiti inferiori rispetto a prima, per cui

è necessario tutelare la progressione di carriera del lavoratore; a questo proposito, l'art. 2103 c.c. lo

fa con un particolare meccanismo, quello della cosiddetta promozione automatica, che vale anche

contro la volontà del datore. In altre parole, se il lavoratore svolge con continuità un determinato

lavoro più elevato rispetto a quello precedente, non può più essere spostato al lavoro precedente e

quindi la nuova posizione diventa definitiva (acquisisce di fatto la promozione); la promozione

automatica opera con l'idea che il lavoratore, il quale per un certo periodo svolge compiti superiori,

assuma in modo definitivo tali compiti e non possa più essere declassato, ma resta da definire quale

sia il tempo che fa scattare la promozione. Nel vecchio art. 2103 c.c. questo periodo era normalmente

di 3 mesi, mentre nella nuova disciplina viene attribuito un ruolo privilegiato alla contrattazione

collettiva, nel senso che essa è libera di individuare questo periodo, senza limiti minimi o massimi

(criterio privilegiato: il periodo di tempo è determinato dalla contrattazione collettiva); però, la

contrattazione collettiva non è presente in tutte le aziende oppure non vi opera in modo significativo,

quindi, in mancanza, è la legge che stabilisce la durata di tale periodo di tempo, la quale raddoppia il

termine precedente in 6 mesi continuativi (criterio residuale e suppletivo).

Su questo fronte, è evidente che la contrattazione collettiva non sta utilizzando gli spazi

lasciati aperti dal legislatore in quanto i primi contratti stipulati dopo il Jobs Act si allineano per lo più

sul dato legale, ovvero prevedono che il periodo di tempo necessario per maturare la promozione

68

I POTERI DEL DATORE DI LAVORO NEI CONFRONTI DEL LAVORATORE SUBORDINATO

automatica sia di 6 mesi; tuttavia, il datore di lavoro può alzare e abbassare il livello del lavoratore

nel tempo quante volte vuole, evitando la promozione, nel senso che può reiterare nel tempo lo

spostamento a mansioni superiori per periodi continuativi più corti rispetto alla soglia che fa scattare

la promozione. In questi casi, il lavoratore si può rivolgere al giudice denunciando un'ipotesi di abuso

del diritto, ovvero di uso illegittimo dei propri poteri; il lavoratore può chiedere al giudice di sommare

i periodi di svolgimento di lavori superiori, ovvero di derogare alla continuità cumulando i singoli

periodi (vera e propria frode alla legge del datore di lavoro).

C'è però un'eccezione a questa previsione legislativa (deroga alla promozione automatica): in

particolare, non scatta la promozione automatica quando il lavoratore viene spostato a compiti

superiori per ragioni sostitutive di un altro lavoratore in servizio (es. assente per malattia, per

maternità o per infortunio --> posizione temporaneamente scoperto), in modo da evitare il conflitto

tra lavoratori relativamente allo stesso posto di lavoro; normalmente, la mobilità verticale viene

vissuta dal legislatore e dal lavoratore come un evento positivo e desiderato, ma può succedere che

il lavoratore non desideri e quindi non accetti la promozione in quanto ritiene che essa possa

provocargli un maggiore stress oppure la possibilità di trasferimento. Pertanto, la novella del Jobs

Act permette al lavoratore di rifiutare la promozione, ma solo quando essa è maturata, ossia, ad

esempio, il lavoratore entro il sesto mese può rifiutare la promozione automatica e ritornare ai

compiti precedenti. [MOB. VS. IL BASSO – JOBS ACT]

Relativamente alla mobilità verso il basso (novità), infine, il Jobs Act ne prevede in teoria tre

ipotesi, ossia prevede la possibilità di essere adibiti a mansioni di livello inferiore:

1. per effetto dello jus variandi, ovvero del potere del datore di lavoro (jus variandi in peius);

2. per effetto della contrattazione collettiva, che può quindi prevedere la mobilità verso il basso;

3. per effetto dei patti di dequalificazione, ossia degli accordi tra datore e lavoratore.

In realtà, le ipotesi effettive di mobilità verso il basso sono solo due (due fonti diverse), ovvero

le ipotesi che riguardano ragioni del datore di lavoro (casi 1 e 2) e le ipotesi che riguardano ragioni

del lavoratore (caso 3).

Riguardo i motivi del datore, nel caso dello jus variandi devono esserci delle ragioni aziendali

(giustificato motivo oggettivo), mentre nel secondo caso la contrattazione collettiva deve prevedere

tale ipotesi. In entrambi i casi, la legge prevede una fitta rete di tutele per il lavoratore (grossi limiti

alla dequalificazione --> forti garanzie legali, soprattutto di tipo economico, per cui diventa costoso

per il datore di lavoro dequalificare un lavoratore); in particolare il lavoratore può essere abbassato

solo di un livello e senza cambiare categoria legale, deve essere rispettato l'obbligo formativo da

parte del datore, ma soprattutto il lavoratore che è dequalificato conserva il trattamento economico

precedente e il livello di inquadramento precedente (sovra-inquadramento, ossia guadagna di più

rispetto a ciò che fa). Questa dequalificazione deve essere comunicata per iscritto, ovvero è previsto

un obbligo formale alla mobilità verso il basso; il lavoratore viene quindi adibito a compiti più bassi,

ma costa come prima, perciò è probabile che in pratica si tratti una dequalificazione temporanea (per

risolvere emergenze temporanee).

L'ipotesi di cui al caso n. 3 è la più pericolosa in quanto riguarda i cosiddetti patti di

dequalificazione, ovvero quegli accordi tra lavoratore e datore di lavoro per svolgere compiti più

bassi; il lavoratore si trova sempre in una condizione di soggezione rispetto al datore di lavoro e,

inoltre, non sono previste le reti di tutele della professionalità come nei casi precedenti, per cui si

può mobilitare verso il basso anche oltre un livello o la categoria legale di riferimento (inoltre, si può

diminuire la retribuzione --> declassamento integrale del lavoratore). Sono stati quindi previsti dal

69

I POTERI DEL DATORE DI LAVORO NEI CONFRONTI DEL LAVORATORE SUBORDINATO

Jobs Act due nuovi limiti relativi a questa ipotesi per fare in modo che questo non sia un ritorno al

vecchio art. 2103 c.c. di cui alla versione del 1942, in particolare:

1. i patti di dequalificazione possono essere stipulati solo per interessi del lavoratore,

ossia solo per gli interessi indicati dalla legge (per conservare l'occupazione, per acquisire una diversa

professionalità o per un miglioramento delle condizioni di vita);

2. i patti di dequalificazione possono essere stipulati solo in sedi sicure, in cui il consenso

del lavoratore sia genuino, ovvero davanti alle commissioni di certificazione o davanti alle

commissioni di conciliazione (volontà del lavoratore assistita).

Anche il nuovo art. 2103 c.c., nell'ultimo comma (n. 9) ripete la grande novità di cui all'art. 13

dello Statuto dei lavoratori, in base al quale ogni patto contrario è nullo, ma tale nullità non vale nelle

tre ipotesi di legittima dequalificazione (inderogabilità della norma a maglie larghe, molto più debole

rispetto al passato).

Obblighi del lavoratore

Relativamente al tema dei poteri del datore di lavoro nei confronti del lavoratore subordinato,

oltre allo jus variandi, ovvero il potere di modificare l'oggetto del contratto di lavoro (mansioni),

assume rilevanza l'altro lato della medaglia, ossia l'aspetto relativo ai doveri del lavoratore (altro lato

dell'art. 2094 c.c., relativo al lavoro subordinato); lavorare in modo subordinato significa infatti

obbedire a certi ordini (poteri del datore) e avere dei doveri in qualità di lavoratore.

La descrizione dei doveri del lavoratore subordinato è racchiusa essenzialmente in due norme,

ovvero gli artt. 2104-2105 c.c.

In particolare, l'art. 2104 c.c. si occupa di due tematiche molto impegnative, cioè la diligenza

e l'obbedienza del lavoratore subordinato. La diligenza viene definita dal primo comma di tale articolo

come la misura della prestazione dovuta, per cui in concreto il lavoratore subordinato si obbliga a

svolgere una prestazione diligente (il legislatore cerca di individuare il contenuto, la soglia minima di

sostenibilità della prestazione --> la prestazione deve essere diligente come misura normale di

esecuzione dell'attività lavorativa); si tratta di una diligenza di tipo normale, non eccezionale, che

equivale nel rapporto di lavoro alla diligenza classica "del buon padre di famiglia" (traduzione nel

diritto del lavoro). Essa va ovviamente calata nell'ambiente di lavoro, quindi l'art. 2104 c.c., comma

primo, individua tre parametri o criteri per valutare la misura di tale diligenza:

1. essa dipende dalla natura della prestazione dovuta (mansioni che svolge il lavoratore

--> il grado di diligenza dipende dal tipo di attività svolta, diventando più impegnativa man

mano che si sale nella scala di inquadramento professionale);

2. essa dipende dall'interesse dell'impresa (l'interpretazione di questo parametro è

cambiata nel corso del tempo, nel senso che ai tempi del Codice Civile esso veniva declinato

come interesse dell'imprenditore, anche soggettivo, mentre oggi esso viene declinato in

senso solo oggettivo come esigenze dell'organizzazione aziendale --> valutazione calata nel

concreto ambiente di lavoro, non in astratto);

3. essa dipende dall'interesse superiore della produzione nazionale (criterio del tutto

superato in quanto si trattava di un parametro in gran parte colorato dall'ideologia fascista

--> corporativismo, che con l'avvento della Costituzione viene eliminato per ammettere il

conflitto).

Al secondo comma dell'art. 2104 c.c., poi, si stabilisce che la prestazione debba essere anche

caratterizzata da obbedienza, intendendo con questo termine il fatto che il lavoratore deve osservare

e rispettare le disposizioni date dal datore per l'esecuzione e la disciplina del lavoro; in pratica, quindi,

l'obbedienza descrive una sorta di soggezione giuridica del lavoratore agli effetti dell'esercizio del

70

I POTERI DEL DATORE DI LAVORO NEI CONFRONTI DEL LAVORATORE SUBORDINATO

potere del datore di lavoro (obbedire: eseguire gli ordini impartiti dal datore in virtù del suo potere

direttivo). Essendo l'impresa pensata dal Codice Civile come un'organizzazione gerarchica, gli ordini

possono essere ricevuti da tutti coloro che ricoprono una mansione di livello superiore rispetto al

proprio e non solo dal datore di lavoro (anche tutti i collaboratori da cui dipende gerarchicamente il

lavoratore).

Queste due previsioni normative (prestazione diligente ed obbediente) servono per incastrare

l'attività del lavoratore nell'organizzazione predisposta dal datore. Tuttavia, l'obbedienza è una

condizione che riguarda solo gli atti legittimi del datore, ovvero è valida solo quando il datore esercita

correttamente i suoi poteri; pertanto, l'obbedienza è un dovere del lavoratore, ma solo nei confronti

dell'esercizio legittimo dei poteri del datore di lavoro, ovvero quando il potere rispetta i limiti previsti

dalla legge e dalla contrattazione collettiva (il lavoratore può quindi rifiutare gli ordini illegittimi).

L'art. 2105 c.c. è una norma molto impegnativa in quanto nella sua rubrica recita "Obbligo di

fedeltà" del lavoratore subordinato nei confronti del suo datore di lavoro; si tratta in realtà di un

titolo eccessivo, esagerato rispetto ai contenuti dell'articolo stesso in quanto in realtà vengono

previsti due meri obblighi di "non fare" (accessori e tipici dei rapporti obbligatori di durata, come è il

rapporto di lavoro --> naturali, fisiologici). Il primo comma dell'articolo traduce tale obbligo di fedeltà

in un obbligo di non concorrenza, per cui è fedele il lavoratore che non fa concorrenza al suo datore

(non tratta affari per conto proprio o di terzi in concorrenza con l'attività del datore --> il lavoratore

non deve quindi mettere in atto attività che siano concorrenti con l'attività del datore).

Quest'obbligo ha una sua durata fisiologica, ossia permane solo durante il rapporto di lavoro,

tuttavia è possibile cercare di continuare a vincolare gli ex dipendenti, prolungando gli effetti della

non concorrenza. Ciò è possibile ricorrendo ad uno strumento diverso, che viene descritto all'art.

2125 c.c. relativo ai patti di non concorrenza (differenza tra gli effetti automatici del lavoro

subordinato e gli accordi volontari che possono essere stipulati tra le parti --> l'obbligo di non

concorrenza di cui al primo comma dell'art. 2105 c.c. è un effetto naturale, normale del rapporto di

lavoro subordinato, non è quindi necessario il suo consenso e, se non rispetta tale obbligo, pone in

essere una violazione e un inadempimento ai suoi doveri, mentre quanto il rapporto di lavoro cessa

l'ex dipendente è libero di fare concorrenza al su ex datore di lavoro, a meno che si stipuli un nuovo

patto di non concorrenza ai sensi dell'art. 2125 c.c., il quale richiede l'accordo di entrambe le parti e

che ha caratteristiche e limiti diversi pensati a tutela degli interessi del lavoratore); i patti di non

concorrenza devono essere stipulati per iscritto con l'accordo di entrambe le parti e devono indicare

la durata dell'intesa (non può essere a tempo indeterminato), che normalmente per legge non può

superare i 5 anni per i dirigenti e i 3 anni per i lavoratori delle categorie legali inferiori (limite massimo

--> se il patto viene stipulato per una durata superiore, essa si riduce automaticamente al limite

fissato dalla legge). Inoltre, in questi patti è necessario individuare in modo preciso quali sono i confini

del divieto di concorrenza, ovvero quali sono i luoghi e l'oggetto su cui non si può fare concorrenza

(attività vietate, in determinati luoghi, che il lavoratore si impegna a non fare --> delimitazione del

patto di non concorrenza).

Infine, se il lavoratore si impegna a non compiere una determinata attività, allora deve essere

previsto un compenso per questa sua rinuncia (corrispettivo) e se non vengono rispettate queste

regole il patto di non concorrenza è nullo.

La seconda dimensione dell'obbligo di fedeltà del lavoratore al suo datore è prevista dal

comma secondo dell'art. 2105 c.c. e consiste nell'obbligo di non divulgare segreti aziendali (obbligo

di riservatezza); pertanto, il lavoratore non può divulgare i segreti di cui viene a conoscenza durante

lo svolgimento del suo lavoro (es. notizie sull'organizzazione, sulla produzione, ... che conosce a causa

del suo lavoro). Quest'obbligo, a differenza del precedente, vale per sempre, ossia anche dopo la

cessazione del rapporto di lavoro, ed è un divieto assoluto nel senso che è previsto un risarcimento

71

I POTERI DEL DATORE DI LAVORO NEI CONFRONTI DEL LAVORATORE SUBORDINATO

per danni anche in assenza di un danno materiale (la divulgazione del segreto, di per sé, crea in modo

automatico un danno in quanto violazione della fedeltà); ovviamente, quando si usano parole così

pregnanti come l'obbligo di non concorrenza e l'obbligo di non divulgazione dei segreti aziendali vi è

il tentativo di utilizzarle poi anche in altri contesti, per cui lo Statuto dei diritti dei lavoratori ha cercato

di declinare la fedeltà in senso oggettivo, agganciandola a dei concetti concreti ed oggettivi (non

fedeltà in senso soggettivo).

Relativamente alla posizione del lavoratore, poi, un'altra questione sta diventando sempre

più importante con l'innovazione tecnologica, cioè quella delle invenzioni del lavoratore; infatti, se il

lavoratore, svolgendo la sua attività lavorativa, inventa qualcosa che prima non c'era, nasce un

problema di attribuzione, soprattutto in questi tempi in cui si chiede al lavoratore di essere sempre

più creativo (tanto più la professionalità diventa dinamica e adattabile, tanto più diventa importante

capire come sono disciplinate le invenzioni del lavoratore). Di questo aspetto si occupa l'art. 2590

c.c., il quale disciplina quanto segue: indubbiamente, il lavoratore che inventa qualcosa di nuovo

mentre sta svolgendo il suo rapporto di lavoro è considerato l'autore di questa invenzione (padre) e,

pertanto, gli viene riconosciuto il diritto morale alla paternità della stessa; il grosso problema riguarda

però l'aspetto economico e quindi i diritti patrimoniali collegati all'invenzione, disciplinati dal Codice

della Proprietà Industriale. Si distinguono quindi tre casi o ipotesi diverse circa la ricaduta economica

dell'invenzione (assodato che il diritto d'autore spetta all'inventore, cioè al lavoratore):

1. quando l'invenzione è oggetto del contratto di lavoro, si tratta di un'invenzione

cosiddetta di servizio (attività del lavoratore). In questo caso, i diritti economici e patrimoniali

spettano al datore di lavoro perché il compenso del lavoratore è dato dalla sua retribuzione;

2. quando un lavoratore potrebbe inventare qualcosa in esecuzione o in adempimento

del suo contratto di lavoro. In questo caso, i diritti economici e patrimoniali spettano al datore

di lavoro, ma, dato che il lavoratore non era stato assunto per fare invenzioni, al lavoratore

spetta un equo compenso;

3. quando il lavoratore inventa qualcosa al di fuori del rapporto di lavoro (fuori dall'orario

di lavoro), si tratta di un'invenzione cosiddetta occasionale (seppur collegata al tipo di lavoro

che svolge il lavoratore). In questo caso, il compenso economico spetta al lavoratore, ma il

datore ha un diritto di prelazione sull'acquisizione della specifica invenzione (unica tutela per

il datore).

MOBILITA’

Un'altra questione fondamentale relativa al rapporto di lavoro riguarda il trasferimento del

lavoratore, ovvero il luogo di lavoro (mobilità, spostamento da un luogo all'altro --> criticità collegate

al cambiamento del luogo di lavoro: scarsa mobilità territoriale dei lavoratori italiani); la norma

principale che disciplina questo istituto è sempre l'art. 2103 c.c., allo snodo tra il primo e il secondo

comma dell'art. 41 Cost., tra la libertà del datore di lavoro di organizzare la sua impresa (flessibilità,

mobilità, spostamento) e la tutela del lavoratore subordinato (diritto alla dignità, che include il diritto

alla stabilità degli affetti, delle relazioni umane e del lavoro).

Il trasferimento come vicenda modificativa del rapporto di lavoro corre a ridosso del

licenziamento in quanto spesso esso viene considerato come uno strumento per agevolare la

chiusura del rapporto di lavoro (pressione psicologica sul lavoratore --> discipline molto simili) ed è

anche molto vicino all'ipotesi di mutamento delle mansioni (quando si cambia luogo di lavoro è

abbastanza fisiologico che cambi anche il tipo di attività che si svolge).

L'individuazione del luogo di lavoro non avviene in base a delle regole specifiche, ma dal diritto

privato viene in aiuto l'art. 1182 c.c. (ottica civilistica), il quale stabilisce che il luogo di adempimento

di una prestazione è di regola determinato contrattualmente (eccezioni); in altre parole, esso deve

72

I POTERI DEL DATORE DI LAVORO NEI CONFRONTI DEL LAVORATORE SUBORDINATO

essere individuato nel contratto per intesa tra le parti, ma, laddove non è previsto nell'accordo

contrattuale, il luogo di lavoro dipende da alcuni criteri specifici, tra cui la natura della prestazione

(potere direttivo del datore).

Il problema principale, tuttavia, non è quello di individuare il luogo di inizio della prestazione,

che è comunque abbastanza prevedibile in base al tipo di contratto, ma riguarda la dinamica del

rapporto, ovvero il momento in cui si lavora ma c'è l'esigenza di cambiare il luogo di lavoro (modifica

del luogo di lavoro, trasferimento); per trasferimento si intende quindi in via approssimativa una

vicenda modificativa del rapporto di lavoro in cui cambia il luogo di adempimento e di esecuzione

della prestazione lavorativa (in modo potenzialmente definitivo --> stabilità del cambiamento).

Questa vicenda modificativa è di regola ricondotta al potere direttivo del datore, per cui non

occorre il consenso del lavoratore.

• trasferimento del lavoratore: cambia, in modo potenzialmente definitivo, il luogo in cui si

svolge l'attività lavorativa, ma resta lo stesso datore di lavoro;

• trasferimento d'azienda: i lavoratori restano nello stesso luogo di lavoro, ma cambia il datore

di lavoro a causa di una cessione o di un affitto;

• trasferta del lavoratore: varia, in modo provvisorio, il luogo di lavoro;

• trasfertismo: fenomeno del lavoro itinerante, senza sede fissa, in cui si cambia la sede di

lavoro in continuazione, per cui la variazione del luogo di lavoro è normale e prevista nel

contratto.

Il trasferimento ha una disciplina legale, mentre la trasferta è disciplinata solo nella

contrattazione collettiva e l'unica tutela prevista è l'indennità di trasferta; il trasferimento del

lavoratore è stato disciplinato per la prima volta nell'art. 13 dello Statuto dei diritti dei lavoratori del

1970, il quale ha novellato l'art. 2103 c.c. del 1942.

Il Jobs Act (art. 3 del decreto legislativo n. 81/15, che ha novellato l'art. 2103 c.c.) prevede la

stessa disciplina precedente, per cui in tema di trasferimento le regole non sono cambiate (unica

modifica: al trasferimento viene dedicato un comma a sé stante, il n. 8); l'art. 2103 c.c., al comma 8,

si apre affermando che il lavoratore non può essere trasferito da un'unità produttiva ad un'altra se

non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive (norma ambigua: in apertura

sembra negare il trasferimento, ma in realtà lo rende legittimo --> esiste un potere direttivo del

datore di trasferire il lavoratore, ma con alcuni limiti, tra cui quello della giustificazione del

trasferimento --> non è libero, deve esserci una ragione).

[Trasferimento discriminatorio]

Pur essendo l'art. 2103 c.c. la norma principale e generale in tema di trasferimento, esso viene

menzionato anche in altri due articoli dello Statuto dei lavoratori che sono tuttora vigenti e che

disciplinano dei casi particolari; innanzitutto, l'art. 15 dello Statuto dei lavoratori vieta il trasferimento

discriminatorio o cosiddetto di rappresaglia, impedendo al datore di lavoro di trasferire per ragioni

discriminatorie (es. sciopero, sindacati, politica, religione, ... --> tutti gli atti discriminatori sono nulli,

come se non esistessero --> spetta al lavoratore l'onere di provare la vera natura discriminatoria del

trasferimento, nascosta dietro finte ragioni oggettive). Inoltre, l'art. 22 dello Statuto dei lavoratori

disciplina il trasferimento di una figura particolare di lavoratore, ovvero del dirigente sindacale (vertici

del sindacato); per trasferire i dirigenti sindacali non sono sufficienti le ragioni oggettive di cui all'art.

13, ma è necessario anche il nulla osta dell'associazione sindacale di appartenenza (protezione molto

forte in quanto occorre il consenso di un soggetto terzo --> questa regola vale anche per un anno

oltre la fine del mandato sindacale). L'idea del legislatore nello stabilire una tutela così forte è quella

di evitare lo sradicamento del sindacalista dalla sua base di riferimento, dove si trovano coloro che lo

hanno eletto. 73

I POTERI DEL DATORE DI LAVORO NEI CONFRONTI DEL LAVORATORE SUBORDINATO

Dall'analisi dell'art. 2103 c.c., comma n. 8, è possibile ricavare le regole in tema di

trasferimento del lavoratore "normale"; egli può essere trasferito con il limite delle ragioni, ovvero

se sussistono delle ragioni oggettive, ma già in apertura sorge un problema relativo alla definizione

della nozione di trasferimento (dilemma: nozione geografica o nozione tecnica --> confini che fanno

scattare il mutamento del luogo di lavoro e le relative tutele di cui all'art. 2103 c.c.). Si è optato per

una nozione tecnica di trasferimento, ovvero si è stabilito che si ha trasferimento quando ci si

allontana da un'unità produttiva (di origine) e si entra in un'altra unità produttiva di destinazione

(nozione tecnicamente collegata alla nozione di unità produttiva --> concetto relativo); tale

definizione, quindi, prescinde dalla distanza geografica, ma dipende dai confini dell'unità produttiva,

che sono disegnati dalla contrattazione collettiva (es. nel settore bancario, i sindacati hanno stabilito

che per unità produttiva si intendono tutte le filiali di uno specifico comune). Generalmente, per unità

produttiva di intende una porzione di azienda (es. sede, filiale, ...), ovvero quella parte di azienda che

gode di un'autonomia tecnico-funzionale; gli spostamenti interni ai confini dell'unità produttiva non

sono quindi considerati trasferimenti e non godono quindi delle tutele di cui all'art. 2103 c.c. (non è

necessario il rispetto della disciplina del trasferimento). Le regole di cui all'art. 2103 c.c. sono di due

tipi: • regole di procedura (come trasferire il lavoratore): il lavoratore non può essere trasferito

da un'unità produttiva ad un'altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e

produttive (premesso che l'onere della prova delle ragioni grava indubbiamente sul datore,

i motivi del trasferimento devono essere esplicitati dal datore di lavoro in giudizio, secondo

un orientamento debole, oppure prima del trasferimento del lavoratore, secondo un

orientamento forte --> attualmente, la giurisprudenza ha stabilito che nella norma è

presente una lacuna relativamente al termine "comprovate" e, per riempire tale buco,

vengono utilizzate le norme in tema di licenziamento con un'interpretazione analogica);

• regole di sostanza (motivi del trasferimento).

Il trasferimento del lavoratore, ossia il suo spostamento da un'unità produttiva ad un'altra, è

disciplinato dall'art. 2103 c.c., che è stato appena novellato dal Jobs Act (ma la normativa relativa al

trasferimento non è stata modificata --> oggi, valgono le stesse regole scritte nella versione

precedente, ovvero nella versione varata dall'art. 13 dello Statuto dei diritti dei lavoratori del 1970);

tale disciplina presenta comunque dei margini di flessibilità, ad esempio la nozione stessa di

trasferimento, che definisce l'ambito dei diritti e delle tutele (rispetto dei limiti), dipende dai confini

dell'unità produttiva, i quali sono affidati alla contrattazione collettiva. Pertanto, la nozione di

trasferimento è una nozione tecnica e negoziale in quanto dipende dalla negoziazione tra le

rappresentanze dei datori di lavoro e dei lavoratori; la legge pone dei limiti di procedura nell'ambito

di tale disciplina, relativi ai vincoli procedurali che deve rispettare il datore nel momento in cui

intende trasferire un lavoratore (il datore ha comunque un potere unilaterale).

[L’ L'ordine di trasferimento]

L'ordine di trasferimento può essere impartito anche in forma orale in quanto l'art. 2103 c.c.

non richiede la forma scritta, anche se spesso nella pratica l'ipotesi della forma scritta è prevista dalla

contrattazione collettiva (se non viene prevista dal contratto collettivo oppure nelle aziende in cui il

contratto collettivo non viene applicato, la forma è libera); tuttavia, siccome il lavoratore deve

rispettare un preciso termine di decadenza per impugnare il trasferimento, corrispondente a 60

giorni dalla comunicazione (stesso termine che vale per il licenziamento, che può essere impugnato

entro 60 giorni, trascorsi i quali decade la possibilità di impugnare --> termine vincolante, non

ordinatorio --> affinità, vicinanza), allora il datore avrà convenienza a sapere con certezza quando

74

I POTERI DEL DATORE DI LAVORO NEI CONFRONTI DEL LAVORATORE SUBORDINATO

scade il termine, da cui l'interesse del datore di lavoro a comunicare il trasferimento per iscritto (nella

prassi, è normale l'uso della lettera di trasferimento, anche se non lo prevede la legge).

Un'altra problematica fondamentale riguarda il preavviso rispetto all'effettuazione del

trasferimento, ma anche in questo caso la legge non prescrive nulla, per cui in teoria il trasferimento

può diventare esecutivo già il giorno successivo alla comunicazione (non viene previsto

espressamente un periodo di preavviso da parte della legge); normalmente, questa lacuna legislativa

è colmata dalla contrattazione collettiva, ma purtroppo i contratti collettivi non si applicano in tutte

le aziende, specialmente in quelle di minori dimensioni. Pertanto, il lavoratore può sempre invocare

le tutele che derivano dal diritto privato e dai principi generali dell'ordinamento italiano, in particolare

il principio in base al quale il datore, nell'esecuzione del contratto di lavoro, ai sensi dell'art. 1375 c.c.,

deve agire con buona fede (in pratica, egli potrà ordinare un trasferimento immediato solo se è in

buona fede, ovvero solo nel caso in cui sussistano dei motivi gravi e urgenti --> se invece è possibile

gestire il trasferimento in modo diverso, dando un congruo preavviso che dipenderà anche dalla

distanza, sarà questa la strada da seguire).

La disciplina del trasferimento è quindi una norma laconica, ma le sue lacune possono essere

colmate dalla contrattazione collettiva oppure, in alternativa, dal sistema giuridico (principi del diritto

privato --> il datore di lavoro ha il potere direttivo di ordinare la modifica in via definitiva del luogo di

svolgimento del lavoro, possibilmente dando un congruo preavviso e comunicando il trasferimento

per iscritto). [Giustificazione del trasferimento]

Rimane il dubbio circa le modalità in cui adempiere ai vincoli che gravano sul potere del

datore, ovvero quelli in tema delle ragioni del trasferimento (quando il datore deve comunicare i

motivi e quindi giustificare il trasferimento --> la legge richiede che siano date delle ragioni tecniche,

organizzative e produttive, ma non stabilisce quando vanno esplicitate); l'art. 2103 c.c., nel riferirsi a

tali ragioni, utilizza soltanto il termine "comprovate", che conferma il fatto che l'onere della prova

grava indubbiamente sul datore (ciò si deduce anche dai principi generali dell'ordinamento, in base

ai quali se egli vuole esercitare un diritto o un potere deve rispettare dei vincoli). La dottrina,

relativamente al quesito sul momento in cui vanno rese note e comunicate tali ragioni, si è divisa su

due tesi estreme: una lettura debole, che sostiene che esse vanno comprovate in sede di giudizio,

quando il lavoratore impugna il trasferimento facendo causa al datore di lavoro (tutela debole per il

lavoratore), e una lettura forte, che sostiene che la comunicazione delle ragioni costituisce un vincolo

o un requisito per esercitare il potere di trasferimento (tutela forte che ricalca i diritti del lavoratore).

La giurisprudenza, tuttavia, non si è orientata in nessuna di queste due direzioni, privilegiando

invece una via intermedia e creativa in cui si stabilisce che l'art. 2103 c.c., nell'utilizzare il termine

"comprovate", lascia aperta una lacuna nella trama normativa, da colmare con il metodo dell'analogia

(la giurisprudenza prende "in prestito" le regole che valgono per materie analoghe); le regole che

possono essere considerate affini e analoghe a quelle in tema di trasferimento sono quelle sul

licenziamento, per cui, nel silenzio della legge, al trasferimento la giurisprudenza applica le norme

che il legislatore prevede espressamente per il licenziamento (contenute nell'art. 2 della legge n.

604/1966 --> soluzione mediana, di compromesso, che nel corso del tempo diventa pacifica e

consolidata). [Regole di comunicazione del trasferimento]

In base a tali regole, si agiva in questo modo: in prima battuta, il datore non era obbligato a

comunicare immediatamente i motivi del trasferimento, però il lavoratore poteva richiederli entro

15 giorni dalla comunicazione del trasferimento (applicazione della regola relativa ai licenziamenti

individuali --> importanza della data di comunicazione); solo allora, nel momento in cui il lavoratore

75

I POTERI DEL DATORE DI LAVORO NEI CONFRONTI DEL LAVORATORE SUBORDINATO

si esponeva rivendicando la sua esigenza di conoscenza dei motivi, nasce l'obbligo di comunicazione

delle ragioni in capo al datore di lavoro (deve adempiere per iscritto entro 7 giorni --> tempi più stretti

rispetto al lavoratore).

La riforma Fornero, cioè la legge n. 92/2012, ha però modificato le regole di comunicazione

dei motivi del licenziamento, ossia in termini tecnici ha riscritto l'art. 2 della legge n. 604/1966, per

cui oggi i motivi del trasferimento devono essere comunicati sempre prima dello stesso (cambia la

norma che colmava la lacuna della disciplina dei licenziamenti in senso favorevole al lavoratore,

dando ragione alla teoria dottrinale più forte); tuttavia, la giurisprudenza ritiene eccessivo questo

obbligo per il datore di lavoro, ossia ritiene eccessiva l'idea di applicare le nuove regole in tema di

licenziamenti ai trasferimenti in quanto l'onere per il datore risulta troppo gravoso, per cui finisce per

adottare l'orientamento della tesi dottrinale debole (il datore deve comunicare le ragioni del

trasferimento solo in giudizio, nel momento in cui viene impugnato il trasferimento). Nel corso del

tempo è intervenuta anche l'altra regola per cui il trasferimento va impugnato entro 60 giorni dalla

data di comunicazione; in conclusione, pur essendo la norma sempre la stessa dal 1970, non c'è

dubbio che la sostanza delle tutele si sia diradata, per cui oggi risulta più facile per il datore di lavoro

comandare un trasferimento (procedura meno garantista per il lavoratore).

[Limiti di sostanza e trasferimento disciplinare]

Esistono poi, oltre ai limiti di procedura, anche dei limiti di sostanza, ovvero i limiti che

riguardano i motivi del trasferimento che deve essere giustificato (al contrario, la disciplina relativa

al mutamento ordinario delle mansioni in orizzontale, contenuta sempre nell'art. 2103 c.c., non

richiede delle motivazioni --> i motivi vengono richiesti solo per le mansioni verso il basso --> nel caso

del trasferimento, si richiedono delle ragioni che devono fare riferimento agli interessi dell'impresa,

ovvero delle ragioni oggettive); tali ragioni devono riguardare il lato dell'organizzazione dell'impresa

e non la persona che lavora, per cui si parla di un giustificato motivo oggettivo di trasferimento.

Il trasferimento è quindi legittimo in presenza di ragioni (questioni collegate a quando e come

devono essere comunicate tali ragioni), ma rimane da verificare se sia possibile il controllo da parte

del giudice; egli può controllare e sindacare le ragioni, ma entro certi limiti, ossia può controllare solo

il fatto che esse siano effettive, vere e non create ad hoc solo per giustificare il trasferimento (il

controllo del giudice può indagare solo sull'effettività delle ragioni, sulla loro sostanza e sul fatto che

esse non siano false e artificiali --> primo tipo di controllo). Il giudice può poi operare un secondo tipo

di controllo, ossia può verificare che esista un nesso di causalità tra le ragioni del trasferimento e la

scelta del lavoratore da trasferire (rapporto, relazione); questi sono gli unici due controlli ammessi al

giudice, ovvero egli non può sindacare, verificare o valutare se il trasferimento era l'unica soluzione

organizzativa praticabile in quanto non sarebbe un controllo legittimo (inevitabilità del trasferimento

--> libera scelta del datore di lavoro, libertà di organizzazione aziendale --> viene ribadita l'intangibilità

delle scelte imprenditoriali: il giudice non può sostituirsi al datore nelle scelte di gestione

organizzativa).

La legge stabilisce quindi che il trasferimento può essere fatto solo per ragioni oggettive, che

riguardano cioè l'organizzazione dell'impresa (non soggettive), tuttavia il confine stabilito da questo

divieto non è così netto ed entra in crisi, ad esempio, laddove in azienda si verifichi un problema di

incompatibilità ambientale (es. magistrati, banchieri, cassiere, ... --> soggetti che svolgono bene il loro

lavoro, per cui non vi sono profili di inadempimento o problemi disciplinari, ma che creano un clima

di tensione nell'unità di lavoro --> si tratta spesso di problemi di natura psicologica); infatti, possono

crearsi in azienda dei rapporti difficili e complicati che non sono tali da porre in essere un

inadempimento dei lavoratori (non è un problema disciplinare), ma creano un clima di tensione

(problema meno grave di quello disciplinare, ma crea comunque delle difficoltà). In questi casi, la

giurisprudenza stabilisce che l'incompatibilità ambientale, pur dipendendo dalle caratteristiche

76

I POTERI DEL DATORE DI LAVORO NEI CONFRONTI DEL LAVORATORE SUBORDINATO

soggettive delle persone, costituisce una ragione oggettiva in quanto crea disorganizzazione

all'interno dell'impresa, pertanto essa può giustificare il trasferimento (rientra indirettamente nelle

ragioni oggettive --> non è provvedimento disciplinare punitivo, ma tenta di evitare la

disorganizzazione); al giorno d'oggi, si stanno moltiplicando le sentenze che consentono di trasferire

il lavoratore anche per ragioni disciplinari, ovvero quando sussiste la colpa del lavoratore, ma la

giurisprudenza arriva a questa conclusione coltivando la logica del male minore, nel senso che

considera il trasferimento per punizione meno grave rispetto al male maggiore del licenziamento

disciplinare (punizione, che è una ragione soggettiva, non oggettiva - -> orientamento emergente,

non condiviso --> il potere disciplinare, di cui all'art. 7 dello Statuto dei diritti dei lavoratori, non

consente i mutamenti definitivi del rapporto di lavoro, per cui sono vietate le sanzioni che

comportano una modifica definitiva di tale rapporto --> secondo l'interpretazione della norma, il

trasferimento disciplinare dovrebbe quindi essere vietato).

In quest'ottica, il trasferimento disciplinare diviene un'operazione a vantaggio del lavoratore

perché permette di individuare una sanzione meno grave rispetto al licenziamento disciplinare;

tuttavia, la stessa giurisprudenza è consapevole del fatto che stia forzando la lettera della norma,

andando oltre le previsioni legali, per cui inventa un ulteriore vincolo, in base al quale ci può essere

un trasferimento disciplinare se e solo se è previsto dalla contrattazione collettiva (se il sindacato

considera legittimo il trasferimento disciplinare, inserendolo nei contratti collettivi, allora anche la

giurisprudenza lo considera legittimo --> la contrattazione collettiva integra il dettato normativo).

Oltre ai casi particolari in cui le ragioni soggettive possono giustificare il trasferimento, esiste

anche l'ipotesi opposta, ovvero dei casi in cui le ragioni soggettive (caratteristiche del lavoratore)

possono impedire e vietare il trasferimento; una di queste eccezioni è prevista per quei lavoratori

che siano anche dirigenti sindacali (art. 22 dello Statuto dei lavoratori: i dirigenti di RSA o di RSU,

ovvero i vertici del sindacato in azienda, per questa loro etichetta soggettiva non possono essere

trasferiti in base alle sole ragioni oggettive, ma occorre anche il consenso del sindacato di

appartenenza). Vi sono anche altre figure di lavoratori soggettivamente qualificati, ad esempio i

lavoratori politicamente attivi (eletti come consiglieri comunali o provinciali --> la legge impedisce il

trasferimento durante il loro mandato politico --> protetti dall'intrasferibilità) e i soggetti deboli in

quanto portatori di handicap o invalidi (anche i lavoratori che assistono gli invalidi mutuano la loro

stessa garanzia, per cui non possono essere trasferiti senza il loro consenso --> ipotesi previste dalla

legge n. 104/1992, che protegge non soltanto il lavoratore invalido, il quale non può essere trasferito

se non con il suo consenso, ma soprattutto quei lavoratori che si fanno carico della cura di genitori

anziani o di parenti aventi i requisiti dell'handicap di cui alla legge n. 104/92 --> essi hanno anche un

diritto opposto, ovvero il diritto di ottenere il trasferimento in una sede più vicina, ove possibile senza

modificare l'organizzazione aziendale); la tutela contro il trasferimento vale anche in presenza di figli

(fino ad un anno di età del bambino), principalmente per la madre, che ha diritto al rientro nella

stessa unità produttiva in cui lavorava dopo il periodo di astensione per maternità, mentre il padre

ne può usufruire solo di riflesso, ovvero in mancanza della madre (permessi di paternità). Inoltre, è

prevista un'ulteriore fragilità relativa ai lavoratori anziani: in proposito, la legge non dispone niente,

ma spesso i contratti collettivi prevedono dei divieti di trasferimento, salvo consenso del lavoratore,

per i lavoratori più anziani.

Rispetto a questa disciplina contenuta nell'art. 2103 c.c. (comma n. 8 relativo al

trasferimento), ancora oggi la normativa viene corredata dall'inderogabilità, ovvero dalla nullità di

ogni patto contrario (sono vietati gli accordi che peggiorano la condizione del lavoratore); tuttavia,

potrebbe essere il lavoratore a desiderare il trasferimento, anche in mancanza di ragioni oggettive,

nel qual caso si manifestano particolari fattispecie di trasferimento a domanda del lavoratore con

una tendenza a riconoscere legittimo ed ammissibile questo tipo di trasferimento in quanto ritenuto

migliorativo della sua condizione (problema di verificare se tale domanda è genuina, ossia se la

77

I POTERI DEL DATORE DI LAVORO NEI CONFRONTI DEL LAVORATORE SUBORDINATO

volontà del lavoratore è effettiva o è coartata dal datore di lavoro --> di fronte ad un trasferimento a

domanda, per blindare la volontarietà di tale richiesta, al datore conviene supportare il trasferimento

con una conciliazione ai sensi dell'art. 2113 c.c. --> rafforzamento della volontarietà ribadendola in

una sede neutra, la sede di conciliazione).

Sia il potere del datore di cambiare l'oggetto del contratto di lavoro (mansioni) che quello di

modificare il luogo di lavoro (trasferimento) sono previsti dall'art. 2103 c.c. novellato; le tecniche di

tutela del lavoratore possono essere utilizzate nel caso in cui questi poteri del datore siano esercitati

in modo illegittimo (azioni giuridiche difensive del lavoratore contro l'esercizio illegittimo dei poteri

del datore, valide in ogni ipotesi di vizio nell'esercizio dei poteri).

Dato che le norme presentate sono corredate da discipline inderogabili e quindi imperative,

se il datore agisce in modo illegittimo allora i suoi atti sono nulli; concretamente, il lavoratore per

difendersi può innanzitutto porre in essere la cosiddetta autotutela, ovvero può rifiutarsi di svolgere

mansioni che ritiene non dovute oppure di eseguire il trasferimento in quanto non legittimo (prima

risposta naturale, fisiologica nell'ambito di un rapporto bilaterale --> reazione: di fronte ad un potere

esercitato in modo illegittimo, diventa legittima la reazione di rifiuto del lavoratore --> principio

generale del diritto privato, disciplinato dall'art. 1460 c.c., in base al quale il lavoratore eccepisce

l'inadempimento del datore, ossia del creditore di lavoro). Si tratta tuttavia di un'arma fragile:

sicuramente presenta il vantaggio per cui il lavoratore può rifiutare subito (non c'è nessun dubbio

circa la sua volontà e, quindi, nessun sospetto di acquiescenza --> tutela immediata e senza costi),

ma può veicolare alcuni rischi che derivano dall''incertezza del diritto; non sempre è quindi facilmente

identificabile a prima vista la legittimità o l'illegittimità dell'ordine dato dal datore di lavoro (è

opportuno praticare l'autotutela solo di fronte a casi certi di illegittimità, altrimenti, se si verifica che

l'ordine impartito dal datore era legittimo, è il lavoratore che diventa inadempiente e rischia quindi

le sanzioni disciplinari, tra cui il licenziamento --> cautela). La giurisprudenza, applicando il principio

generale per cui di fronte ad un inadempimento del datore è possibile reagire con il rifiuto, chiede

anche che vi sia una proporzionalità dei sacrifici (buona fede, bilanciamento nel rifiuto), ovvero se ad

un lavoratore viene comunicato l'ordine di svolgere mansioni che ritiene illegittime egli dovrebbe

continuare ad offrire le prestazioni precedenti.

L'ordinamento prevede anche la via giudiziale, che può essere percorsa con due tappe (entra

in gioco la dignità della persona): il lavoratore potrebbe avere l'urgenza di agire subito in giudizio,

quindi può esperire una tutela cautelare d'urgenza (art. 700 c.p.c.) con la quale intende ottenere

subito una sospensione del provvedimento del datore in attesa della decisione del giudice. Inoltre, è

anche possibile procedere con la via ordinaria, ossia rivolgendosi al giudice del lavoro presso il

Tribunale, il quale, di fronte ad un esercizio illegittimo del datore, può riconoscere e dichiarare la

nullità dell'atto e può ordinare al datore la ri-adibizione del lavoratore alle mansioni e al luogo di

lavoro precedenti (tutela reale di diritto comune, non derivante dall'art. 18 dello Statuto dei

lavoratori, che vale per i licenziamenti); questo ordine di facere (di fare qualcosa) è tecnicamente

infungibile, cioè può eseguirlo solo e soltanto il datore, ovvero nessuno può sostituirsi ad esso, e

incoercibile, ossia non suscettibile di esecuzione forzata (la tutela reale funziona se e solo se il datore

si allinea all'ordine ricevuto dal giudice e lo esegue --> arma difensiva debole).

Tutta la forza della tutela si scarica quindi sul terzo ordine che può dare il giudice, ossia quello

di condanna del datore al risarcimento del danno (sanzione monetaria di carattere riparatorio), con

onere della prova del danno subito a carico del lavoratore; all'interno della famiglia dei danni si

possono distinguere i danni patrimoniali e i danni non patrimoniali (es. salute --> danni esistenziali:

es. mortificazione del lavoratore) in quanto certi eventi della sfera pubblica del lavoro possono avere

delle ricadute anche sulla sfera privata, sulla quotidianità e sulla scelte di vita del lavoratore (tendenza

ad arricchire e far proliferare queste figure di danno per costringere indirettamente il datore di lavoro

ad adempiere in modo corretto, sfruttando la leva economica --> è la giurisprudenza stessa che

78

I POTERI DEL DATORE DI LAVORO NEI CONFRONTI DEL LAVORATORE SUBORDINATO

individua l'importo della misura risarcitoria in modo molto aleatorio, normalmente facendo

riferimento alle mensilità di retribuzione come parametro di base --> ipotesi di mobbing).

POTERE DI VIGILANZA

Soprattutto in considerazione dell'incredibile innovazione tecnologica, assume rilevanza il

tema relativo ai problemi di controllo del datore, ovvero se e in che misura il datore può controllare

e vigilare sulle attività dei lavoratori (poteri del datore di lavoro riconosciuti dalla legge e conseguenti

limiti a tali poteri); le norme fondamentali a questo proposito sono contenute nello Statuto dei diritti

dei lavoratori in quanto questa legge si è posta il problema di tutelare la libertà e la dignità del

lavoratore. Tra questi poteri è compreso il potere di vigilanza, in base al quale in azienda è possibile

utilizzare il personale di vigilanza, i cosiddetti vigilantes, ma con alcuni limiti (è riconosciuto il potere

di controllare e di vigilare sul lavoro); essi prevedono che il controllo sia trasparente e non occulto o

nascosto, quindi il controllo stesso deve essere comunicato prima al lavoratore interessato (i

lavoratori devono conoscere i nomi e i compiti del personale di vigilanza --> compromesso dello

Statuto, che da una parte riconosce al datore dei poteri eccezionali visto che nel lavoro è coinvolta la

persona del lavoratore, ma allo stesso tempo li limita tenendo presente alcuni principi generali

dell'ordinamento italiano).

Queste regole sono stabilite dagli artt. 2-3 dello Statuto dei diritti dei lavoratori, mentre il

successivo art. 5 disciplina il controllo sulle malattie e sugli infortuni, cioè sulle assenze per infermità

del lavoratore.

Si può controllare se il lavoratore è effettivamente assente per i motivi dichiarati, ma il

controllo non può essere di tipo diretto, ovvero operato da parte dei medici di fabbrica, deve

piuttosto essere svolto in modo indiretto da parte di enti terzi (istituti competenti in base al tipo di

assenza --> INAIL se il lavoratore è assente per un infortunio o INPS/Aziende sanitarie se il lavoratore

è assente per malattia). In particolare, in questo contesto il controllo svolto è quello delle cosiddette

visite fiscali nella residenza del lavoratore, dove l'aggettivo fiscale è collegato all'aspetto vessatorio

(visite di controllo per verificare se il lavoratore è in regola --> visite di legalità); le visite fiscali sono

in parte richieste dal datore di lavoro e in parte fatte a campione da parte degli enti (controlli a

campione). Negli ultimi decenni, il legislatore ha individuato delle fasce di reperibilità, ossia delle

fasce orarie in cui i lavoratori devono essere obbligatoriamente a casa propria in modo che il medico

inviato dagli istituti possa controllare la ragione della loro assenza (le fasce orarie individuate valgono

anche nei giorni festivi e non solo in quelli lavorativi e valgono anche quando si è superato il periodo

di assenze consentito, per cui l'assenza è senza un compenso o un'indennità retributiva --> possono

provocare un danno alla salute del lavoratore --> solo per quest'anno, l'INPS ha esonerato dalle visite

fiscali i cosiddetti gravissimi, come i malati oncologici che devono sottoporsi a terapie giornaliere);

tali fasce orarie sono diverse tra il settore pubblico e il settore privato, in particolare nel settore

privato si individuano 4 ore suddivise in due ore al mattino (10.00-12.00) e due ore al pomeriggio

(17.00-19.00), mentre nel settore pubblico, in cui il sospetto è ancora maggiore, si individuano 7 ore

suddivise in quattro ore al mattino (9.00-13.00) e tre ore al pomeriggio (15.00-18.00). Si tratta di un

tipo di controllo sulla idoneità fisica del lavoratore, basato sull'idea che si possa controllare l'assenza

del lavoratore, ma in modo imparziale, ovvero da parte di terzi (medici di enti esterni, non alle

dipendenze del datore di lavoro).

[ART.8 S.L – DIVIETO DI INDAGARE]

Un altro articolo molto importante è l'art. 8 dello Statuto dei diritti dei lavoratori, scritto nel

1970, anno in cui vigeva una prassi da parte specialmente delle grandi aziende come la Fiat di

schedare i lavoratori, anche sulle opinioni politiche, religiose e sessuale (schedatura volta a

79

I POTERI DEL DATORE DI LAVORO NEI CONFRONTI DEL LAVORATORE SUBORDINATO

discriminare i lavoratori --> reparti "ghetto" in cui venivano relegati i lavoratori indesiderati). L'art. 8

è intervenuto contro tutto ciò prevedendo in linea generale un divieto per il datore di effettuare

indagini, anche a mezzo di terzi, sulle opinioni del lavoratore (le più protette sono quelle politiche,

religiose e sindacali); in altre parole, anche in azienda entra il principio di libertà di manifestazione

del proprio pensiero (con lo Statuto, la Costituzione e i suoi principi entrano per la prima volta in

azienda), che vale anche prima dell'inizio del rapporto di lavoro, ai fini cioè dell'assunzione. L'art. 8

vieta quindi di indagare sulle opinioni dei lavoratori e ovviamente di tenerne conto, nonché di

indagare su tutti i fatti che sono irrilevanti ai fini della valutazione della cosiddetta attitudine

professionale (fatti privati irrilevanti rispetto all'attività professionale --> confine di non facile

valutazione, ambigui); questa norma è di fondamentale importanza nel senso che ha determinato

una "spersonalizzazione" del rapporto di lavoro, per cui ora nel rapporto di lavoro conta solo la parte

pubblica della persona e non il suo lato privato.

Se letta da un altro punto di vista, però, questa norma afferma anche che alcuni fatti rilevanti

per l'attitudine professionale possono essere conosciuti e considerati dal datore al fine

dell'assunzione e della continuazione del rapporto di lavoro; il divieto di indagare sui fatti che non

sono rilevanti ai fini della valutazione dell'attitudine professionale del lavoratore può quindi essere

letto anche nel suo significato opposto per cui alcuni fatti possono essere considerati rilevanti a tal

fine e il datore è pertanto legittimato a tenerne conto (si tratta di una norma importante in quanto

costituisce l'anteprima di tutta la corposa normativa nota oggi come "Codice sulla privacy", varato

nel 1996 come legge n. 675/96, riformulato nel 2003 con il decreto legislativo n. 196/03 relativo alla

protezione dei dati personali e riguardante tutti i cittadini, non solo i lavoratori --> mentre l'art. 8

distingue in base alla rilevanza rispetto all'attitudine professionale, il Codice sulla privacy distingue a

seconda che i dati siano sensibili o meno, nel senso che la protezione massima riguarda i cosiddetti

dati sensibili, come quelli sulla salute, sull'origine etnica e in generale tutti quelli che possono

veicolare rischi di discriminazione --> protezione della riservatezza: per gestire questi dati sensibili

non basta il consenso del lavoratore, ma occorre anche l'autorizzazione del cosiddetto Garante per

la privacy, mentre per i dati non sensibili basta di regola il consenso del lavoratore). Nel rapporto di

lavoro sono coinvolti di regola sia dati personali comuni (possono essere richiesti dalla legge per

obblighi specifici), come lo stato di famiglia, che servono al datore per la gestione del rapporto di

lavoro e per i quali non occorre nemmeno il consenso del lavoratore in quanto è sostituito da

autorizzazioni generali del Garante sulla privacy (autorizzati di default, in via automatica, dalle linee

guida del Garante per la privacy), sia dati sensibili.

Nello Statuto dei diritti dei lavoratori sono previsti poi altri due articoli che si occupano dei

poteri di controllo, ovvero gli artt. 4 e 6 dello Statuto; mentre nel 1970 erano scritti in modo uguale

e disciplinavano la materia in modo identico, ora l'art. 4, relativo ai controlli a distanza sul lavoratore,

è stato novellato dal Jobs Act.

L'art. 4 riguarda l'uso degli impianti audiovisivi e, in genere, altre apparecchiature per finalità

di controllo a distanza dell'attività del lavoratore, mentre l'art. 6 si occupa delle visite personali di

controllo, ovvero delle perquisizioni dei lavoratori.

La versione originaria di entrambi questi due articoli, che avevano regole identiche, stabiliva

che in linea generale questi controlli erano vietati al datore di lavoro, ma lo stesso Statuto era

consapevole del fatto che potevano venire in gioco certi interessi superiori come le esigenze

produttive o di sicurezza sul lavoro, per cui poteva emergere l'esigenza oggettiva di effettuare tali

controlli. In questi casi, era possibile derogare al divieto seguendo però una procedura ben precisa

che prevede due possibilità:

1. quella di stipulare un accordo con i sindacati presenti in azienda (consenso del

sindacato, ma nell'ordinamento non è previsto un obbligo di firmare da parte del sindacato -

80

I POTERI DEL DATORE DI LAVORO NEI CONFRONTI DEL LAVORATORE SUBORDINATO

-> si possono inserire questi strumenti di controllo, ma non per controllare l'attività dei

lavoratori, quanto perché ci sono delle esigenze diverse, anche se ovviamente questi

strumenti controllano di riflesso anche le attività dei lavoratori --> conseguenza accidentale,

inevitabile) ;

2. oppure quella alternativa, succedanea che prevede la possibilità di rivolgersi ad un

altro soggetto, la Direzione Territoriale del Lavoro o DTL (via da percorrere quando manca il

consenso sindacale --> il datore di lavoro, dopo aver tentato l'accordo con il sindacato, può,

su sua istanza, chiedere al DTL di autorizzare l'installazione delle telecamere --> autorizzazione

amministrativa: contro il diniego della DTL, ovvero contro la sua decisione di negare

l'installazione, il datore poteva fare un ricorso giurisdizionale, quindi il provvedimento era

impugnabile).

Queste erano le regole previste dal legislatore dell'epoca che teneva conto del livello di

tecnologia degli anni Settanta, ma ovviamente la realtà è sempre più diversa e variegata, per cui

diviene sempre maggiore l'importanza e la delicatezza di questi temi anche prima dell'intervento del

Jobs Act (es. posta elettronica, telefono, internet --> i giudici si sono trovati a dover dare delle risposte

su questi problemi).

La giurisprudenza ha inventato una "terra di mezzo", stabilendo che si tratta di un tipo di

controllo difensivo del datore, per cui non hanno il fine di controllare l'attività del lavoratore

(condotta lecita o illecita), ma servono al datore di lavoro per difendersi dagli abusi e dalla violazione

dell'obbligo di fedeltà (lesione della fiducia del datore sul corretto adempimento del lavoratore). Il

controllo è quindi lecito e legittimo e può portare anche a punizioni e sanzioni disciplinari, incluso il

licenziamento; ovviamente i giudici, nell'inventare questa nuova fattispecie del controllo difensivo,

sono consapevoli di portare avanti un orientamento creativo su regole inesistenti e quindi spesso tra

le sentenze si possono riscontrare delle zone di tolleranza (principio di buona fede, del buon padre

di famiglia --> controllo nuovo del datore, ma fatto con cautela e con margini di tolleranza).

L'innovazione tecnologica rende però indubbiamente delicato questo profilo dei controlli a

mano a mano che aumentano le tecnologie utilizzabili nel lavoro quotidiano e di questo è

consapevole già la norma Sacconi (art. 8 del decreto legge n. 138/11, convertito nella legge n.

148/11), la quale disciplina la contrattazione collettiva di prossimità; tra le materie sulle quali la

contrattazione collettiva di prossimità, aziendale o territoriale, può derogare addirittura alla legge ci

sono anche i controlli sui lavoratori (il legislatore è consapevole che il divieto può essere reso

cedevole per via di contrattazione collettiva di prossimità). L'art. 8 è stato poi congelato, per cui esso

può essere considerato come indicatore di un percorso ma non applicato in concreto.

La situazione con il Jobs Act è invece ben diversa in quanto questa normativa riscrive l'art. 4

dello Statuto dei diritti dei lavoratori, mentre lascia invariato l'art. 6 sulle perquisizioni (siccome tali

poteri sono considerati molto delicati e si vuole quindi impedire che il datore esageri, la violazione

degli artt. 4, 6 e 8 dello Statuto è corredata da sanzioni penali).

L'art. 4 viene sostituito, ovvero è sempre presente nello Statuto ma viene novellato dall'art.

23 del decreto legislativo n. 151/2015: esso si occupa sempre di impianti audiovisivi, ma anche di altri

strumenti di controllo, e si struttura in quattro commi, ognuno con lavori diversi:

• Il primo comma fa cadere, dal punto di vista formale, la formulazione di un

divieto esplicito circa il controllo diretto sull'attività dei lavoratori, anche se esso rimane

implicitamente in quanto il nuovo art. 4 fissa regole simili a quelle precedenti nel senso che

ammette la possibilità di controllo se vi sono esigenze organizzative e produttive e se c'è un

problema di sicurezza sul lavoro, oltre che in caso di necessità di tutela del patrimonio

aziendale (nuova esigenza di cui si tiene conto, che sembra autorizzare i controlli difensivi del

datore --> aumentano i motivi per poter chiedere l'installazione di questi impianti); i modi per

81

I POTERI DEL DATORE DI LAVORO NEI CONFRONTI DEL LAVORATORE SUBORDINATO

poter svolgere tali controlli sono gli stessi previsti precedentemente, ovvero è necessario

acquisire il consenso del sindacato (accordo con il sindacato aziendale, ma è possibile anche

fare un accordo unico a livello nazionale per tutte le filiali del territorio --> RSA e RSU) oppure,

se manca l'accordo, è possibile percorrere la via amministrativa rivolgendosi ad un terzo, che

non è più la DTL in quanto il cosiddetto "decreto correttivo al Jobs Act" (decreto legislativo n.

185/16) ha introdotto il nuovo I.N.L. (Ispettorato Nazionale del Lavoro --> autorizzazione alle

sedi locali, territoriali o centrali dell'INL --> ora il provvedimento amministrativo dell'INL è

definitivo e non può essere impugnato, non è ammesso il ricorso).

• Le novità principali sono presenti nel comma secondo dell'art. 4, il quale

prevede che questa procedura alternativa tra accordo e autorizzazione non si applica nel caso

in cui il controllo derivi dagli strumenti utilizzati dal lavoratore, che di per sé registrano

l'attività, oppure dai cosiddetti strumenti di registrazione di accessi o presenze (non servono

complicazioni); il nuovo art. 4 distingue quindi due famiglie di strumenti, ma il problema che

si pone è quello di capire quali siano gli strumenti utilizzati per lavorare. Su questo punto, la

circolare n. 2/2016 dell'INL dà una definizione piuttosto restrittiva, stabilendo che sono

strumenti di lavoro gli apparecchi, i dispositivi, gli apparati e in congegni che costituiscono il

mezzo indispensabile ed essenziale al lavoratore per adempiere all'attività lavorativa; lo stessa

ragionamento può essere fatto per un altro strumento di controllo, ovvero la tessera

magnetica o badge elettronico in quanto strumento di registrazione degli accessi e delle

presenze (non occorrono accordi o autorizzazioni --> marca-tempi). Tuttavia, come stabilisce

una prima sentenza della Cassazione, se tale tessera controlla anche il lavoratore in ogni suo

spostamento nell'arco della giornata e non solo nel momento in cui entra in azienda e nel

momento in cui esce dalla stessa ("braccialetto elettronico": lede la dignità del lavoratore),

allora è necessario l'accordo con il sindacato o l'autorizzazione amministrativa; l'idea del Jobs

Act è quindi sicuramente quella di rendere più facile il controllo del datore di lavoro laddove

la tecnologia incorpora il controllo stesso e la prima reazione della giurisprudenza, e dello

stesso Ministero del Lavoro, è quella di interpretare in modo stretto la nozione di strumenti

di lavoro liberi di cui al comma secondo dell'art. 4 (lettura ristretta --> solo gli strumenti

essenziali per lavorare sono liberi dalla procedura).

• Infine, il nuovo comma terzo dell'art. 4 dello Statuto dei lavoratori prevede

un'altra novità che riguarda le conseguenze del controllo (si controlla per avere dei dati e delle

informazioni): le informazioni che sono raccolte dal datore di lavoro, sia attraverso uno

strumento di lavoro che attraverso uno strumento di controllo, sono utilizzabili dal datore a

tutti i fini connessi al rapporto di lavoro, cioè possono essere utilizzati per sanzionare e anche

per licenziare (se e solo se dei dati è stata data adeguata informazione al lavoratore -->

aumentano gli obblighi di informazione del datore di lavoro --> trasparenza: il lavoratore deve

sapere prima che può essere controllato). L'art. 4 ribadisce, inoltre, che in ogni caso si

applicano anche nel lavoro le norme sulla privacy (rinvio esplicito al Codice della privacy, nato

dopo lo Statuto dei diritti dei lavoratori --> l'art. 4 ricalca da una parte il potere del datore di

lavoro, ma dall'altro lato ciò risulta bilanciato dal rafforzamento dei diritti del lavoratore).

ORARIO DI LAVORO

La normativa relativa all'orario di lavoro ha come obiettivo principale quello di stabilire tutta

una serie di limiti relativi alla durata della prestazione lavorativa giornaliera e settimanale; l'orario di

lavoro, e quindi la durata della prestazione lavorativa, costituisce la misura della prestazione dovuta

dal lavoratore subordinato, che è oggetto del contratto di lavoro (prima grande differenza con la

prestazione di lavoro autonomo --> obbligazione di risultato). 82

I POTERI DEL DATORE DI LAVORO NEI CONFRONTI DEL LAVORATORE SUBORDINATO

La normativa in tema di orario di lavoro prevede una nozione stessa di orario di lavoro molto

ampia in quanto tiene conto della durata giornaliera e settimanale del lavoro e di alcuni limiti che

devono essere rispettati per quanto riguarda l'anno lavorativo; essa comprende inoltre tutta la

normativa legata alle pause obbligatorie che il prestatore deve osservare (riposo) e anche le

disposizioni in tema di ferie. A questo proposito, è necessario considerare anche il fatto che, mentre

il lavoratore è in pausa o comunque in un periodo di riposo, la prestazione lavorativa continua, con

tutti i diritti e gli obblighi relativi (es. obbligo di fedeltà); oltretutto, la misura dell'orario di lavoro

corrisponde anche alla commisurazione della retribuzione del prestatore di lavoro in quanto, per un

principio di non discriminazione, egli ha diritto ad una certa retribuzione oraria (a seconda poi del

numero delle ore lavorate viene determinato l'importo lordo della retribuzione, al quale andrà

sottratto l'ammontare dei contributi e degli oneri fiscali).

In primis, la ratio della normativa sull'orario di lavoro è quindi quella di porre dei limiti in

quanto la volontà del legislatore è quella di tutelare di fatto la salute psico-fisica del lavoratore (più

un soggetto lavora, più egli è soggetto a stanchezza ed altri fattori che potrebbero ripercuotersi anche

sulla sua salute); le norme che hanno disciplinato la materia dell'orario di lavoro ruotano intorno ad

una legge, che è rimasta in vigore per ottant'anni, ovvero il regio decreto n. 692/1923 (norma molto

rigida nel fissare dei limiti --> negli anni Venti, il sistema dominante per quanto riguardava

l'organizzazione del lavoro era tipicamente il modello fordista, caratterizzato da tempi rigidi di lavoro,

ben scanditi, ben organizzati e poco flessibili). Questo decreto ha normato la disciplina per ben

ottant'anni, senza essere stato modificato dal Codice Civile del 1942 oppure dalla Costituzione

Italiana del 1948; infatti, sia nel Codice Civile che nella Costituzione si possono trovare degli articoli

che vanno a fissare dei principi per quanto riguarda l'orario di lavoro, ma queste norme, che sono

state emanate in un periodo successivo rispetto al regio decreto n. 692/1923, si incastrano con la

disciplina previgente perché sia all'art. 36 Cost. ("La durata massima della giornata lavorativa è

stabilita dalla legge") che all'art. 2107 c.c. ("La durata giornaliera e settimanale della prestazione di

lavoro non può superare i limiti stabiliti dalle leggi speciali") è prevista una riserva di legge che rinvia

alla normativa speciale, ovvero al precedente decreto (in questo modo il sistema normativo regge

perché viene mantenuto il regio decreto che regola la materia dell'orario di lavoro).

Negli anni successivi al 1923 si è assistito ad una storica evoluzione originata dalla continua

ricerca nel limitare e ridurre la prestazione lavorativa per diversi motivi:

• innanzitutto, la necessità di ridurre la prestazione lavorativa era dovuta

all'esigenza di porre una tutela in capo al lavoratore in merito alla sua salute psico-fisica;

• in un secondo momento, dovuto anche a periodi di crisi in cui regnava una

consistente disoccupazione, il motivo per cui si puntava a ridurre l'orario di lavoro era quello

di fronteggiare appunto la crescente disoccupazione (redistribuzione delle occasioni di lavoro

per dare la possibilità a tutti di avere un reddito --> stimolo ai consumi e quindi spinta generale

al sistema economico).

Tuttavia, la riduzione dell'orario di lavoro è stata vista dal legislatore, in alcuni casi, anche

come uno strumento per regolare tutta una serie di questioni legate al work life balance (equilibrio

tra vita professionale e vita personale --> es. normativa relativa al lavoro a tempo parziale, che

prevede una riduzione rispetto all'orario normale di lavoro per permettere alle donne di avere più

tempo per la cura della famiglia e dei figli).

Il regio decreto n. 692/1923 vede di fatto una sua prima modifica solamente nel 1997, ad

opera del cosiddetto "Pacchetto Treu", ma infine la grande modifica e l'abrogazione dello stesso

avvengono nel 2003 in quanto in quell'anno si assiste, a livello europeo, all'emanazione di una serie

di direttive che vengono recepite in Italia e che mirano alla creazione di una normativa unitaria in

83

I POTERI DEL DATORE DI LAVORO NEI CONFRONTI DEL LAVORATORE SUBORDINATO

tema di orario di lavoro. Il legislatore italiano recepirà queste direttive attraverso il decreto legislativo

n. 66/2003, ad oggi norma regolatrice della materia dell'orario di lavoro.

La disciplina del 2003 è completamente diversa rispetto a quella del 1923 sotto molti aspetti,

tra i quali il fatto che il mercato odierno richiede sempre più flessibilità e la norma deve quindi

sostenere questa esigenza delle imprese. La normativa in tema di orario di lavoro è una normativa

pluri-livello, che contempera le direttive europee con le altre fonti che seguono a cascata, ovvero la

Costituzione Italiana (art. 36), il Codice Civile (artt. 2107 c.c. e ss.), le leggi speciali (decreto legislativo

n. 66/2003) e la contrattazione collettiva, che svolge un ruolo molto importante in tema di orario di

lavoro (la legge demanda molte previsioni in diversi ambiti alla stessa --> disciplina dell'orario di

lavoro a livello nazionale, nata dai contratti collettivi nazionali di lavoro a livello settoriale, o disciplina

dell'orario di lavoro territoriale o aziendale, nata dai contratti collettivi territoriali/aziendali di lavoro

--> questi ultimi devono essere stipulati dalle associazioni sindacali comparativamente più

rappresentative a livello nazionale); la contrattazione collettiva ha integrato per moltissimo tempo le

fonti legali operando delle deroghe in meius, ovvero migliorative per quanto riguarda il trattamento

dei lavoratori (per quanto riguarda l'orario di lavoro, essa ha tipicamente integrato la disciplina

prevedendo delle pause più lunghe e delle maggiorazioni nelle retribuzioni degli straordinari).

Nel 2011, però, attraverso la norma Sacconi viene data la facoltà ai contratti collettivi di

prossimità (territoriali ed aziendali) di poter derogare in peius ad una serie di materie, tra cui la

materia dell'orario di lavoro.

[CRONOLOGIA DIMINUZIONE ORE]

Il regio decreto n. 692/1923 è caratterizzato dal fatto di essere molto rigido perché i limiti che

prevede sono rigidi, in particolare viene posto un limite alla durata della giornata lavorativa, fissato

in 8 ore giornaliere, oltre ad un limite settimanale, fissato in 48 ore settimanali (nel 1923, si lavora sei

giorni alla settimana). Questi limiti non comprendevano il lavoro straordinario (orario normale di

lavoro), ma venivano posti dei limiti molto rigidi anche per quanto riguarda l'orario straordinario di

lavoro; in particolare, essi consistevano in un massimo di due ore al giorno di lavoro straordinario per

un massimo di 12 ore alla settimana (limite massimo della giornata lavorative: 10 ore - limite massimo

della settimana lavorativa: 60 ore). Tutto ciò rimane in vigore fino agli anni Settanta, quando la

contrattazione collettiva, prevedendo delle deroghe in meius, riduce l'orario normale di lavoro;

infatti, si inizia a vedere nei contratti collettivi nazionali di lavoro la determinazione del limite massimo

settimanale di orario normale in 40 ore (8 ore al giorno spalmate in 5 giorni alla settimana --> deroga

di fonte collettiva, non legale).

Questa riduzione alle 40 ore settimanali di orario normale di lavoro viene recepita dalla legge

solo nel 1997, attraverso il "Pacchetto Treu"; all'art. 13 della legge n. 196/97 si ritrova infatti la

fissazione dell'orario massimo normale settimanale di lavoro in 40 ore, ma il "Pacchetto Treu"

continua a stabilire che la contrattazione collettiva può stabilire ulteriori deroghe migliorative (nel

pubblico impiego, infatti, i contratti collettivi prevedono tipicamente 36 ore settimanali di orario

normale di lavoro).

Nel 2003, con l'emanazione del decreto legislativo n. 66/2003 che recepisce la direttiva

europea n. 88/2003, cambia la nozione di orario di lavoro in quanto all'art. 2 della direttiva vengono

posti tre criteri per individuare quando si è in presenza di orario di lavoro (caratteristiche), ovvero:

1) criterio legato al luogo dell'esecuzione della prestazione lavorativa (es. problema dei lavori

itineranti, come quello del trasfertista, che non ha un unico e fisso posto di lavoro, ma lo

cambia continuamente);

2) criterio legato alla subordinazione;

3) criterio legato all'indice di professionalità. 84

I POTERI DEL DATORE DI LAVORO NEI CONFRONTI DEL LAVORATORE SUBORDINATO

L'orario di lavoro viene quindi definito come "qualsiasi periodo in cui il lavoratore sia al lavoro

(luogo) a disposizione del datore di lavoro (subordinazione) e nell'esercizio della sua attività o delle

sue funzioni (professionalità)"; in realtà, il fatto di "essere al lavoro" come prescrive la direttiva

significa essere in un luogo indicato dal datore di lavoro per perseguire interessi dell'impresa

(reperibilità: strumento che dà la possibilità al datore di lavoro di avere un lavoratore potenzialmente

disponibile, ma non essendo egli sul luogo di lavoro, pur essendo in attesa, il lavoratore ha

potenzialmente la possibilità di svolgere interessi personali, quindi il periodo di reperibilità non

costituisce orario di lavoro --> regola generale: la persona reperibile deve arrivare entro mezz'ora o

un'ora sul luogo di lavoro, in base agli accordi stipulati tra le parti).

La definizione di cui al decreto legislativo n. 66/2003 è quindi molto più ampia di quella di cui

al regio decreto n. 692/1923 in quanto prevede sia delle conferme di quest'ultimo che delle

innovazioni: in particolare, esso conferma quanto già previsto dal "Pacchetto Treu", ovvero il limite

massimo settimanale dell'orario normale di lavoro in 40 ore e la facoltà lasciata alla contrattazione

collettiva di definire ulteriori deroghe in meius, ma introduce la novità della flessibilità perché tutti i

limiti previsti diventano dei limiti medi (cioè la contrattazione collettiva può stabilire un periodo,

chiamato multi-periodo, solitamente della durata di 4 mesi ma con possibilità di estensione, in cui la

media degli orari di lavoro di tutte le settimane lavorative che lo compongono deve risultare di 40

ore settimanali --> parametro medio molto utilizzato dalle imprese per quanto riguarda lo strumento

della flessibilità --> la differenza tra il limite fissato dalla legge quale orario massimo normale

settimanale di lavoro e la minore misura di orario normale massimo settimanale previsto dalla

contrattazione collettiva è considerato lavoro supplementare).

Il limite dell'orario normale massimo settimanale previsto dai contratti collettivi risulta

importante anche per comprendere quando si è in presenza di un contratto di lavoro a tempo parziale

in quanto si ha lavoro parziale quando il quantum della prestazione lavorativa indicato nel contratto

individuale di lavoro è comunque inferiore all'orario normale massimo settimanale.

Per quanto riguarda anche la comprensione del lavoro straordinario, riemerge il limite delle

48 ore settimanali (limite medio da calcolare sul multi-periodo, normalmente di 4 mesi, ma la

contrattazione collettiva può estendere il multi-periodo a 6 o a 12 mesi, quindi fino ad un anno -->

questa estensione della durata deve essere comprovata da effettive ragioni, ossia da ragioni

oggettive, tecniche o inerenti la particolare organizzazione del lavoro, sia per quanto riguarda la

peculiarità del settore che l'azienda in sé), ovvero potenzialmente in media 40 ore di lavoro normale

e 8 ore di lavoro straordinario sul multi-periodo. Nel calcolo della media, è necessario tenere in

considerazione che nel multi-periodo potrebbero esserci stati dei momenti in cui la prestazione

lavorativa è stata sospesa (per ferie, malattia, ...); naturalmente, nel calcolo della media non si devono

considerare questi periodi di sospensione dal lavoro (media delle effettive giornate di lavoro).

Il decreto legislativo n. 66/2003 non prevede più, come faceva il regio decreto n. 692/1923,

un limite alla durata della giornata di lavoro, ossia un limite giornaliero alla prestazione lavorativa; in

realtà, però, il limite massimo alla giornata lavorativa può essere calcolato a ritroso utilizzando la

normativa relativa ai riposi, la quale prevede in generale che un lavoratore ha diritto ad 11 ore

consecutive di riposo ogni 24 ore (riposo obbligatorio giornaliero). Inoltre, nel caso in cui la

prestazione lavorativa duri consecutivamente più di 6 ore, il lavoratore avrà diritto ad una pausa di

10 minuti, per cui, effettuando un calcolo a ritroso si ottiene che il limite massimo di orario giornaliero

lavorabile è di 12 ore e 50 minuti (limite legale, ma la contrattazione collettiva potrebbe comunque

stabilire un limite massimo giornaliero).

Tra i poteri del datore di lavoro non è compreso espressamente dalla legge quello di

modificare unilateralmente l'orario di lavoro, ossia la durata della prestazione lavorativa o la

85

I POTERI DEL DATORE DI LAVORO NEI CONFRONTI DEL LAVORATORE SUBORDINATO

collocazione temporale della prestazione stessa, rispetto a quanto previsto inizialmente dal contratto

individuale di lavoro; pertanto, in primis bisognerà verificare cosa prevede in materia il contratto

collettivo applicato all'unità produttiva. Per quanto riguarda l'estensione dell'orario lavorativo, il

datore non ha un potere unilaterale in quanto deve essere sempre richiesto il consenso del

lavoratore. Per quanto riguarda invece la variazione della collocazione temporale della prestazione,

mantenendo il quantum inizialmente stabilito dal contratto individuale, questa modifica è stata

ritenuta sia dalla dottrina che dalla giurisprudenza una modifica rientrante di fatto tra il potere dello

jus variandi del datore di lavoro (non è richiesto il consenso del lavoratore).

Relativamente alla distribuzione sul multi-periodo dell'orario di lavoro, l'organizzazione della

prestazione lavorativa sul multi-periodo è demandata alla contrattazione collettiva, che potrà quindi

stabilire, se lo ritiene necessario, che per l'estensione o la variazione della collocazione della

prestazione lavorativa ci debba essere il consenso del lavoratore; nel caso in cui il contratto collettivo

applicato all'unità produttiva nulla preveda circa la distribuzione sul multi-periodo, il limite legale

rimane di 40 ore settimanali di orario normale (o minore se previsto dalla contrattazione collettiva).

LAV. STRAORDINARIO

Relativamente alla normativa del lavoro straordinario, il decreto legislativo n. 66/2003, all'art.

4, stabilisce che il ricorso al lavoro straordinario deve essere contenuto per esigenze legate alla tutela

della salute psico-fisica del lavoratore, ma anche a causa delle politiche occupazionali;

potenzialmente, quindi, il datore potrebbe imporre al lavoratore di lavorare ogni giorno fino a 12 ore

e 50 minuti, salvo poi recuperare in media nelle settimane successive questo maggiore onere

arrivando sempre alla media di un massimo di 48 ore settimanali. Anche per quanto riguarda il lavoro

straordinario, la disciplina è demandata alla contrattazione collettiva, che potrebbe prevedere delle

clausole che obbligano il lavoratore ad effettuare lavoro straordinario; il lavoratore potrebbe opporsi

solo nel caso in cui abbia un giustificato motivo di rifiuto, ma nel caso in cui nel contratto collettivo

applicato all'unità produttivo non si abbiano delle specifiche clausole in tema di lavoro straordinario,

andrà applicato necessariamente solo l'art. 5 del decreto legislativo n. 66/2003. In particolare, se non

vi sono delle clausole collettive che obbligano il lavoratore a prestare lavoro straordinario tranne nel

caso in cui questi abbia un giustificato motivo per rifiutare, il lavoro straordinario deve essere

accettato dal lavoratore (condizione essenziale: consenso del lavoratore alla prestazione di lavoro

straordinario); esistono inoltre dei motivi tassativi per cui il datore può richiedere la prestazione

straordinaria, che sono dei casi di eccezionali esigenze tecnico-produttive e di impossibilità di

fronteggiarle attraverso l'assunzione di altri lavoratori (es. problema del tempo necessario per la

formazione dei nuovi assunti) oppure dei casi di forza maggiore o casi in cui la mancata esecuzione

di prestazioni di lavoro straordinario possa dare luogo a un pericolo grave e immediato ovvero ad un

danno alle persone o alla produzione (oppure mostre, fiere e manifestazioni collegate all'attività

produttiva --> tipologie espressamente previste dall'art. 5 del decreto legislativo n. 66/2003).

Il decreto legislativo n. 66/2003, oltre a porre questo limite massimo settimanale medio delle

48 ore sul multi-periodo, fissa anche in valore assoluto un numero di ore di lavoro straordinario

massimo che il datore può chiedere a ciascun lavoratore, stabilito in 250 ore in un anno;

relativamente al trattamento del lavoro straordinario, il regio decreto del 1923 prevedeva

un'automatica maggiorazione in termini retributivi per quanto riguarda la prestazione di lavoro

straordinario, mentre ora, nel decreto legislativo n. 66/2003, questa automatica maggiorazione

retributiva non è più prevista. In realtà, la contrattazione collettiva prevede una maggiorazione per il

lavoro straordinario anche perché il legislatore stesso impone che l'utilizzo del lavoro straordinario

debba essere contenuto (limiti legali); tuttavia, la contrattazione collettiva, in aggiunta o in alternativa

alle maggiorazioni retributive, può stabilire dei riposi compensativi, ulteriori rispetto a quelli di cui

dovrebbe godere normalmente. 86

I POTERI DEL DATORE DI LAVORO NEI CONFRONTI DEL LAVORATORE SUBORDINATO

RIPOSO

La parte della normativa sull'orario di lavoro relativa ai riposi, per quanto riguarda il riposo

giornaliero, stabilisce che un lavoratore deve godere nelle 24 ore di almeno 11 ore di riposo

consecutivo, anche se potrebbero esserci dei settori in cui non è possibile rispettare questo vincolo

(per cui in casi eccezionali è consentito il frazionamento di queste 11 ore, purché ben motivato con

riferimento al processo produttivo); nel caso in cui la prestazione lavorativa duri per più di 6 ore

continuative, il lavoratore avrà poi diritto ad una pausa di almeno 10 minuti, estensibile dalla

contrattazione collettiva. La legge stabilisce inoltre che, in ogni periodo di 7 giorni, il lavoratore deve

godere di un periodo di riposo di almeno 24 ore continuative (riposo settimanale); a causa della

flessibilità, però, ci potrebbero essere dei casi in cui vi sono delle esigenze tecniche, organizzative o

produttive di lavorare 7 giorni su 7, ma in questi casi è prevista una deroga solo su un periodo di due

settimane (media calcolata su due settimane).

[FERIE]

La disciplina delle ferie statuisce a livello costituzionale che le ferie sono irrinunciabili e

retribuite (caratteristiche fondamentali --> tutela per il lavoratore); la legge stabilisce un numero

minimo di settimane in un anno di ferie, misurato in 4 settimane, ma la contrattazione collettiva

potrebbe prevederne un numero superiore.

Il lavoratore matura le ferie mese per mese, ossia un rateo al mese; esiste anche un obbligo

per il lavoratore di fruizione delle ferie, per cui in un anno egli matura al meno 4 settimane di ferie,

ma la legge stabilisce che è anche obbligato a godere di almeno due settimane di ferie nell'anno di

maturazione, mentre le eccedenti devono essere obbligatoriamente fruite nei successivi 18 mesi

rispetto al termine dell'anno di maturazione.

Circa la scelta del periodo in cui fruire delle ferie, è necessario fare riferimento al principio di

buona fede, per cui le parti dovrebbero cercare un accordo che contempera le esigenze aziendali del

datore con le esigenze personali e familiari del lavoratore; un altro principio stabilito dalla legge è

quello che di regola le ferie vanno fruite in modo continuativo.

Le ferie, essendo irrinunciabili, non possono essere monetizzate e il periodo feriale minimo di

4 settimane non può essere sostituito dall'indennità per ferie non godute (prassi diffusa in passato);

tuttavia, esistono dei casi limite in cui le ferie possono essere monetizzate, ad esempio nel caso di

lavoratori che lavorano a tempo determinato di durata inferiore ai 12 mesi (contratto a termine)

oppure nel caso in cui il rapporto di lavoro cessi nell'anno di maturazione delle ferie e le ferie

maturate nell'ultimo periodo prima della cessazione non siano ancora state godute (oppure nel caso

in cui il contratto collettivo applicato all'unità produttiva preveda un limite superiore di ferie minime

annuali, ad esempio 6 --> ferie irrinunciabili sono solo 4 settimane, mentre le eccedenti possono

essere monetizzate).

Dopo un lungo dibattito, la Corte Costituzionale ha stabilito che, nel caso in cui sopraggiunga

al lavoratore una malattia nel mentre sta fruendo delle ferie, le ferie si sospendono, il lavoratore

entra in malattia con la relativa integrazione a carico di datore di lavoro e INPS e solo al termine della

malattia egli potrà riprendere la fruizione delle ferie (salvo concordare con il datore il periodo di

fruizione); la malattia rientra in una delle motivazioni per cui la prestazione lavorativa può essere

sospesa, di cui all'art. 2110 c.c. (malattia, infortunio, gravidanza, servizio militare --> cause di

sospensione della prestazione legate e imputabili al prestatore di lavoro). 87

I POTERI DEL DATORE DI LAVORO NEI CONFRONTI DEL LAVORATORE SUBORDINATO

LA COSTITUZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO

La costituzione del rapporto di lavoro avviene attraverso un contratto di lavoro; secondo

diverse teorie, sia di tipo istituzionale che di tipo contrattuale, l'impresa stessa si sostanzia in una

comunione di scopo tra datore di lavoro e lavoratore, destinata ad esprimersi in un rapporto di lavoro

organizzato su base gerarchica.

Elemento essenziale dell'impresa è quindi l'inclusione del prestatore di lavoro all'interno

dell'organizzazione predisposta e determinata dal datore di lavoro.

In dottrina, una questione che ha interessato per molto tempo gli esperti in materia

riguardava ciò da cui deriva la costituzione del rapporto di lavoro, in particolare l'alternativa

comprendeva un contratto o un atto unilaterale. Una famosa corrente di pensiero di natura tedesca

è arrivata a stabilire che il rapporto di lavoro, e quindi la prestazione di lavoro, trova il suo fondamento

in un vero e proprio contratto, anche perché, come emerge dall'analisi dell'art. 2094 c.c., la legge

descrive un contratto a prestazioni corrispettive che crea degli obblighi e, in risposta a questi, dei

diritti in capo ad entrambe le parti (contratto alla base del rapporto di lavoro); se si trattasse invece

di un atto unilaterale, i diritti e gli obblighi sarebbero posti solamente in capo ad una parte, che si

obbliga quindi a tenere un determinato comportamento.

Dovendosi pertanto applicare la normativa dei contratti, l'art. 1325 c.c. stabilisce quali sono i

quattro elementi essenziali del contratto, ovvero:

1. l'accordo tra le parti;

2. la causa;

3. l'oggetto;

4. la forma, solo quando prevista espressamente dalla legge.

[1-ACCORDO TRA LE PARTI]

Innanzitutto, le parti devono avere delle caratteristiche per sottoscrivere un contratto di

lavoro in quanto si tratta di un contratto speciale rispetto ai contratti generali previsti dal Codice

Civile. In primo luogo, il contratto di lavoro deve identificare chiaramente le parti del contratto

stesso in base al principio fondamentale dell'infungibilità soggettiva della prestazione lavorativa (non

si può trasmettere per atto tra vivi o per mortis causa l'obbligazione lavorativa).

[CAPACITA’ GIURIDICA SPECIALE AL LAVORO]

L'aspetto principale riguarda però la capacità giuridica speciale, che si distingue dalla capacità

di agire in quanto quest'ultima si acquista con la maggiore età (compimento dei 18 anni -->

potenzialmente, un soggetto minore, se non ci fosse una regola speciale, non potrebbe sottoscrivere

un contratto); in realtà, per quanto riguarda la capacità giuridica al lavoro, essa si acquista prima

dell'acquisizione della capacità di agire (prima dei 18 anni --> capacità speciale), ma il suo difetto è la

mancanza di fatto di un presupposto essenziale per la stipulazione del contratto di lavoro. Pertanto,

se un soggetto sottoscrive un contratto di lavoro, ma non ha ancora acquisito la capacità giuridica

speciale, tale contratto sarà nullo (nullità: sanzione civilistica prevista per la mancanza di questo

elemento essenziale di una delle parti).

Relativamente alla capacità giuridica speciale al lavoro, vi è stata un'evoluzione normativa la

cui legge di riferimento è la legge n. 977/1967, che all'art. 3 stabilisce che l'età minima per

l'ammissione al lavoro è fissata al momento in cui il minore ha concluso il periodo di istruzione

obbligatoria e comunque non può essere inferiore ai 15 anni compiuti (iniziale statuizione della

norma --> due elementi per avere la capacità giuridica speciale al lavoro: il minore deve aver concluso

88

I POTERI DEL DATORE DI LAVORO NEI CONFRONTI DEL LAVORATORE SUBORDINATO

il periodo di istruzione obbligatoria e non deve comunque avere un'età inferiore ai 15 anni anagrafici

compiuti --> istruzione non solo come diritto, ma anche come dovere).

Successivamente, soprattutto con le riforme della scuola Moratti, in realtà è avvenuto un

cambiamento di quelle che sono le previsioni iniziali (dal 2006); infatti, la legge n. 296/2006 innalza

l'età per l'accesso al lavoro dai 15 ai 16 anni (elemento anagrafico richiesto dall'art. 3 della legge n.

977/1967) e, contestualmente, dichiara che l'istruzione obbligatoria deve essere impartita almeno

per 10 anni (la scuola dell'infanzia è una scuola facoltativa, per cui è solo dai 6 anni che si ha

effettivamente una scuola dell'obbligo --> scuola elementare, primaria).

Con questa novità normativa si arriva quindi ad equiparare di fatto l'età anagrafica richiesta

dalla norma per avere la capacità giuridica speciale al lavoro con il termine della formazione

obbligatoria, che vengono entrambi a coincidere con i 16 anni (regola generale).

In realtà, per quanto riguarda ad esempio il settore del pubblico impiego, ci sono delle

particolarità, nel senso che la capacità giuridica speciale al lavoro si acquista sempre a 16 anni, ma,

visto che la selezione del personale del pubblico impiego passa per forza attraverso i concorsi

pubblici, come statuito dalla Costituzione, ogni bando di concorso prevede un'età minima di 18 anni

(non vi sarà mai il caso in cui un minore possa partecipare ad un concorso per candidarsi per una

posizione nella Pubblica Amministrazione). [LAVORO MINORILE]

Inoltre, il legislatore apre tutta una serie di deroghe e di legislazioni speciali perché ammette

in limitati casi anche il lavoro dei bambini; il bambino viene definito dalla legge n. 977/1967 come il

minore che non ha ancora compiuto 15 anni di età o che è ancora soggetto all'obbligo scolastico (fino

a 16 anni).

Nel caso del bambino, egli potrebbe lavorare per dei settori e per delle attività molto

specifiche: infatti, la legge n. 977/1967 stabilisce che i minori possono svolgere attività lavorative di

carattere culturale, artistico, sportivo o pubblicitario e nel settore dello spettacolo (norma che

consente al bambino, minore di 15 anni, di lavorare, ma con una selezione degli ambiti --> primo

limite dell'attività o del settore). Altri limiti riguardano poi il fatto che per aversi una prestazione

lavorativa da parte del minore è necessaria un'autorizzazione scritta da parte tipicamente dei

genitori, titolari della potestà genitoriale, oppure, nel caso in cui essi non vi siano, da parte di coloro

i quali sono titolari della potestà genitoriale (es. riconosciuta in capo a nonni, zii o tutori, a seconda

di quanto stabilito dal Tribunale dei Minori); accanto a questa autorizzazione scritta deve poi esservi

un'autorizzazione da parte della Direzione Territoriale del Lavoro (secondo limite dei due nulla osta -

-> per avere il nulla osta della DTL sarà necessaria una richiesta molto specifica che identifichi le

mansioni oggetto della prestazione lavorativa del bambino).

Oltretutto, viene stabilito che le attività che il bambino si troverebbe a svolgere dal punto di

vista lavorativo non devono pregiudicarne la salute e la sicurezza, nonché lo sviluppo, l'istruzione e la

possibilità di formazione del bambino stesso (infatti, fino ai 16 anni sussiste il periodo di formazione

obbligatoria, per cui l'attività lavorativa non deve essere limitante per il bambino).

Inoltre, la legge n. 977/1967 riconosce la categoria degli adolescenti, che vengono definiti

come i minori con età compresa tra il quindicesimo anno compiuto e la maggiore età (18 anni). Prima

di questa norma del 1967, vigevano le cosiddette norma sulle "mezze forze di lavoro" in quanto in

passato la tutela del lavoro minorile veniva di fatto assimilata alle tutele per il lavoro delle donne.

All'art. 37 Cost., entrato in vigore nel 1948, sono previsti dei principi generali che stabiliscono

invece una tutela specifica per i minori, che quindi non vengono più assimilati per quanto riguarda le

tutele alle donne. In particolare, l'art. 37 Cost. sottolinea che la competenza legislativa per quanto

riguarda il tema dell'età minima al lavoro (capacità giuridica speciale al lavoro) è riservata allo Stato,

per cui solo lo Stato con i suoi atti aventi forza di legge può stabilire questa età minima, e stabilisce

in secondo luogo la separazione delle tutele tra il lavoro minorile e il lavoro femminile (chiaramente

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PAGINE

158

PESO

1.61 MB

AUTORE

emmaXD

PUBBLICATO

5 mesi fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in economia e commercio
SSD:
Università: Udine - Uniud
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher emmaXD di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto del lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Udine - Uniud o del prof Brollo Marina.

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