Appunti di Diritto del Lavoro

CAPITOLO 4: Il contratto individuale di lavoro

1. La fonte del rapporto di lavoro: il contratto individuale

A) Pluralità di teorie sulle fonti del rapporto di lavoro

Il c.c. detta una disciplina sistematica del rapporto di lavoro subordinato negli artt. 2096 s.s. senza dare alcuna indicazione

sull’origine del rapporto di lavoro e sulla sua natura.

Tali considerazioni hanno fatto sorgere dubbi circa la fonte contrattuale o meno del rapporto di lavoro subordinato, dubbi alimentati

sul piano sistematico dal fatto che la disciplina di tale rapporto non è contenuto nel Libro del c.c. dedicato alle obbligazioni e ai

contratti bensì nel Libro V, Del Lavoro.

Dottrina:

Varie teorie sulla natura del rapporto:

Teorie acontrattualistiche: tutte negano che fonte del rapporto di lavoro subordinato sia il contratto. Nello specifico:

- 1) Teoria istituzionalistica – comunitaria: è basata sulla limitata autonomia negoziale del lavoratore nel rapporto di

lavoro. Se il contratto è la massima espressione dell’autonomia privata se questa manca nel rapporto di lavoro si deve

escludere che esso abbia origine nel contratto. Si è fatto ricordo alla teoria dell’impresa – istituzione in base alla quale

il rapporto di lavoro si costituirebbe con l’effettivo inserimento del lavoratore nell’impresa. l’impresa si configura

come comunità necessaria. La critica evidenzia come l’autonomia negoziale nella disciplina del rapporto di lavoro non

esclude la libertà di consenso al momento della costituzione

2) Teoria della prestazione di fatto: è basata sull’art. 2126 : la nullità o l’annullamento del contratto di lavoro non

produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione salvo illeceità oggetto o causa. Si ricava l’idea di

un rapporto di lavoro che trae origine dalla materialità della prestazione di fatto. Malgrado la nullità o l’annullamento

del contratto egualmente si producono i normali effetti del rapporto di lavoro subordinato, quindi la sola fonte è

l’esecuzione della prestazione lavorativa. La critica: questo articolo ha lo scopo di fornire una tutela al soggetto che

abbia prestato la propria attività di lavoro al servizio dell’imprenditore. Quindi da tale assunzione si vede come il

legislatore ricolleghi la costituzione del rapporto individuale di lavoro all’esistenza di un titolo contrattuale allorchè

nullo o annullabile. L’articolo pone rilevanza al contratto come fattispecie produttiva degli effetti stessi. La

giurisprudenza presume il consenso del datore che ha usufruito della prestazione e quindi vi sia stata la stipula del

contratto.

Teorie contrattualistiche:

- 1) Teoria del contratto per adesione: è costruita sull’interpretazione degli art. 1341 – 1342 c.c. che disciplinano il

fenomeno della predisposizione unilaterale di regole ad opera di una parte, alle quali l’altra è libera di aderire o meno.

La critica: si p negata la sussistenza stessa della categoria del contratto per adesione e si è sostenuto che il contratto

di lavoro subordinato è un accordo bilaterale che si perfezione con il consenso delle parti.

2) Teoria del contratto associativo: il contratto di lavoro secondo lo schema del 1420 c.c. è caratterizzato dalle

comunioni di scopo tra il datore di lavoro e il lavoratore. La critica: questa teoria va rigettata perché presuppone una

visione comunitaristica dell’impresa (come era nel periodo fascista)

B) La natura contrattuale del rapporto di lavoro

Ad oggi dottrina e giurisprudenza sostengono la natura contrattuale del rapporto di lavoro subordinato. Questo perché vi è un

decisivo rilievo che è costituito dall’incontro di volontà tra il datore e il prestatore di lavoro. Il contratto è necessario perché abbia

origine il rapporto di lavoro subordinato e trovi applicazione la relativi disciplina tipica.

Occorre che le parti si accordino per operare uno scambio tra remunerazione e lavoro. In mancanza di questo non si ha un rapporto

di lavoro tipico.

Anche nelle rare ipotesi di rapporti costituiti coattivamente, esiste l’obbligo a stipulare un contratto con il prestatore di lavoro quindi

non si è in presenza di rapporti svincolati dall’accordo contrattuale.

Per il contratto di lavoro rilevano determinate peculiarità: le parti hanno autonomia negoziale ridotta, le regole che si applicano alla

genericità dei negozi sono sostituite da regole particolari che hanno lo scopo di tenere conto del diverso asseto esistente tra le parti

del contratto di lavoro e il rapporto nascente dal contratto di lavoro subordinato è solo in minima parte regolato dalle parti stesse in

quanto i suoi effetti sono stabiliti dall’esterno mediante una legislazione protettiva e garantista per lo più inderogabile.

C) Nozione e natura giuridica del contratto di lavoro

Del contratto di lavoro sono parte: il lavoratore (o prestatore) che si obbliga a mettere a disposizione del datore la sua attività di

lavoro e il datore di lavoro che si obbliga a corrispondere una retribuzione.

Dottrina:

Riconosce il contratto di lavoro come un contratto di scambio perché è lo scambio che, riguarda lo svolgimento del lavoro da parte

del prestatore e il pagamento della retribuzione da parte del datore di lavoro. Da questo nucleo si diramano reciproche posizioni di

supremazia e di soggezione delle parti. Gli art. 2104 – 2106 c.c. che determinano il potere direttivo del datore e il potere disciplinare

a fronte delle quali si presenta la posizione di soggezione del lavoratore derivante dalla posizione di subordinazione tecnico –

funzionale. Il rapporto di lavoro ha un profilo organizzativo, infatti il rapporto di lavoro è destinato a svolgersi nell’organizzazione

produttiva e che anzi assume il valore di elemento costitutivo della stessa.

D) Caratteri del contratto di lavoro

Il contratto di lavoro è:

Oneroso: è necessaria la retribuzione (art. 36 cost)

- Sinallagmatico: è un contratto a prestazioni corrispettive

- Commutativo: la legge e i contratti stabiliscono l’entità delle prestazioni e controprestazioni

- Eterodeterminato: la disciplina del rapporto da esso nascente è in gran parte predeterminata dovendosi recepire le

- disposizioni di legge e del contratto collettivo e solo in minima parte dall’autonomia negoziale.

E) Interpretazione ed integrazione del contratto di lavoro

L’interpretazione secondo gli usi per: datori di lavoro che siano commercianti, artigiani e agricoltori.

I meccanismi di integrazione del contratto hanno una vastissima applicazione nei contratiti di lavoro i quali si limitano ad indiare la

data di inizio delle prestazioni, la qualifica iniziale, le mansioni il primo stipendio.

Per la regolamentazione dei residui aspetti viene fatto esplicito o implicito rinvio alla contrattazione collettiva e alle leggi.

2. I presupposti soggettivi del contratto di lavoro

I soggetti devono avere dei requisiti alcuni di carattere generale, altri peculiari della disciplina del diritto del lavoro.

A) Capacità giuridica

Consiste nell’attitudine giuridicamente riconosciuta ad essere titolare di diritti ed obblighi e costituisce il necessario presupposto di

un qualsiasi contratto.

Però si deve distinguere in questo caso tra capacità giuridica del datore di lavoro e del prestatore. Per il datore di lavoro valgono i

comuni criteri stabiliti dal diritto privato, si acquisisce alla nascita e per le persone giuridiche con il riconoscimento della personalità

giuridica. Per il prestatore di lavoro la capacità giuridica si essere parte del contratto di lavoro non si acquista con il compimento

dell’età anagrafica stabilita dalla legge per l’accesso al lavoro. Si parla di capacità giuridica speciale che consiste nell’attitudine a

prestare il proprio lavoro e che coincide con l’età minima di 16 anni stabilita dalla legge per l’accesso al lavoro fermo restando

l’assolvimento dell’obbligo di istruzione e formazione. Un’eccezione è il contratto di apprendistato per la qualifica e il diploma

professionale che può essere stipulato anche con giovai di 15 anni.

Se il lavoratore è privo dell’età minima necessaria e del requisito dell’istruzione venendo a mancare un presupposto essenziale si

verifica una causa di nullità del contratto di lavoro.

Il difetto di capacità giuridica speciale determina l’invalidità del contratto di lavoro ma nel caso di contratto di lavoro, la legge

salvaguardia i diritti nascenti in capo al lavoratore per il fatto di avere conseguito la prestazione anche in esecuzione di un contratto

nullo. Il lavoratore ha diritto alla retribuzione e ad ogni altra spettanza anche se il contratto non viene sanato.

B) Capacità d’agire

E’ l’attitudine a compiere manifestazioni di volontà idonee a modificare la propria situazione giuridica e presuppone la capacità

giuridica. Si acquista al compimento dei 18 anni e può essere sospesa o limitata.

Nel diritto del lavoro la capacità d’agire disegna la capacitò di stipulare il contratto di lavoro e di esercitare i diritti e le azioni che ne

discendono.

Occorre distinguere:

Per il datore di lavoro non sussiste alcune deroga ai principi civilistici per cui la capacità d’agire si acquista a 18 anni

- Per il prestatore di lavoro la capacità d’agire si può acquistare anche prima dei 18 anni.

-

Dottrina:

Ritiene che vi sia coincidenza tra capacità giuridica e capacità d’agire in anticipo rispetto alla regola generale: l’acquisto alla capacità

giuridica speciale comporta anche la capacità d’agire. (stipulazione del contratto senza rappresentanza). Solo in alcuni casi si chiede

una espressa autonoma autorizzazione al lavoro da parte dell’esercente la potestà familiare o il tutore.

L’attuale art. 2 c. 2 del c.c. risponde all’esigenza di tenere conto delle peculiari regole vigenti in materia di capacità a prestare

attivitòà lavorativa che consentono al lavoratore di poter essere parte di un contratto di lavoro anche ad un’età inferiore dei 18. È

anticipato l’acquisto della capacità d’agire al fine di consentire al lavoratore di stipulare il contratto e svolgere il rapporto di lavoro

autonomamente. Tale conclusione è tuttavia eticamente discutibile in quanto il lavoratore adolescente non è da solo effettuare

validamente una scelta di evidente delicatezza.

C) Idoneità psico fisica e tecnica al lavoro

Alcuni sostengono che tra i requisiti ci sia anche l’idoneità psico fisica, cioè l’attitudine al lavoro dal punto di vista psico fisico, che può

essere interpretata sia come idoneità sia come assenza di controindicazioni specifiche allo svolgimento delle mansioni. Nel primo

caso la legittimità di detti requisiti è condizionata al fatto che essi siano in stretta e ragionevole connessone con le caratteristiche

proprie della mansione da svolgere, in tutti gli altri casi quando manca la connessione è illegittimo subordinare l’accesso ad un

impiego al possesso di determinati requisiti psico fisici e la più recente legislazione antidiscriminatoria depone in tal senso. Il Dlgs

11/04/06 n. 198 vieta qualsiasi discriminazione al lavoro fondata sul sesso, ammettendo una deroga solo all’attività della moda,

dell’arte e dello spettacolo.

Nel secondo caso l’idoneità psicofisica è alla prestazione di lavoro è legittima quando è prevista dalla legge in relazioni alle mansioni

da svolgere oppure per la condizione in cui si trovi il lavoratore stesso. La normativa in materia di igiene e sicurezza sul lavoro

prevede che nei casi di sorveglianza sanitaria obbligatoria, il datore di lavoro provveda ad effettuare accertamenti prevenditi intesi a

constatare l0assenza di controindicazioni al lavoro cui i lavoratori sono destinati ai fini della valutazione della loro idoneità alla

mansione specifica. Nei casi in cui non sussista tale obbligo, qualsiasi accertamento sullo stato di salute psico fisico del lavoratore è

vietato ai sensi dell’art. L. 300/1970.

L’idoneità tecnica riguarda la capacità giuridica nei casi in cui sia richiesta la capacità professionale a svolgere una certa attività

(magari risulta da diplomi ecc). la mancanza dell’idoneità tecnica è causa di nullità del contratto di lavoro. Ciò a tutela dei contraenti

e dei terzi.

3. I requisiti del contratto: gli elementi essenziali

Valgono i requisiti dell’art. 1325 c.c.

A) L’accordo (o volontà) tra le parti

Il contratto di lavoro necessita per la sua legittima costituzione l’accordo o la volontà tra le parti. L’art. 1326 stabilisce che il contratto

è concluso al momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte, quindi quando avviene

l’incontro tra le volontà dei due contraenti (consenso).

Tale norma in ambito del lavoro è stata subordinata alla normativa di natura pubblicistica in materia di collocamento, il contratto si

perfeziona con il compimento di tutti gli atti in cui si articolava la procedura. Dopo la metà degli anni Novanta trova applicazione la

regola generale, però, anche per il contratto di lavoro come presupposto sia per la validità sia come momento genetico del rapporto

stesso.

B) La causa

Per causa di intende la funzione socio economica immediata che l’ordinamento riconosce ad un determinato tipo di negozio

giuridico. La causa del contratto di lavoro può identificarsi nello scambio tra lavoro e retribuzione.

Il contratto di lavoro è un contratto:

Nominato: individuato e regolato per la legge, in realtà è disciplinato il rapporto che nasce dal contratto

- Oneroso: l’inadempimento di uno dei contraenti legittima la risoluzione del contratto anche se l’automatismo della regola

- civilistica è soppiantato dalla disciplina procedurale e sostanziale del licenziamento.

Non associativo: malgrado l’obbligo di collaborazione che lega il prestatore al datore, ciascuna delle parti è portatrice di

- propri interessi che non sono rivolti a uno scopo comune.

La causa del contratto di lavoro deve essere lecita.

C) L’oggetto

L’oggetto del contratto di lavoro è costituito dalla prestazione lavorativa e dalla retribuzione. L’oggetto indica il contenuto delle

prestazioni del lavoratore e del datore di lavoro: per il datore è più semplice da individuare perché la sua prestazione è quella

pecuniaria, mentre per il prestatore non può essere definito astrattamente. A questo sopperisce la contrattazione collettiva che

identifica le mansioni da svolgere che costituiscono il contenuto della prestazione lavorativa.

I requisiti dell’oggetto sono quelli dell’art. 1346: liceità, possibilità, determinatezza o determinabilità.

La liceità indica la non contrarietà a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume secondo la definizione al

- contrario dell’art. 1343. La prestazione illecita può riguardare: l’oggetto, la persona, il fatto di essere svolta per conto altrui.

Non è agevole trovare fattispecie n cui il contratto sia illecito con riguardo all’oggetto. Quando l’oggetto è illecito il

contratto è nullo e il lavoratore non ha diritto alla speciale tutela dell’art. 2126. La giurisprudenza ha selezionato

rigorosamente le fattispecie di nullità del contratto di lavoro per illeceità dell’oggetto, limitandole a pochi casi di

contrarietà a norme imperative di legge in particolare quando il contratto è contrario i principi di ordine pubblico

strettamente intesi e cioè a quelli etici fondamentali dell’ordinamento giuridico.

In relazione al requisito della possibilità si distingue l’impossibilità di fatto ad un’impossibilità giuridica. Il requisito della

- possibilità della prestazione ha scarso rilievo concreto. L’impossibilità concerne solo l’obbligazione del lavoratore. La legge

disciplina il caso in cui la prestazione di lavoro sia possibile al momento della costituzione del rapporto ma poi diventi

impossibile. Il verificarsi di eventi che determinano una impossibilità sopravvenuta della prestazione, non imputabili a titolo

di colpa né al datore né al lavoratore comportano la sospensione del rapporto per il relativo periodo.

Quanto alla determinatezza o determinabilità dell’oggetto si ritiene inammissibile l’assunzione al lavoro per un’attività del

- tutto indeterminata o indeterminabile. Alla determinabilità concorrono i contratti collettivi e gli usi in relazione alla

qualifica del dipendente ed alle mansioni che gli sono state affidate.

D) La forma

La forma del contratto è libera (principio libertà della forma).

Hanno rilievo le forme tacite di manifestazione del consenso e il comportamento concludente delle parti. Assume valore preminente

rispetto alla manifestazione dorma della volontà delle parti, il comportamento di attuazione consistente nell’esecuzione della

prestazione.

Il contratto di lavoro si ritiene validamente costituito quando dal comportamento delle parti deriva la loro volontà di dare vita ad un

rapporto ei eseguire le obbligazioni connesse. Questo principio opera a tutela del lavoratore. Il datore di lavoro deve fornire prova

che la prestazione si sia svolta contro la sua volontà perché la mancanza di un contratto non è di per s+ sufficiente a confutare

l’esistenza del rapporto.

La legge espressamente prevede a una forma particolare (casi di forma vincolata).

La forma scritta può essere richiesta:

A forma di nullità: la mancanza determina la nullità del rapporto. Il rapporto è pregiudicato, ma il lavoratore ha diritto alla

- retribuzione

Ai fini probatori: la mancanza dell’atto scritto non pregiudica l’esistenza del rapporto in quanto