Appunti di Diritto del commercio e dell'arbitrato internazionale

L'evoluzione del diritto del commercio internazionale

Questa branca del diritto nasce dall’esigenza di rispondere alle evoluzioni dell’economia nel tempo, così articolabili:

Economia a mercato chiuso

Tutte le funzioni economiche si svolgono entro i confini di uno Stato. Fichte - l'organizzazione economica è un'organizzazione che non deve togliere sovranità allo Stato. Quest'ultimo governa le funzioni economiche attraverso la legge che è di emanazione statuale.

Economia a mercato internazionale

Le funzioni si svolgono fra Paesi diversi. Vi è una dissociazione dei confini nazionali, con lo sviluppo di cambiamenti che portano a un allargamento dei confini. L'economia a mercato chiuso di Fichte perde il controllo su alcune funzioni economiche. Il primo che parlò di questo tipo di economia fu Marx. Fine XIX-XX secolo.

Mercato globale

L'economia fa sì che le funzioni economiche perdano la loro nazionalità. Non siamo più in grado di focalizzare in modo sicuro la nazionalità di una determinata funzione (esempio, sede legale in un Paese e produzione in un altro). Si parla di delocalizzazione e circolarizzazione. Questo rende lo stremo il concetto di sovranità di Fichte, con la sovranità vista come elemento centrale.

Qual è l'attore principale? L'impresa transnazionale (soggetti imprenditoriali che per necessità non possono che relazionarsi con il mondo intero).

Il contratto come strumento fondamentale

Contratto - è lo strumento attraverso cui mi muovo. È l'innovazione fondamentale nei rapporti commerciali internazionali, perché quando si opera sui mercati internazionali non si utilizza il codice; il contratto deve essere la sintesi di una prassi internazionale che espone le esigenze delle imprese e definisce così i loro rapporti. Le imprese necessitano contratti nuovi che possano adeguarsi alle loro esigenze. Esempio, il contratto di franchising (Italia, 2005/2006) - esigenze di business da parte delle imprese. Espressione di qualcosa che trascende dagli ordinamenti e dalla legislazione; si riconduce alla volontà delle parti (imprese transnazionali).

Il diritto del commercio internazionale è una disciplina di apparizione recente che regola quelle relazioni del commercio che, in ragione del loro collegamento a più Stati, sono considerate di carattere internazionale. Altro ruolo fondamentale è quello del giurista internazionalista. Il contratto quindi è anche una delle fonti e si utilizza per entrare nel mercato.

Fonti del diritto del commercio internazionale

• Diritto internazionale
• Diritto consuetudinario
• Altre fonti
• Soft law
• Leggi nazionali: diritto pubblico
• Leggi nazionali: diritto privato
• Lex mercatoria

Elementi strutturali del D.C.I.

Diritto internazionale

Trattati bilaterali (doppia imposizione, di amicizia, navigazione e commercio, di investimento, finanziari)

• Trattati multilaterali: disciplinano in modo uniforme il commercio fra Stati; attribuiscono poteri alle OO.II., unificano i sistemi normativi (diritto uniforme). Ogni ordinamento interpreta il contenuto dei trattati e del diritto uniforme in modo diverso.

Ruolo della giurisprudenza (in questo caso giurisprudenza arbitrale) e funzioni del precedente a livello internazionale: art.234 TUE – art.7 Conv. Vienna 1980.

Effetti giuridici dei trattati

• Vincolano gli Stati contraenti.
• Le norme self-executing: attribuzione diretta di diritti e obblighi ai privati nei confronti dello Stato. Immediata applicabilità delle norme self-executing (norme del TUE es. art.30, art.45 e artt. 101-102).

Standard di trattamento: Trattati prevedono standard di comportamento nelle relazioni fra Stati. In assenza di specifiche norme - più conforme possibile con i trattati

• Minimum standard o equitable treatment: ogni individuo ha diritto, nell'applicazione della legge, a un trattamento equo, ragionevole e adeguato. È standard base cui gli Stati devono conformarsi.
• National treatment: art.18 TUE
• Clausola della nazione più favorita: qualsiasi vantaggio o beneficio accordato a uno Stato o a soggetti, prodotti o servizi di uno Stato deve essere concesso anche agli altri Stati, soggetti, prodotti o servizi di quegli Stati che beneficiano della clausola.

La clausola estende un criterio di “equo trattamento" a tutti i soggetti che ne beneficiano. Solitamente è reciproca ed è tipica dei trattati bilaterali in materia di investimenti; talvolta però si trova nei trattati multilaterali, es. Art.1 GATT. Nei trattati multilaterali la clausola risponde alla funzione di liberalizzare il commercio internazionale. Il trattamento preferenziale: eccezione alla clausola della nazione più favorita. Differenza: si attribuiscono privilegi o benefici a uno Stato contraente o sui soggetti (ascolta registrazioni).

Il GATT prevede la possibilità di applicare il trattamento preferenziale. Aree che adottano legislazioni fiscali agevolative per società estere con il fine di attrarre investimenti stranieri (free zone). Esempio, Irlanda con imprese aeronautiche.

Diritto consuetudinario

Prassi generalmente adottata da un certo numero di Stati e riconosciuta come norma (opinio juris sive necessitatis - convincimento spontaneo di un soggetto, che abbia o meno contribuito all'adozione della norma, che la condotta o i principi stabiliti nella stessa siano giuridicamente obbligatori o che sia necessario che lo diventino).

Difficoltà nell'individuare tale prassi: es. Analisi dei trattati per accertare quali siano le norme adottate spontaneamente dagli Stati. Esempi: molti trattati bilaterali prevedono il risarcimento in caso di nazionalizzazioni in base a un criterio di ragionevolezza: si può ritenere esistente una consuetudine internazionale in materia di risarcimento danni. Uno Stato non può essere citato in giudizio in un altro Stato - Immunità dalla giurisdizione atti jure imperii o jure privatorum.

Altre fonti

Le risoluzioni delle OO.II.: Solitamente non sono vincolanti per gli Stati, salvo casi eccezionali.

• Obbligo per gli Stati membri di dare efficacia alle risoluzioni come legge interna.
• Risoluzioni o raccomandazioni vincolanti per soggetti terzi: organizzazioni che operano su base regionale o che esercitano un controllo geografico. Es. La International Civil Aviation Organization le cui risoluzioni sono vincolanti per tutti i soggetti che operano nell'area cui ICAO ha competenza.

Soft law: tipologia di norme non vincolanti che si pongono a metà strada tra la legge in senso stretto e l'impegno politico (lex mercatoria). Prassi contrattuale.

Vi sono anche dei complessi di norme elaborate da istituzioni internazionali e si pongono a metà tra una legge di un sistema articolato e l'impegno politico. Norme non vincolanti, ma diventano punti di riferimento per recepire norme legislative in linea con questo tipo di normativa. La soft law entra nell'alveo della lex mercatoria.

La legge nazionale

Diritto pubblico: Stato presiede alla disciplina dell'ordine economico interno - Controlla i flussi delle esportazioni e importazioni mediante la legge doganale, legge valutaria, fisco, antitrust, ecc. Negli stati UE il diritto comunitario ha sostituito molte normative interne di diritto pubblico.

Limite territoriale di applicazione della legge statale: Extraterritorialità del diritto pubblico per fini di politica estera. Durante la guerra fredda gli Usa proibivano alle società controllate da soci Usa di vendere all'unione sovietica. Norme che regolano le attività di estrazione nei fondi marini che si trovano in alto mare. Embargo (Iran- Russia).

Teorie sulla giurisdizione extraterritoriale

• Personalità attiva: stato esercita giurisdizione sui propri cittadini ovunque siano nel mondo (in Usa è sufficiente la nazionalità per tassare il cittadino americano ovunque risieda al di fuori degli Usa).
• Personalità passiva: lo stato esercita la giurisdizione su qualsiasi atto o azione che causa danni ai propri cittadini che si trovino fuori dal territorio.
• Nazionalità come elemento comune delle teorie sulla personalità attiva e passiva.
• Teoria della protezione: lo stato esercita la giurisdizione su azioni condotte al di fuori del territorio ma che possono minacciare la sua sicurezza o integrità politica (es. terrorismo).
• Teoria degli effetti: stato esercita la giurisdizione su atti posti in essere al di fuori del territorio nei limiti in cui essi producano effetti diretti, sostanziali e prevedibili nel suo territorio. È il caso degli atti in materia di concorrenza e inquinamento ambientale. Principio di proporzionalità.

Il diritto privato

Le transazioni internazionali sono disciplinate dalla legge nazionale di uno o più ordinamenti. Criteri di determinazione della scelta della legge applicabile = diritto internazionale privato. Le norme di conflitto costituiscono il contenuto del D.I.P. e hanno valenza domestica. Il D.I.P. non ha nulla a che vedere con il diritto internazionale. L'internazionalità del D.I.P. è data dalla pluralità degli ordinamenti coinvolti rispetto al contratto. Non esiste una normativa uniforme del D.I.P. Ogni ordinamento ha le proprie norme di conflitto. Unica eccezione è il diritto comunitario con la convenzione di Roma del 1980 ora sostituito dal reg. 593/2000 (Roma I) che costituisce una normativa uniforme per gli stati comunitari.

I limiti all'applicazione della legge scelta attraverso le norme di conflitto. Eccezione di ordine pubblico: l'applicazione di una legge straniera può violare dei principi fondamentali su cui si fonda l'ordine etico, politico od economico di una società.

L'ordine pubblico secondo E. Vitta: “Il fondamento dell'ordine pubblico va dunque ricercato nella necessità di impedire che, nell'ambito dell'ordinamento cui appartengono le norme di d.i.pr., determinate fattispecie vengano risolte in modo incompatibile con fondamentali principi di diritto e di morale prevalenti localmente. La norma straniera viene esclusa non di per sé, ma a motivo delle conseguenze pratiche che discenderebbero dalla sua applicazione".

Effetti dell'ordine pubblico:

• Sistema latino: si ritorna alla lex fori (art.16, II comma, legge 218/95 – art.21 Roma I).
• Sistema tedesco: ove possibile la norma straniera richiamata viene depurata degli elementi di contrarietà ai principi fondamentali del foro, con ciò creando una norma “speciale" da sostituire a quella inapplicabile.

L'ordine pubblico e la deliberazione: Deliberazione di sentenza estera resa in base a norme o istituti inammissibili nel nostro ordinamento. Si tratta di riconoscere quanto è stato deciso da altri e non di applicare una norma in contrasto con principi fondamentali dell'ordinamento. Nel caso di deliberazione di sentenza straniera il rifiuto di deliberare non genera ricorso alternativo alla lex fori. Le norme di applicazione necessaria: Art.17 218/1995 – art.9 Roma I. Applicazione di norme che un certo ordinamento ritiene irrinunciabili è cosa diversa dalla eccezione di ordine pubblico. La norma di applicazione necessaria viene applicata anche se viene richiamata la norme di altro ordinamento in base alle norme di conflitto.

Lex mercatoria: fonte importante nel commercio internazionale, non è identificabile in un codice anche se esistono delle raccolte di norme, ma quello che si trova nella lex mercatoria sono i principi generali di diritto che si sono formati nel tempo.

Principio base: pacta sunt servanda. Il contratto rappresenta necessariamente quella legge che le parti si danno per avere una disciplina del loro rapporto. La disciplina del contratto non è sufficiente però sicuramente il contratto rappresenta quello che la parte vuole. Il contenuto si definisce in base alle esigenze della parte attiva che va alla ricerca dell’accordo va a individuare e va poi a proporre in una struttura contrattuale. Una volta che questo contratto è concluso ovviamente la prima legge applicabile alle parti è sicuramente la più importante. E come ci dice il diritto civile l’accordo delle parti ha forza di legge, quindi quando l’accordo non è lecito, non viola le norme di ordine pubblico e non ha vizi ha forza di legge tra le parti e le vincola.

Ricordando che c’è una responsabilità internazionale tra Stati nei confronti dei soggetti appartenenti agli ordinamenti anche lo Stato è tenuto a rispettare le obbligazioni internazionali che si assume e gli standard fondamentali su cui il trattato si fonda. L’esecuzione deve essere secondo il principio di buona fede che è un principio immanente alle relazioni tra le parti ma diventa anche una sorta di chiusura nel momento in cui le obbligazioni possono anche sembrare adempiute ma in realtà non vengono eseguite secondo buona fede. Quindi la buona fede nell’esecuzione del contratto è un principio fondamentale che vale per qualunque relazione contrattuale internazionale.

La condotta di una parte non conforme al contratto se non tempestivamente contestata determina un’implicita modifica della disciplina del contratto. Nell’ambito delle relazioni contrattuali internazionali le imprese, soggetti di questi contratti, si mettono di fronte al contratto attraverso delle scritture interne, infatti ogni impresa avrà il suo ufficio commerciale che ha in mano i contratti stipulati dall’imprenditore e li deve eseguire proprio concretamente. Ma può succedere delle volte che di fronte a un inadempimento come ad esempio un ritardato pagamento, non ci sia una presa di posizione immediata nei confronti dell’imprenditore oppure viene contestato un vizio ma non viene data rilevanza a questo. Allora se vi è una condotta non conforme al contratto è tendenzialmente una condotta inadempiente e quindi secondo questo principio è necessario che questo inadempimento che questa condotta non conforme o il vizio devono essere tempestivamente contestati. Nel silenzio della parte si ha una sorta di acquiescenza. Quindi come si risolve questa problematica? Come si fa a vedersi ampliato dal giudice o dall’arbitro un principio di questo genere? La prassi vuole che nel contratto ci sia una clausola specifica che dice che in un’eventuale mancata tempestiva contestazione di una condotta inadempiente della parte non potrà in nessun caso riconsiderarsi come acquiescenza di quell’adempimento. Allora sostanzialmente nel contratto si anticipa quella che potrebbe essere l’eccezione che viene sollevata dall’inadempiente. Con questa clausola si bloccano questi effetti e le parti devono necessariamente attenersi.

Un altro principio che anima la lex mercatoria è l’interpretazione del contratto deve essere sempre tesa a dare un effetto alla norma, deve tendere ad un effetto utile. Deve essere un’interpretazione pragmatica, ovvero il contratto bisogna interpretarlo perché abbia un senso. Sono principi di buon senso che rispondono a una ragionevole e condivisa attesa che hanno le parti da quel determinato rapporto contrattuale e così la stessa terminologia del contratto è l’utilizzo di una terminologia che deve rispondere all’intenzione delle parti quindi deve essere adattata all’intenzione delle parti e qui il ruolo del giurista è fondamentale perché quando l’imprenditore propone qualcosa il giurista deve trasferire nel contratto una esatta volontà per come viene espressa.

Esempio un’impresa vuole fare delle condizioni generali di vendita con una serie di esigenze quindi il primo approccio è proprio questo, la manifestazione di volontà. Necessità del giurista di avere uno scambio stretto con l’imprenditore. La terminologia usata nel contratto deve essere intellegibile a tutti a prescindere dal tipo di prodotto.

L’uso della merce è un principio molto diffuso nel commercio internazionale. Sul presupposto molto diffuso non sempre le imprese sono informate, c’è un atteggiamento molte volte superficiale nella gestione dei rapporti commerciali. Non sempre troviamo un sottostante contrattuale nei rapporti tra imprese, questo era molto diffuso anni fa oggi le imprese che contrattano con l’estero devono avere una policy contrattuale e degli standard ben definiti.

Oltre ai principi di diritto sostanziale nella lex mercatoria troviamo anche i principi di diritto processuale. In presenza di un contenzioso si può non dare la prova del fatto? No, è evidente, quindi il principio romanistico “provare quello che si dice” lo si trova anche nella lex mercatoria. Quindi in assenza di una legge applicabile ben individuata e in presenza di un contenzioso portato davanti a un qualsiasi giudice va da sé che se si agisce bisogna dimostrare il fatto, bisogna dare la prova del fatto.

Forza maggiore è un’ipotesi di esenzione da responsabilità che potrebbe essere intesa come una componente della lex mercatoria però nel momento della sua applicazione ci potrebbero essere delle problematiche nel senso che ci sono degli ordinamenti che non prevedono la forza maggiore precisa. Si ritiene che in assenza di una partizione espressa tra le parti questa non può essere applicata. Però la forza maggiore è una clausola che è stata individuata come un elemento naturale all’interno delle relazioni internazionali commerciali.