Appunti di Diritto dell'Arbitrato-I parte

Lezione Lunedì 9 febbraio 2015

L'arbitrato è il modo di risoluzione delle controversie che oggi va per la maggiore. Tuttavia, quando si parla di arbitrato, si parla di qualcosa di molto antico e molto diffuso, più di quanto si pensi. In passato, le controversie spesso non venivano risolte dai Tribunali o dai giudici ma venivano risolte in altre sedi e in altri modi.

Pensiamo ad una società umana che aveva una giustizia esemplare. Chi andava davanti ad un giudice? Solo chi aveva i mezzi per andarci. Uno che aveva anche i mezzi psicologici, non solo economici, di rivolgersi ad un avvocato, ad un retore e poi affrontare l'avversario nel foro, con costi, in un ambiente come Roma, lontana da casa propria, dai propri interessi, dalla propria vita. La maggior parte delle persone erano analfabete, non sapevano leggere o scrivere: solo il pensiero di dover andare da un avvocato e magari a discutere qualcosa davanti ad un giudice era spaventoso.

Ecco che le controversie famigliari, successorie, di vicinato che riguardano proprietà e fondi, pagamento di prezzi di vendite e di acquisto, di contratti che venivano stipulati quotidianamente, venivano risolte altrove rispetto alla giurisdizione ordinaria e con mezzi alternativi rispetto a quelli previsti dalle regole del tempo. Chi risolveva queste controversie? A chi si rivolgeva il contadino, il soldato romano? Di solito, ci si rivolgeva all’anziano del villaggio, al pater familias, al nonno, alla persona localmente più autorevole, il capo villaggio.

Nel Medioevo, o nel Rinascimento, ci si rivolgeva al prete, che sa leggere e scrivere, conosce la Bibbia e i testi sacri. La stragrande maggioranza delle controversie veniva risolta in questo modo, attraverso delle ADR, diverse forme di risoluzione rispetto a quella formale ufficiale legale del processo davanti al giudice togato. In un’epoca governata dalla violenza, dai soprusi, dalle bande armate era raro di andare davanti al giudice. Basti pensare ai Promessi Sposi. Quando Renzo va dall’avvocato per sapere cosa deve fare, per avere un parere legale, l’avvocato da l’unico parere giuridicamente corretto “taglia la corda! Non c’è più nulla da fare!”. Non si può affrontare un giudizio davanti ad un giudice invocando un sopruso. Non c’era una possibilità diversa.

Se guardiamo al nostro passato, vediamo che la società era organizzata essenzialmente in corporazioni, in gruppi di interesse. Ciascuno di questi gruppi aveva le sue regole, le sue tradizioni, costumi, norme, il suo codice deontologico. Chi fa parte della corporazione es. degli orefici, oppure dei muratori, dei fabbri o dei mercanti, se ha un problema, una questione di tipo economico, si rivolge a chi comanda l’ordine degli orefici, dei muratori, ecc. Mentre per questioni famigliari, di successione, ci si rivolgeva all’anziano oppure al prete, per questioni economiche ci si rivolgeva a questi uomini saggi che la corporazione metteva a disposizione, i probi viri, persone che avevano alle spalle anni di esperienza e di pratica e davano una soluzione alla questione. Era rarissimo che si andasse dall’avvocato in città. Immaginiamo un territorio in cui tutte le controversie sono risolte al di fuori del Tribunale, attraverso forme alternative di giustizia. Solo i ricchi borghesi si rivolgevano ai Tribunali. Quantitativamente siamo di fronte a situazioni minori, marginali rispetto alla maggioranza delle controversie.

Quando dunque parliamo di arbitrato non parliamo di un istituto inventato adesso, ma di qualcosa di antichissimo, che forse viene addirittura prima della giurisdizione ordinaria. Certo fare le leggi, amministrare la loro esecuzione sono prerogative del potere legislativo, esecutivo e giurisdizionale. Chi ha il potere ha il potere di fare le leggi, eseguire, farle applicare e pretendere che in caso di controversia si applichino tali leggi non quelle di un altro.

Ecco dunque, che si affaccia un conflitto fra società e portatore del potere ufficiale. Più lo Stato, inteso come ducato, contado, chi è titolare del potere, il re è potente è autoritario, meno spazio concede a forme alternative di giustizia. Più invece lo Stato è liberale e aperto, più l'atteggiamento è favorevole a forme alternative di giustizia. Nel corso della storia assistiamo ad alti e bassi: ci sono dei momenti in cui prevale l’autoritarismo, chiusura rispetto a forme alternative, e dei momenti di liberalismo o di debolezza dello Stato, con apertura rispetto a forme alternative di giustizia. Questo vale per il diritto civile, diritto patrimoniale.

Ci sono però delle materie dove lo Stato, il re, qualunque Stato, qualunque re, deve conservare la competenza. Queste materie su cui lo Stato interviene con durezza sono le materie di diritto penale: è lo Stato a dover intervenire quando i cittadini compiono degli atti che chiamiamo reati e delitti; comportamenti la cui gravità è tale da alterare la pace sociale. A volte però lo Stato non interviene perché è debole, è distratto. Cosa fanno i cittadini? I cittadini si organizzano, provvedono loro. C’è qualcuno che provvede in luogo ed in vece dello Stato.

È così che nascono le mafie: lo Stato non interviene con rapidità, efficienza ed efficacia, non si può accettare il sopruso, allora o ci si fa giustizia da soli o la si fa fare a qualcuno che è capace di farlo. Davanti all’impotenza dello Stato nel corso dei secoli sono sorte delle organizzazioni efficienti che proteggevano i cittadini. Il cittadino entra in un circuito malsano, di illegalità, che danneggia la collettività e lo Stato. Perché ciò non accada occorre che lo Stato e la sua giustizia penale funzionino.

Se anche lo Stato aperto, liberale, consente che i cittadini trovino delle forme alternative di giustizia per i diritti patrimoniali, non può consentire forme alternative di giustizia se ci sono di mezzo dei reati. Però anche lì bisogna che lo Stato funzioni, che la sanzione una volta comminata venga poi applicata. Se ciò non accade, prima o poi, qualcosa succede.

Ci occupiamo del diritto patrimoniale, del diritto civile. In particolare, escludiamo quei settori connessi al diritto della persona, al diritto di famiglia, settori che sono sottratti alla possibilità di una giustizia alternativa rispetto a quella ufficiale. Esistono due atteggiamenti estremi verso l’arbitrato:

• Totale chiusura, non sono ammesse forme alternative di giustizie, chi ha il potere vuole conservare il potere di fare le leggi e applicarle in caso di controversie;
• Apertura, ammissione delle forme alternative.

Il nostro Stato ha assunto una posizione sostanzialmente intermedia. Cioè ha offerto il sistema giurisdizionale, però ha ammesso che si possa ricorrere a forme alternative, ma a certe condizioni. E dunque, nel codice di procedura civile, che tratta della giurisdizione dello Stato, ci sono delle norme che trattano della giustizia alternativa, dell’arbitrato. Gli art. dell’806 e ss. del codice di procedura civile parlano di uno “Ius dicere” alternativo rispetto a quello ufficiale.

Quindi dell’arbitrato come forma alternativa di giurisdizione. Accanto a forme alternative di “ius dicere”, si possono immaginare delle forme di composizione delle controversie che non sfociano in uno “ius dicere”, ma in altre forme, es. negoziali. Si trova un compromesso, una soluzione intermedia. La controversia si estingue ma non perché c’è una persona che dice chi ha ragione o chi ha torto. Si cerca di chiudere il contenzioso in maniera da soddisfare entrambi o da soddisfare parzialmente entrambi a prescindere da chi ha ragione e chi ha torto.

Lezione Mercoledì 11 febbraio 2015

Veniamo alla nostra epoca. Perché c’è questo successo dell’arbitrato? Perché si è sviluppato questo modo di risolvere le controversie al di fuori delle regole dello Stato del codice di procedura civile? Le ragioni sono diverse:

1. Lentezza della giustizia ordinaria

Ci sono dei tempi che sono biblici. Le cause sono tante. Una delle ragioni più importanti è il numero spropositato di avvocati. In pendenza della causa, la causa rende. L’avvocato guadagna. Ovviamente, non è giusto. Un rinvio, un altro atto, un'ulteriore memoria, una replica, sono tutte attività che gli avvocati fanno per poter guadagnare. A volte l’avvocato inventa la causa, mira non ad assistere il cliente per la soluzione rapida della controversia, ma fomenta la lite. A chi giova la lentezza oltre agli avvocati? È il debitore che se ne avvantaggia, certo non il creditore che ha interesse ad avere giustizia in tempi rapidissimi.

Perché questa scelta a vantaggio del debitore e non del creditore? Perché il più grande dei debitori è lo Stato, chi non paga o paga in gigantesco ritardo è lo Stato. Più lunghi sono i tempi, più il debitore-Stato, respira. La lentezza a volte è anche funzionale a maggiori garanzie. Garanzia che tutto venga fatto bene. La giustizia ordinaria ormai funziona solo nei provvedimenti d’urgenza: vera salvezza di chi vanta un credito.

2. Giudice naturale

Il codice di procedura civile dice che la controversia per ragioni di territorio, competenza e valore deve essere sottoposta ad uno specifico giudice, il giudice naturale. Non si può scegliere un diverso giudice. Magari è competente magari no. Magari per anni ha trattato diritto di famiglia, poi passa al societario e ne sa poco e nulla. Allora ci può essere un giudice che ha appena vinto il concorso quindi sa tutto, o un giudice che ha vinto il concorso tanti anni fa e quindi si ricorda poco. Ci sono giudici attivi che hanno voglia di fare e giudici pigri che non hanno voglia di fare.

L’idea che ci sia un terzo che giudica le parti e che pronuncia sentenza senza necessariamente saperne più delle parti, non accontenta le parti. Le parti spesso vogliono essere loro a decidere chi le deve giudicare. Ecco che si spinge verso l’arbitrato, dove il giudice è scelto dalle parti stesse. La situazione è evidente soprattutto se si pensa alla complessità della vita economica e sociale in cui viviamo. Esistono specializzazioni in settori apparentemente circoscritti che in passato erano impensabili. Es. diritto doganale, disciplina di cui pochi sanno. Anche il diritto tributario è molto specialistico. Non esiste il giudice che sa tutto di tutto. Esistono le specializzazioni. Ecco allora che chi ha una questione da risolvere, vuole un giudice che sappia di quella specifica questione.

Dunque i due primi vantaggi dell’arbitrato sono: rapidità (eliminazione della gestione non economica del processo, eliminazione dei tempi morti) e qualità degli arbitri.

3. Riservatezza

I processi sono pubblici, non sono segreti. A porte chiuse sono pochissimi. Qualunque giornalista può partecipare, qualunque cittadino può andare a vedere. La notizia del processo può finire il giorno dopo sul giornale. Finché il processo riguarda uno che es. ha tirato 34 pugnalate e ha ucciso la moglie, la cosa riguarda loro, nonostante le pagine e pagine di giornali. Ma se es. la notizia riguarda il falso in bilancio di Banca Intesa allora la cosa è diversa, perché riguarda tutti gli azionisti della società quotata in borsa, le conseguenze possono essere devastanti. Non è devastante tanto il fatto che il bilancio sia falso, ma il solo fatto che venga messa in discussione che il bilancio sia stato fatto in modo corretto.

Ecco dunque la necessità, nelle grandi imprese ma anche in quelle famigliari, che le cose vengano risolte nell’assoluta riservatezza fra le parti. Il giudizio arbitrale è riservato, avviene nello studio di un professionista, di solito del Presidente del collegio arbitrale, nell’assoluta riservatezza. Nessuno ne sa niente. Finché le cose restano nello studio c’è assoluta segretezza. Se poi però il lodo viene impugnato davanti all’autorità giurisdizionale ordinaria, ecco che diviene pubblico. L’abilità degli arbitri è quella di trovare una soluzione nella determinazione arbitrale tale da scoraggiare il ricorso all’impugnativa del lodo, così da chiudere lì la questione. In questo senso, anche il legislatore è intervenuto, consentendo l’impugnativa del lodo solo in certi casi dati, e non più sempre come era prima.

4. Economia moderna e globalizzazione

L’economia moderna è sempre più globalizzata e internazionalizzata, non solo ci sono frequenti scambi fra soggetti appartenenti a Stati diversi, ma addirittura tutti i segmenti della produzione di un’impresa spesso non vengono svolti nel paese della società dell’impresa, ma alcuni qui e altri altrove. I trasporti sono facili, le comunicazioni sono in tempo reale attraverso internet, tutto il mondo diventa piccolo. L’idea di produrre un qualcosa a Mestre piuttosto che in Indonesia non cambia un granché. In un mondo del genere, anche le regole giuridiche inevitabilmente perdono la loro tradizionale fisionomia nazionale.

Se una società italiana ha a che fare con società cinesi, tedesche e polacche, nessuna di esse ha la forza anche economica di imporre agli altri la propria legge. La soluzione per l’eventuale composizione di conflitti che possono sorgere fra le parti non si trova nei codici di procedura civile degli Stati coinvolti. Serve qualcosa di diverso: la clausola arbitrale. Se dovesse sorgere una controversia essa sarà risolta da soggetti che hanno una certa competenza internazionale che applicheranno una lex mercatoria che fa riferimento alla prassi, cioè alla consuetudine che viene adottata con riferimento al tipo di attività oggetto della controversia. Questa idea che è propria dell’internazionalizzazione dell’economia, di un qualcosa che stacca il diritto dal territorio, è una assoluta novità.

Siamo di fronte ad un passaggio epocale. Si sottrae al diritto uno dei suoi elementi cardine che è il rapporto con il territorio. Infatti, il diritto nei millenni è stato espressione di una comunità, di una civiltà, di una tradizione, di un qualcosa di condiviso dalla comunità. Il diritto per sua natura è legato alla terra, non al cielo. Qual è la terra? La terra per esempio delle comunità montane, che ha la propria lingua, che ha le sue tradizioni. Hanno un modo di vita diverso dai cittadini del borgo. C’è un’altra logica, dinamismo.

Ecco che invece viene inventata questa formula della lex mercatoria. Lex è una parola è impropria, perché di solito indica la legge formale che qualcuno produce e ne pretende l’applicazione. Qua invece non c’è questa autorità. Esiste un mercato mondiale con dei protagonisti, cioè le multinazionali, che hanno come sfera di influenza il mondo. Oggi anche le società medie, non solo le multinazionali, operano a livello planetario. C’è un cambiamento epocale anche con riferimento ai protagonisti. Siamo di fronte ad un qualcosa di nuovo dal punto di vista dell’area, dei soggetti e inevitabilmente dal punto di vista delle regole. La lex mercatoria esprime la rivoluzione copernicana sul piano delle fonti del diritto. Se si prende il codice civile, l’ultima delle fonti è la consuetudine, gli usi e i costumi, cioè la prassi. A livello internazionale, quest’ultima fonte, è la prima. È la consuetudine che regola i rapporti.

Un problema che si pone è quello del regime fiscale che è inevitabilmente legato al territorio, ad una legge formale. Non si può fare riferimento alla prassi. Altro problema es. il lodo condanna una contraente a pagare 100 milioni di dollari. La contraente non li paga per vari motivi. Che si fa? Si pone il problema di come eseguire il precetto espresso del lodo. Ecco che dalla lex mercatoria, si torna di nuovo sul territorio. Serve un giudice togato locale che provveda es. ad un sequestro.

Sono queste dunque le 4 ragioni che favoriscono deroghe rispetto alla giurisdizione ordinaria. Le parti vanno in cerca di qualcuno diverso dal giudice che dica chi ha ragione o torto oppure si va in cerca di qualcuno che cerchi di trovare una composizione alla diversità di vedute? Se si va in cerca di qualcuno che dice chi ha ragione o torto si dà vita ad un arbitrato. Se si va in cerca di qualcuno che trovi il modo di comporre la controversia senza dire chi ha ragione e chi ha torto, allora abbiamo le forme alternative di risoluzione della controversia. In molte situazioni infatti è scocciante che un terzo dica che una persona ha torto. Allo stesso tempo è brutto che ci sia qualcuno che dica che una parte ha ragione e l’altra ha torto, si crea spesso un disagio nei rapporti.

L’ideale in queste situazioni è che non si entri nella logica della ragione o del torto: si cerca una soluzione negoziale che avvalendosi di un altro strumentario rispetto a quello del diritto trovi un modo per andare avanti e risolvere il contenzioso. Ci sono talvolta anche dei problemi di durata. Pensiamo agli appalti. Si deve risolvere un problema in corso d’opera. Se si comincia a cercare chi ha ragione o torto, le parti chiedono tempi per fare le difese, per replicare alle difese altrui, per avviare un’istruttoria. Gli animi dei contraenti invece di avvicinarsi sempre di più, si allontanano l’uno dall’altro, diventano ostili e l’ostilità ostacola la realizzazione dell’opera nei tempi e nei modi prescritti. Appare indispensabile che vi sia qualcuno che affronti in questo modo il problema del contenzioso con degli ADR. Non deve essere necessariamente un avvocato: può essere un commercialista, uno che guardi dentro l’economia dell’affare.