Che materia stai cercando?

Appunti di Diritto dell'Arbitrato-I parte

Appunti di Diritto dell'Arbitrato e dei Metodi Alternativi di Risoluzione delle Liti basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni del prof. Azzali dell’università degli Studi Bocconi - Unibocconi, Facoltà di Economia. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Diritto dell'Arbitrato e dei Metodi Alternativi di Risoluzione delle Liti docente Prof. S. Azzali

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

soluzione di diritto invocata non è giusta. Sono dunque due piani diversi: diritto ed equità.

È possibile che il lodo di equità diverga da quello secondo il diritto positivo? Se l’arbitrato

è di equità, l’arbitro deve giudicare secondo equità e non secondo diritto a meno che

dichiari che la soluzione prescelta coincide con la soluzione di diritto, è quella che lui

ritiene giusta, conforme ad equità. Es. arbitrato di equità, in cui il Presidente del collegio

arbitrale stende un lodo di puro diritto. Il collegio arbitrale firma il lodo che avrebbe dovuto

essere di equità ed invece era di diritto. Il lodo viene impugnato davanti alla Corte

d’Appello: era un lodo di diritto, ma avrebbe dovuto essere di equità. Il lodo è crollato. Il

Presidente avrebbe dovuto fare un lodo di equità come previsto dalla clausola ritenendo

che la soluzione più equa fosse quella prevista dal diritto, allora il lodo si sarebbe salvato.

Es. una banca con tante filiali in cui possono esserci rischi di assalto. La banca mette

davanti ad ogni filiale una guardia armata per garantire la sicurezza ai clienti e per evitare

la rapina. Può capitare che la guardia si sposti da dove è. La banca cerca un sistema più

tecnologicamente avanzato: bisogna che quando c’è pericolo di rapina scattino degli

allarmi ed arrivi la polizia. Un’importante società del gruppo FIAT che si occupa di

tecnologia e sicurezza propone il seguente sistema: una grande sala di comando dove ci

sono tante televisioni ciascuna delle quali è riferita ad una delle filiali della banca. Se

succede qualcosa ad una, scatta l’allarme, e arriva la polizia. La società realizza

l’impianto. Ad un certo punto arrivati al collaudo, c’è un disastro: scatta l’allarma in una

filiale ma in realtà era un’altra. Il committente, cioè la banca, chiede la risoluzione e i

danni. L’arbitrato è di equità. Il danno è 100. Quindi secondo il diritto, il committente ha

diritto ad avere 100. La regola in tema di risarcimento del danno è che uno ha diritto ad

essere risarcito del danno provato e subito. Il collegio che doveva giudicare secondo

equità dice “secondo diritto il committente deve avere 100, ma secondo equità, siccome il

danno è 100, ma è in gioco la sicurezza dei cittadini che vanno in banca, condanniamo la

società a pagare 120”. In via di equità si introduce un concetto che è estraneo al nostro

ordinamento c.d. “punitive damages”.

Es2. Una società italiana stipula un contratto con una grande società petrolifera. La

società petrolifera porta petrolio via nave in Italia, la società italiana lo riceve, lo mette in

botti gigantesche e poi lo manda ai vari distributori di benzina sparsi nel paese. La ditta

vuole sapere quanto petrolio arriva per organizzarsi. In vista di ciò che le viene detto

durante le trattative, vengono assunti 150 operai specializzati, si costruiscono 7 botti

gigantesche per contenere il petrolio. Passano i mesi, arriva qualcosa, ma poco. La

società italiana va a vedere il contratto, in cui non c’è scritto un minimo di quantità di

petrolio all’anno che deve essere versato dalla multinazionale. Si va in arbitrato, la

clausola prevede arbitrato di equità. Qual è la posizione della multinazionale? Sostiene

che nel contratto non c’è scritto un quantitativo minimo. La parte italiana sa che è vero,

tuttavia essa ha sostenuto dei costi, e durante le trattative la multinazionale ha detto certe

cose, altrimenti non avrebbe fatto gli interventi che ha fatto la società. La multinazionale

dice che le trattative non sono definitive fino a che non si arriva al contratto e che poi è

quello che conta. Le parti sono obbligate solo a ciò che in esso c’è scritto. Il collegio

arbitrale riconosce che dal punto di vista del diritto la multinazionale ha ragione, non c’è

un suo obbligo giuridico. Tuttavia, tutto ciò che è stato detto durante le trattative, non ha

valore in via di diritto, ma in via di equità si. La multinazionale con ciò che ha detto ha

11

creato nella società italiana un’aspettativa, un affidamento. Non sarà stato stabilito un

minimo garantito, ma con una serie di dichiarazioni documentate la multinazionale ha

creato un’aspettativa. Secondo equità, il collegio condanna la multinazionale a pagare

l’interesse negativo, tipico della responsabilità precontrattuale. Di solito essa rileva

quando non c’è il contratto. Qua invece in via di equità si è ritenuto che il precontrattuale

sia rilevante. C’è dunque una divaricazione fra lodo secondo diritto e lodo secondo equità.

Lezione Lunedì 23 Febbraio 2015

Controversie relative ai beni culturali

Il petitum in questi casi è di solito la restituzione di opere d’arte, laddove la controversia è

fra magari galleristi e artisti o fra vari stati. Sono controversie internazionali in materia di

beni culturali. Negli anni queste controversie sono sempre più aumentate in particolare

dal 1970 in poi con la Convenzione Unesco per la salvaguardia dei beni culturali. Sono

delle controversie che traggono origine da beni culturali sottratti illecitamente oppure che

erano stati dati in prestito, con accordi fra i vari musei per consentire che le opere

possono stare per un certo periodo di tempo presso un museo straniero e poi non

vengono restituite al paese d’origine. Si creano delle controversie in cui l’oggetto è

sicuramente un’opera d’arte. I soggetti possono essere 1. Privati; 2. due Stati; 3. un

privato e uno Stato. Le controversie di solito si immaginano fra due soggetti privati, A e B

hanno una controversia e decidono di devolverla ad un panel arbitrale. Molte volte in

realtà ci sono altre controversie che coinvolgono un privato e uno Stato e che portano alla

devoluzione ad un collegio arbitrale es. arbitrati di investimento, un privato fa un

investimento in un paese terzo che attraverso alcune disposizioni statali interne,

esercitando la propria sovranità, ha arrecato un danno a quell’investimento del privato;

sulla base del contratto che si stipula fra il privato e il pubblico o sulla base di convenzioni

internazionali stipulate fra i due stati, quello in cui si fa l’investimento e quello cui

appartiene l’investitore privato, si decide che la controversia sia risolta da un panel

arbitrale. Le

controversie in materia di beni culturali possono avere origine contrattuale o extra

contrattuale. Si guarda alla fonte dell’obbligazione: se c’è un contratto tra i due soggetti è

una origine contrattuale. All’interno del contratto si deve verificare se vi è o meno una

clausola compromissoria. Se invece non c’è una controversia di natura contrattuale, si

deve vedere se c’è un compromesso successivo o una convenzione bilaterale fra i due

stati (BIT) o un atto multilaterale, cioè una convenzione internazionale che lega più paesi

fra cui quelli coinvolti nella disputa.

In caso di controversie contrattuali si possono avere dispute fra artisti e musei es. anche

relative al diritto di proprietà intellettuale, come quel bene avrebbe dovuto essere

utilizzato da un gallerista o da un museo sulla base del contratto stipulato. Ancora ci

possono essere delle dispute fra istituzioni culturali e i loro sostenitori economici, laddove

vi sia stata una partecipazione economica di un soggetto terzo, può sorgere una

controversia relativa all’uso di quei fondi in relazione a quel determinato bene. Ancora,

l’istituzione culturale può essere in disputa con altre istituzioni culturali nel caso di contratti

12

di finanziamento o con i ricercatori, cioè coloro che vi hanno lavorato. Tutto questo,

sempre che vi sia un contratto fra questi soggetti che contenga una clausola

compromissoria. L’arbitrato trova infatti fondamento solo nel consenso delle parti. Il

consenso all’arbitrato è in senso positivo alla devoluzione ad un collegio arbitrale e in

senso negativo rinuncia all’autorità giurisdizionale. L’arbitrato può essere instaurato solo

se c’è o una clausola compromissoria o un compromesso.

La clausola compromissoria e il compromesso sono un contratto. La clausola

compromissoria è quella clausola che è autonoma rispetto al contratto cui accede: se è

dichiarato invalido il contratto, la clausola compromissoria resta in piedi. È un contratto

all’interno di un contratto, è un accordo con cui le parti prima dell’insorgenza della

controversia decidono di devolvere ogni eventuale controversia all’arbitrato, un giudice

privato che non è statuale. È la c.d. “clausola di mezzanotte”: dopo una lunga

negoziazione, si arriva a mezzanotte e si deve stabilire “l’arbitration agreement”. Molte

volte la si scrive in fretta e furia senza particolare dovizia di particolari. I

ll compromesso è invece quell’accordo fra le parti con cui una volta sorta una controversia

le parti decidono di devolvere la controversia ad un giudice privato, ad un arbitro. Si

differenziano per il tempo in cui vengono stipulati. Senza l’uno o l’altro l’arbitrato non si

può instaurare. Si va automaticamente alla cognizione del giudice statale.

Ci sono dispute però in materia di beni culturali che non hanno fondamento contrattuale,

ma in un atto illecito, un torto. Non c’è una disputa di natura contrattuale, ma un danno

che trova fondamento in un illecito extra contrattuale. Abbiamo gli stessi soggetti che non

avevano stipulato un contratto fra di loro, è stato commesso un illecito, sorge il diritto al

risarcimento del danno. Si è sempre nel campo della violazione delle proprietà intellettuali

o industriali, ma non c’è violazione della clausola di un contratto, ma invece sulla base di

un normale illecito extra contrattuale. In questo caso la fonte dell’obbligazione è un illecito

civile.

La particolarità delle controversie in materia di beni culturali è che i beni culturali sono un

elemento di appartenenza ai soggetti che instaurano la lite che porta ad una difficoltà

nell’individuare arbitri e procedure arbitrari. Nel caso di un arbitrato d’appalto l’interesse

del creditore è sicuramente un interesse meritevole di tutela che va salvaguardato. Si

chiede al giudice statale o arbitrale che accerti l’inadempimento contrattuale della parte

avversaria e condanni al risarcimento del danno oppure all’adempimento immediato. Si

parla di denaro. Quando si ha a che fare con beni culturali, al di là dell’interesse

economico e della restituzione del bene che ha un certo valore economico, ci sono anche

altri interessi in capo al soggetto che deposita la domanda di arbitrato o deposita l’atto di

citazione. C’è un valore emotivo, affettivo particolarmente rilevante. Un valore in cui lo

Stato o il soggetto si identifica. La eventuale restituzione della “Gioconda” o di un

particolare opera d’arte ha sicuramente un valore economico ma vi è anche un elemento

di appartenenza del paese in cui l’opera deve essere riportata che porta ad un

coinvolgimento maggiore delle parti. Questo è un elemento a favore dell’arbitrato perché

una delle ragioni per cui spesso si decide di devolvere la controversia al giudice arbitrale

è per la particolare conoscenza che ha delle controversia. Es. Nei Tribunali più importanti

invece ci sono sezioni specializzate per evitare che il giudice non sia competente della

13

materia a lui devoluta. Tuttavia, nella pratica professionale in pochi tribunali vi sono le

sezioni specializzate in determinate materie. Il tribunale arbitrale invece permette di

scegliere soggetti in numerosi dispari che decideranno la controversia e che quindi hanno

a che fare con controversie di quel tipo da sempre. Es. in materia di appalto spesso due

arbitri sono ingegneri mentre il Presidente è un avvocato. Sono quindi soggetti con

competenze particolari in quella materia. Al pari nelle materie di beni culturali, si

preferisce l’arbitrato proprio perché si possono scegliere i tre soggetti che andranno a

decidere la controversia. Molte volte sono anche controversie trans nazionali e quindi

occorrerà prendere un soggetto di un determinato paese un soggetto di un altro e un

terzo soggetto neutrale. Solitamente i Presidenti dei collegi arbitrali internazionali sono

svizzeri, e i più grandi arbitrati si fanno a Ginevra.

Dunque, l’elemento emotività caratterizza molto le controversie in materia di proprietà

culturale. In caso di tali controversie, senza clausola compromissoria non si può fare

l’arbitrato. I trattati che sono ad oggi in vigore non prevedono la devoluzione automatica in

arbitrato delle controversie in materia di beni culturali, ma non precludono che le parti

all’interno del proprio contratto stabiliscano che si possa fare l’arbitrato. Perché scegliere

l’arbitrato? La scelta dell’arbitrato e delle ADR si fonda sulla flessibilità del metodo, sulla

natura consensualistica e sulla possibilità di soddisfare entrambe le parti

sull’instaurazione del procedimento arbitrale, su come instaurarlo. Se si deposita un atto

di citazione o un ricorso invece le parti non possono decidere quando sarà la prossima

udienza o in che modo i giudici devono decidere. Invece nella clausola compromissoria o

nel compromesso, le parti possono decidere se gli arbitri dovranno decidere secondo il

diritto o secondo equità. Vi è anche un terzo genus di derivazione francese, “amiable

composition” in cui si è in presenza di un arbitrato di diritto mitigato da una percezione di

equità. Gli arbitri potranno applicare le norme di diritto che potranno essere mitigate nei

loro effetti dalla loro “perception of justice”. Se una norma di diritto dice che in caso di

inadempimento una parte ha diritto a 10 mensilità, gli arbitri possono decidere che

secondo equità è troppo, e allora si applica la norma ma la si mitiga nei suoi effetti. Inoltre,

quando si deposita un atto di citazione non si sa quando sarà la prima udienza. Nel caso

dell’arbitrato invece si può stabilire la data della prima udienza.

L’unica convenzione che rinvia all’arbitrato in materia di proprietà di beni culturali è la

Convenzione Unidroit del 1995 stabilisce che le parti possono decidere di devolvere la

competenza di una delle controversie anche all’arbitrato. Quali sono gli ulteriori benefici,

oltre alla flessibilità e alla deregolamentazione? Sono due gli elementi: 1. Privacy e 2.

Confidentiality. Spesso si usano i due termini come sinonimi. In realtà, la privacy è un

diritto, ciò che si vuol far sapere di se o meno. Trova fondamento nella legge in quanto

diritto soggettivo. Si riferisce alla persona in quanto suo diritto; la confidentiality invece è

un obbligo. Trova fondamento contrattuale. Si riferisce ai dati. Quando si stipula una

convenzione di arbitrato, si ha interesse a che gli atti non vengano resi pubblici e che il

lodo non venga diffuso. Mentre la sentenza non può essere riservata, il lodo può essere

riservato. Tanto è vero che, la pubblicazione del lodo avviene soltanto dietro mutuo

consenso di entrambe le parti. La sentenza invece nel momento in cui è depositata è

pubblica. In tema di beni culturali, dove l’elemento affettivo è particolarmente rilevante, le

parti spesso non vogliono o non possono pubblicare un determinato lodo anche per

14

ragioni di natura culturale, questo porta a prescegliere l’arbitrato invece che il giudizio

ordinario. La confidentiality come elemento scriminante per la scelta dell’arbitrato al posto

della composizione ordinaria viene sancita in diversi regolamenti arbitrali. Quando si

decide di intraprendere un giudizio arbitrale si può decidere di fare un arbitrato ad hoc o

fare un arbitrato amministrato. Amministrare arbitrati significa avere un regolamento che

stabilisce tutta la procedura che l’arbitrato dovrà seguire. Mentre nell’arbitrato ad hoc

sono le parti a stabilire per gli arbitri i termini entro cui dovranno fissare la prima udienza,

il termine finale entro cui pronunciarsi attraverso il deposito del lodo, sono le parti a

decidere se sarà un arbitrato di diritto o di equità. Nell’arbitrato amministrato invece, le

parti si limitano a dire che l’arbitrato sarà amministrato, decidono che ogni controversia

viene decisa secondo il regolamento di una certa camera arbitrale. C’è un rinvio per

relationem ad un regolamento esterno. Attraverso questo rinvio al regolamento di una

certa camera arbitrale, il regolamento diventa parte della clausola compromissoria. E se

al tempo della conclusione della clausola compromissoria o del compresso non si è

specificato che es. l’art. 3 non piace alle parti, avendo fatto un rinvio per relationem, esso

diventa comunque automaticamente parte del contratto. È possibile rinviare ad un

regolamento specificando “salvo che per l’articolo x”. In questo modo si sceglie

l’istituzione che amministrerà l’arbitrato: fisserà l’udienza, metterà a disposizione

segretario e uffici, stabilirà compensi degli arbitri etc.

In generale la pubblicazione del lodo è soggetta all’accordo di entrambe le parti. Ci sono

alcuni ordinamenti che consentono la pubblicazione del lodo salvo però cancellazione dei

nomi delle parti. La confidentiality trova fondamento nel contratto, quindi se ci si dimentica

di indicare l’arbitrato deve essere tenuto confidenziale e che nessuna informazione deve

essere diffusa, nessuna delle parti sarà tenuta all’obbligo di confidentiality. Se invece si fa

riferimento ad un regolamento arbitrale, di solito è automaticamente prevista la

confidenzialità salvo deroga delle parti.

Altro elemento di vantaggio dell’arbitrato sul tema dei beni culturali ma anche in generale

è anche il riconoscimento e l’esecuzione del lodo. L’arbitrato non è più una cosa nuova, si

sono sviluppati tanti altri istituti che tendono a deflazionare anche l’arbitrato.

La Convenzione di New York del 1958 è una convenzione a cui hanno aderito ad oggi 154

stati, consente il riconoscimento automatico dei lodi emessi in uno stato che devono

essere riconosciuti ed eseguiti in un altro stato. Es. viene emesso un lodo in Italia che

deve eseguire in Spagna, perché es. il convenuto ha la maggior parte dei suoi asset in

Spagna. Il lodo italiano deve essere riconosciuto ed eseguito in Spagna: procedimento

lungo se i due paesi non sono sottoscrittori della Convenzione. Se invece lo sono, il

riconoscimento è automatico. Si guarderà se il lodo è fatto bene, fondato su clausola

arbitrale valida, se si, il lodo è riconosciuto ed eseguito automaticamente. Spetterà al

convenuto dimostrare che quel lodo non si fonda su una clausola arbitrale valida oppure

che quel lodo non è stato fatto bene. C’è un’inversione dell’onere della prova. Si

preferisce quindi la strada dell’arbitrato sia in generale che in materia di beni culturali.

Essendo infatti queste ultime generalmente delle dispute inter states, che coinvolgono

paesi diversi, se si ha un lodo che non si può eseguire da un’altra parte non è

conveniente. L’arbitrato supera il problema della scelta della legge

applicabile. Quando vi è una disputa trans nazionale, la scelta della lingua applicabile è

15

spesso complessa. Se fosse un giudice statale a doversi pronunciare, egli applicherebbe

la legge del luogo in cui esercita. Nel caso in cui invece vuole applicare un’altra legge, es.

perché il bene culturale si trova o appartiene ad un paese terzo, la legge ordinaria non

permette di trovare una soluzione che sia soddisfacente per entrambe le parti. L’arbitrato

invece consente alle parti di poter decidere la legge applicabile al merito della

controversia. Gli arbitri decideranno secondo la legge applicabile scelta dalle parti. Es. un

italiano e un francese hanno una disputa in relazione ad un bene che si trova in Ungheria,

decideranno insieme di applicare la legge ungherese, cosa che non potrebbe fare né un

giudice italiano né un giudice francese. In assenza di una scelta delle parti, nel momento

in cui si siano solo limitate a scegliere l’arbitrato, sarà il giudice arbitrale a decide del

diritto privato internazionale la legge applicabile alla controversia, normalmente la legge

applicabile al merito è quella la legge che ha la connessione più stretta con la

controversia. Se un’opera d’arte è stata sottratta o deve essere restituita in Italia, sarà il

panel arbitrale a decidere se è più connessa la legge del luogo in cui l’opera è stata

sottratta o del luogo in cui deve essere restituita. Si può fare nell’arbitrato ma non in un

procedimento giurisdizionale.

Lezione Mercoledì 25 Febbraio 2015

Arbitrabilità delle materie

Non si può arbitrare tutto. Le parti non possono decidere di sottrarre la competenza del

giudice ordinario e di portare la lite davanti ad un arbitro sempre ed in ogni caso. È una

libera scelta delle parti ma le parti non hanno libertà assoluta. Questo da un certo punto

di vista sembra contrastare con la natura dell’arbitrato: infatti l’arbitrato è autonomia

negoziale delle parti. Tutte le volte in cui vi è un dubbio interpretativo, può essere di aiuto

per trovare una risposta tale concetto. Tutto quello che nasce in arbitrato nasce perché le

parti lo vogliono. Quindi da un certo punto di vista se le parti vogliono portare una lite,

qualsiasi essa sia in arbitrato, perché no? L’altra faccia dell’autonomia negoziale è però

che le parti non possono disporre di tutti i diritti. Ci sono diritti di cui le parti non hanno

disponibilità: sono i diritti indisponibili.

Art. 806 c.p.c. : Le parti possono andare in arbitrato. È la norma più importante perché

legittima e affranca l’arbitrato. Poi aggiunge che le parti possono portare in arbitrato di

comune accordo le proprie controversie a patto che queste controversie attengano a diritti

disponibili. Se attengono a diritti indisponibili le parti non possono andare in arbitrato. Il

nostro legislatore a differenza di altri legislatori ha optato per una definizione ampia. Altri

ordinamenti hanno preferito elencare ciò che si può arbitrare o meglio ciò che non si può

arbitrare. La regola anche in Italia dopo la riforma del 2006, è che l’arbitrato è la regola.

L’arbitrabilità delle materia è la regola, l’eccezione è la non arbitrabilità. Il nostro

legislatore ha deciso di dire che tutto si può arbitrare tranne le liti sui diritti non disponibili.

Altri legislatori hanno detto tutto si può arbitrare tranne un elenco di materie

appositamente indicate. L’Italia ha scelto un concetto ampio che l’interprete dovrà

riempire. Ogni volta dovrà decidere se una lite che attiene ad un diritto attiene ad un diritto

16

disponibile o indisponibile. Non c’è un elenco nel codice civile di diritti disponibili, ma è

l’interprete che lo definisce. La disponibilità di un diritto è un concetto in evoluzione, è la

spugna di un ordinamento, tradizione, epoca, è legato al concetto di ordine pubblico. Così

come è in movimento il concetto di ordine pubblico così il concetto di diritto disponibile. È

dunque l’interprete che volta per volta dovrà dire questo diritto è disponibile o non lo è.

Non è aiutato l’interprete, ci saranno più spunti per le parti, e soprattutto per la parte che

non vuole andare in arbitrato, per dire che gli arbitri non possono giudicare su una lite,

sostenendo che è un diritto indisponibile. La parte che introduce un arbitrato sosterrà

invece che è un diritto disponibile. Già qui emerge un problema che dovrà essere risolto

dal giudice o dal giudice arbitrale La pratica dell’arbitrato non è aiutata.

Prima dell’ultima riforma dell’arbitrato, il nostro legislatore aveva scelto una strada simile,

ma ancora più fonte di problemi interpretativi. L’arbitrabilità era ancorata alla possibilità

delle parti di transigere su quella controversia. La transazione è quell’istituto in base al

quale le parti facendosi reciproche concessioni trovano un accordo. Il legislatore pre

riforma aveva detto che tutto ciò che poteva essere oggetto di transazione poteva andare

anche in arbitrato. In realtà però non era proprio la stessa cosa della disponibilità dei

diritti. Ci sono dei diritti disponibili che non possono essere oggetto di transizione e

viceversa quindi non c’era coincidenza. Questo creava un doppio livello di possibile

confusione interpretativa. Il nuovo legislatore invece, pur lasciando aperta la porta

all’interprete, ha ridotto il livello di possibile confusione interpretativa, si è ancorato

all’unico concetto della disponibilità dei diritti.

Parentesi sull’arbitrato di diritto societario: Il diritto societario è stato riformato con i decreti

5-6 del 2003, entrati in vigore il 1 gennaio del 2005. Il decreto 5 è la parte processuale del

diritto societario mentre il 6 è la parte sostanziale, è la c.d. riforma Vietti. Il decreto 5,

parte processuale del nuovo diritto societario, è stato quasi tutto abrogato tranne la parte

sull’arbitrato che crea un arbitrato sui generis, chiamato arbitrato di tipo societario.

Abbiamo in Italia un arbitrato di diritto comune, tradizionale e un arbitrato di diritto

speciale, di diritto societario. Il pregio del decreto 5 del 2003 è stato quello di chiarire che

la materia è arbitrabile. Pre riforma invece, quando si diceva che l’arbitrato si poteva fare

su materie che erano possibile oggetto di transazione, l’interprete applicando quel

principio aveva escluso l’arbitrabilità di controversie in materia societaria. In tutto il mondo

invece l’arbitrato veniva usato in appalti, costruzione e grandi opere, materia finanziaria e

societaria es. socio che litiga con la società, l’amministratore che litiga con il CDA, un

socio che litiga con un socio, un revisore che litiga con un amministratore delegato.

Perché all’epoca prima della riforma e del decreto 5, la giurisprudenza diceva che queste

materie non si potevano arbitrare? L’arbitrato è autonomia negoziale delle parti. Due parti

fanno un contratto di vendita di una vespa. Mettono nel contratto una clausola arbitrale,

nasce una controversia fra le parti, fanno un arbitrato. Non c’è nulla di male, perché la

scelta dell’arbitrato è fatta all’inizio fra le parti. Gli effetti della lite, la ricaduta della

sentenza arbitrale è fra le parti. Le vespa o la riprende una parte o restituisce dei soldi

all’altra. Non c’è una conseguenza che va al di fuori dei due soggetti compromittenti.

Nell’arbitrato societario forse si. Se il socio di una società, in lite con la società stessa,

impugna una delibera assembleare e viene annullata, ci possono essere delle ricadute

anche sugli altri soci che comunque non hanno fatto l’arbitrato. Ricade su soggetti che

17

non erano parti del procedimento anche se erano parti del patto arbitrale, perché se il

socio ha fatto un arbitrato per impugnare la delibera assembleare vuol dire che la clausola

arbitrale era nello statuto della spa o della srl. L’argomento che usava la giurisprudenza,

tradendo uno scarsissimo favor di arbitrato, per dire che questi arbitrati non si potevano

fare, unico esempio al mondo, era che, pur trattandosi di diritti disponibili in quanto

transigibili, non si poteva arbitrare perché la materia atteneva a “interessi superiori”.

“Interessi superiori” nel senso che è vero che la lite è fra socio e società, ma tocca

l’interesse superiore della compagine associativa. Questo rendeva molto complicato

arbitrare in materia societaria nonostante l’arbitrato sia strumento molto adeguato per

questo tipo di controversie date le sue caratteristiche. L’arbitrato è infatti uno strumento

che consentendo di nominare gli arbitri e scegliere arbitri esperti della materia permette in

un arbitrato endo societario di scegliere dei super esperti in materia. Il legislatore del 2003

ha spezzato il campo ad ogni dubbio interpretativo e con una scelta drastica ha detto che

la materia si può arbitrare. La riforma Vietti ha il merito di aver chiarito l’arbitrabilità o

meno della materia societaria eliminando ogni incertezza e soprattutto di aver

riconosciuto la materia come arbitrabile.

Il tema dell’arbitrabilità spesso non si pone al momento dell’inserimento della clausola

arbitrale perché le parti quando fanno il contratto non sanno se nascerà la lite e su che

diritti nascerà la loro lite. Potrebbe nascere un conflitto su un diritto che non è disponibile

ma si scopre solo quando nasce la lite. Il tema della disponibilità o meno dei diritti non si

pone dunque al momento in cui si inserisce la clausola arbitrale, quando nascerà la lite si

vedrà se la scelta dell’arbitrato può operare o meno a seconda del se la lite riguarda diritti

disponibili o meno.

Un primo concetto è che spesso la disponibilità o non disponibilità di un diritto è legata al

suo carattere patrimoniale o meno. Quasi sempre le controversie che hanno natura

patrimoniale attengono a diritti disponibili. Questo aiuta nel capire cosa si può arbitrar ee

cosa no. Un altro criterio che indica se e in quali termini il diritto che stiamo arbitrando è

disponibile o meno è la presenza obbligatoria o meno del PM. Nelle cause in cui il PM è

obbligatoriamente presente il PM, è evidente indizio che quella materia non si può

arbitrare perché tocca interessi pubblici. Molto probabilmente ci sono dei profili di

indisponibilità dei diritti. Per il resto è l’interprete a dire se il diritto è disponibile o meno.

Le controversie su reati penali non sono arbitrabili, anche se ci sono delle aperture

quando riguardano la parte del risarcimento del danno. Il diritto di famiglia, lo stato delle

persone, è arbitrabile quando riguarda diritti patrimoniali es. eredità, alimenti mentre es.

l’adozione di un bimbo, lo stato di una persona, l’affidamento di un figlio non è arbitrabile.

C’è un interesse pubblico, generale, c’è un diritto indisponibile.

Negli Stati Uniti si arbitra praticamente su qualsiasi cosa. Fanno gli arbitrati anche in

materia di molestie sessuali. Una delle materia più arbitrate è il diritto del lavoro, datore e

lavoratore. Da noi, il diritto del lavoro non è arbitrabile quasi sempre. Ci sono dei limiti che

lo rendono quasi inapplicabile. Non si fa perché si ritiene che sia potenzialmente lesivo

della parte debole, cioè del lavoratore. In realtà invece per il lavoratore è più lesivo andare

in Tribunale, se es. deve portare in giudizio la Fiat, rispetto all’arbitrato. Il legislatore negli

anni ha però detto che si può fare se previsto nei contratti collettivi nazionali del lavoro, in

18

questo caso il lavoratore, non il datore di lavoro, ha possibilità di scegliere di andare in

arbitrato. Oggi questa possibilità di scelta è stato tolto, oggi si dice che nelle controversi di

lavoro individuali (art. 409 c.p.c.) si può arbitrare se lo prevede il contratto collettivo. Si

possono fare anche accordi arbitrali compromessi. Il lavoratore di base non usa quasi mai

l’arbitrato, è più tranquillo davanti al giudice del lavoro, che è abbastanza favorevole al

lavoratore. Su queste materie più o meno c’è poco da discutere.

Ci sono due materie più complesse. La prima è “marchi e brevetti” che sono in parte

arbitrabili e in parte no. Per esempio, l’originalità di un marchio non è arbitrabile perché il

marchio ha una valenza generale, dire che un marchio è originale vale per tutti non solo

fra due parti. Stessa cosa per le proprietà di un brevetto. Tuttavia, tutto ciò che attiene allo

sfruttamento economico del marchio o del brevetto è arbitrabile es. materia farmaceutica.

Una piccola società farmaceutica brevetta una medicina, la vende ad una grande società

svizzera e se la fa pagare 10 perché ha delle proprietà incredibili. La società svizzera lo

fa, si accorge dopo anni che quella medicina non aveva quelle proprietà. Si va in arbitrato,

si discute sul fatto che si è pagato troppo, allora è arbitrabile.

Altra materia in parte arbitrabile e in parte no è la materia della concorrenza, l’antitrust.

Fino a pochi anni fa si diceva che la materia non era arbitrabile perché ci sono delle

norme imperative che è altra cosa rispetto a dire che ci sono dei diritti indisponibili o

disponibili. Invece da noi, perché era soggetta ad una disciplina inderogabile, a norme

che lo Stato detta perché la concorrenza sia garantita, non è detto che sia una materia

indisponibile. Oggi si possono arbitrare anche, secondo certi limiti, la materie di

concorrenza. Una lite in materia di licenza si può arbitrare, il contratto di

agenzia non si può arbitrare se è equiparabile ad un contratto di lavoro, cioè se l’agente è

un mono mandatario o un unico agente. In realtà invece in tutto il mondo si fanno arbitrati

in materia di agenzia: da noi solo se l’agente è una società.

Lezione Lunedì 2 Marzo 2015

La scelta fra arbitrato e litigation si pone come elemento di particolare importanza

considerati i vantaggi che l’arbitrato presenta: confidentiality, privacy, possibilità di

scegliere la sede dell’arbitrato (di solito si scelgono paesi neutri in cui la legge

processuale che si andrà ad applicare, in particolare negli arbitrati internazionali, sia

arbitration friendly come quella francese o svizzera). Con il litigation invece non si può

scegliere il giudice e il diritto applicabile. In caso di arbitrato invece, ciò vale per i beni

culturali, ma in generale per tutti i contratti, si può scegliere la legge applicabile. Mentre il

giudice statale è tenuto all’applicazione della legge del luogo in cui esercita, gli arbitri

sono invece liberi di scegliere, se le parti non hanno stabilito diversamente, quale sarà la

legge applicabile al merito. Si devono distinguere due leggi applicabili: 1. Legge

applicabile al merito; 2. Legge applicabile alla procedura. In arbitrato, a differenza della

litigation, sia per i beni culturali che per gli altri contratti, si può scegliere 1. la legge che

disciplinerà il merito, cioè le obbligazioni dedotte all’interno del contratto es. obbligazione

del debitore sarà soggetta ai termini di prescrizione o decadenza del codice civile italiano,

svizzero o francese?, si individua la legge con la quale si va a decidere la controversia nei

suoi elementi fattuali; 2. oppure e anche si può scegliere la legge applicabile alla

19

procedura, cioè le parti possono decidere che l’arbitrato sia disciplinato da determinate

norme processuali es. codice di procedura civile italiano, codice di procedura civile

svizzero o francese. È anche possibile che vi sia una legge processuale di un paese e

una legge del merito di un altro paese. Es. legge procedurale francese e legge del merito

di un altro paese. Magari si sceglie la legge procedurale svizzera perché la Suprema

Corte svizzera è molto arbitration friendly. Siccome è la Corte del luogo in cui si svolge

l’arbitrato ad avere potestà a decidere se annullare o meno il lodo, se emmettere o meno

le provisional measures es. sequestri, spesso si preferisce la legge procedurale svizzera

che è scritta così bene ed è così arbitration friendly che si sa che difficilmente quel lodo

sarà impugnato e quindi annullato, cioè ci sono dei passaggi per impugnarlo e annullarlo

molto pesanti a differenza es. di ciò che avviene in Italia.

La maggior parte dei modelli internazionali es. UNCITRAL model law, modello di legge

delle Nazioni Unite, ha stabilito anche la possibilità, sulla falsariga del codice di procedura

civile francese ma non es. di quello italiano e britannico, per gli arbitri di scegliere non

solo la legge applicabile al merito ma anche le rules of law. Le rules of law, come sono

state interpretate da dottrina e giurisprudenza, non sono le singole norme che

costituiscono un singolo e determinato ordinamento giuridico, ma sta a significare che il

panel arbitrale potrà scegliere rules of law provenienti da diversi ordinamenti giuridici.

L’arbitro potrà prendere es. l’obbligazione del debitore con la legge italiana mentre

l’obbligazione del compratore con quella svedese. Oppure rules of law sta a significare

non solo che prendiamo diverse norme da diversi ordinamenti giuridici statali ma anche

dalla c.d. lex mercatoria, dalla c.d. soft law, da quelle fonti di diritto non legislative dalle

quali è possibile trarre spunti più legati alla vita concreta e alla pratica. Il diritto italiano,

così come il diritto tedesco, francese sono sicuramente strumenti incisivi ma molte volte

poso si attagliano al caso specifico. Molte volte invece il riferimento alla soft law, legge

che viene diffusa da associazioni private è importante. Es. in ambito di appalto, vi sono le

fill in conditions, sono condizioni contrattuali che consentono alle parti di poter riferirsi ad

essi, sono dei moduli. Si trova la clausola sulle obbligazioni, sul prezzo del contratto, sul

foro competente etc. In quanto soft law è possibile derogarvi, e quindi prendere ciò che si

vuole. C’è la possibilità di fare questo processo di “depecage”, prendere un po’ qua e un

po’, un frazionamento della legge applicabile in modo da prendere es. rules of law

svedese perché l’impianto sarà costruito in Svezia, poi magari le parti sono un italiano e

un francese, si cerca di accontentare un po’ l’una e un po’ l’altra.

Gli arbitri possono anche fare riferimento alla customary law, alle consuetudini, a

qualcosa che non è binding in quanto non è fonte legislativa, ma è qualcosa che si è

diffuso ed è riconosciuto dai soggetti come norma di legge anche se di natura

consuetudinaria. Gli arbitri possono farvi riferimenti mentre i giudici statali necessitano di

maggiore accortezza. Nell’ordinamento italiano si parla di “consuetudine sanante”, la

consuetudine ha un ruolo secondario, ancillare, va a sanare laddove la legge non ha

stabilito niente. È una fonte del diritto secondario a differenza di ciò che può avvenire in

un arbitrato dove è considerata fonte del diritto al pari delle altre.

Se l’arbitrato quindi è un metodo di risoluzione delle controversie, sia per i beni culturali

che in generale per contratti di diversa natura, affianco all’arbitrato vi è anche la

mediazione. La mediazione è un altro metodo alternativo rispetto alla litigation di

20

risoluzione delle controversie. È anche alternativo rispetto all’arbitrato. Nei contratti

particolarmente complessi vi è la c.d. “multi tiered clause”, una clausola che consente di

poter inserire all’interno diversi passaggi. Es. in caso di insorgenza di una lite si dovrà

intraprendere una negoziazione, quindi la clausola che è vincolante in quanto sottoscritta

dalle parti, stabilisce che se insorge una lite, non si deve notificare subito l’arbitrato anche

se esso è uno dei metodi di risoluzione previsti, perché ci sono delle condizioni

procedimentali preliminari da rispettare es. instaurare un processo di negoziazione o di

mediazione. Negoziazione e mediazione sono quindi delle condizioni di procedibilità. Fino

a che non si verifica quell’evento nessuna parte può notificare una richiesta di arbitrato.

Se una parte lo fa, l’altra solleva il difetto di giurisdizione perché non è stata rispettata una

delle condizioni delle “multi tiered clause”. Molte volte negoziazione e mediazione si

cumulano: se falliscono entrambi i metodi deflattivi del fenomeno arbitrale, allora si va in

arbitrato. La mediazione è per l’appunto un nuovo e diverso metodo di risoluzione delle

controversi che si caratterizza per non essere vincolante nel suo risultato. Mentre il lodo

arbitrale vincola le parti, la mediazione porta ad un verbale di mediazione in cui si da atto

di ciò che si è detto, quali sono gli elementi a cui si è giunti, e soltanto attraverso la

sottoscrizione del verbale dalle parti si può risolvere la controversia che è insorta. Il

verbale diventa un contratto fra le parti. Le parti dicono, dato che abbiamo avuto questa

disputa, davanti al mediatore, abbiamo ritenuto che essa possa essere risolta in questo

modo. Con la sottoscrizione le parti danno vita ad un nuovo rapporto e la controversia

viene risolta amichevolmente. Il ruolo del mediatore non è quello di un decisore della

controversia. Nella letteratura internazionale si dice che il mediatore“non ha denti”, non

può decidere, non ha il potere per fare questo, potere che invece hanno gli arbitri.

L’arbitro non deve facilitare la risoluzione amichevole. Si arriva di solito in arbitrato

quando le possibilità di un’amichevole composizione di una lite si sono appagate.

Sicuramente l’arbitro non è chiamato ad un ruolo di pacificazione fra le parti. Invece, il

mediatore facilita l’accordo fra le due parti. La mediazione può essere di due tipi: 1.

Facilitativa o 2. Valutativa. La mediazione facilitativa è volta semplicemente a facilitare il

dialogo fra due soggetti che non erano in grado di sedersi allo stesso tavolo. Il mediatore

deve riuscire a fare incontrare i soggetti e far superare le barriere di comunicazione che le

parti si sono posti. La mediazione valutativa è invece fatta da un soggetto tecnico, che sa

della materia di cui si tratta, e che valuta la controversia, non la decide. Valutare significa

che pur non decidendola, indica come si risolverà la controversia se si va in arbitrato.

Appalesa determinati elementi di forza o debolezza che magari consentono alle parti di

individuare una soluzione di transazione. Spesso il mediatore fa ciò in separata sede, non

lo fa davanti ad entrambe. Poi alla fine, fa incontrare le parti nella stessa stanza.

Nell’ambito tipico dei beni culturali, possiamo parlare della possibilità di accordi di

transazione. Esistono controversie fra vari soggetti es. titolari di privative intellettuali e

industriali, soggetti che avevano dei contratti di licenza, con determinati musei in cui

queste opere erano posizionate. Negli anni, il governo italiano ha stipulato determinati

accordi con cui si sono individuate es. delle linee guida attraverso le quali questi beni che

erano oggetto di disputa avrebbero potuto essere utilizzati da una parte o dell’altra, il

tempo, la durata, in cui sarebbero stati conservati in certi musei o avrebbero dovuto far

21

ritorno in Italia es. accordo con il Boston Museum nel 2007. La caratteristica di questi

accordi è che non sono veri e propri accordi internazionali ma inter partes, hanno natura

privata, non sono fatti da Stati né sulla base di BIT o MIT. Sono dei contratti fra soggetti

privati volti alla definizione di alcuni elementi essenziali: es. possibilità esporre e utilizzare

certe opere d’arte. Ciò presentava il problema della legge applicabile: sono accordi fatti

dal governo italiano con un soggetto privato e quindi bisognava capire se applicare la

legge italiana o quella americana o quella di un paese terzo. Molte volte vi era il problema

del “subject matter”: spesso non era solo la restituzione, quando, perché e in che forma

dell’opera d’arte, spesso era un più ampio accordo sulla base del quale i musei avrebbero

consentito es. di instaurare un sistema di finanziamento per i ricercatori che avrebbero

potuto andare nei musei coinvolti in queste operazioni.

Quale legge applicabile? No la domestic law, non è mai stata individuata una legge

piuttosto che un’altra, alcune volte soltanto le parti hanno scelto la legge italiana. Spesso,

questo contratto è stato disciplinato dalla “private International law” che può essere

costituito dalle più ampie fonti legislative, anche dalla consuetudine e dai protocols.

Normalmente questi accordi, sono usati per risolvere controversie es. stabilendo come

restituire beni, cosa fare dei fondi, ma a loro volta stabiliscono cosa succederà se vi

saranno altre controversie. Di solito hanno stabilito arbitrati come metodo di risoluzione

delle controversie e l’ICC di Parigi come arbitrato amministrato.

Il “subject matter” è la restituzione dei beni culturali, a partire dal 1970 in quanto si faceva

riferimento ad una Convenzione dell’Unesco come data a partire dalla quale questi

contratti disciplinavano gli effetti dei beni individuati e sulla cui proprietà non c’erano

dispute. Sono contratti che riguardano beni la cui proprietà non è in contestazione ma il

cui utilizzo è oggetto di disputa poi risolta da questi contratti.

Esistono due istituti: arbitraggio e arbitrato. Da un punto di vista soggettivo a questi

corrispondono due soggetti diversi: l’arbitratore nell’arbitraggio e l’arbitro nell’arbitrato.

L’arbitraggio è disciplinato all’art. 1349 c.c. determinazione dell’oggetto del contratto

“Se la determinazione della prestazione dedotta in contratto è deferita a un terzo e non

risulta che le parti vollero rimettersi al suo mero arbitrio, il terzo deve procedere con equo

apprezzamento. Se manca la determinazione del terzo o se questa è manifestamente

iniqua o erronea, la determinazione è fatta dal giudice. La determinazione rimessa al

mero arbitrio del terzo non si può impugnare se non provando la sua mala fede . Se

manca la determinazione del terzo e le parti non si accordano per sostituirlo, il contratto è

nullo.

Nel determinare la prestazione il terzo deve tener conto anche delle condizioni generali

della produzione a cui il contratto eventualmente abbia riferimento”. Si parla di elementi

dell’oggetto del contratto: possibilità, liceità, determinatezza o determinabilità, la cui

mancanza comporta nullità del contratto. Non c’è una lite, c’è una lacuna. Siamo in

presenza di quello che si definisce contratto incompleto che in quanto tale è comunque

valido. È un contratto scritto male in cui non c’è es. clausola sulla restituzione della

caparra. Il contratto produce comunque effetti è valido. Qua parliamo invece di mancanza

di uno degli elementi essenziali del contratto la cui mancanza porta la nullità del

contratto. Siamo in ambito di etero determinazione dell’oggetto del contratto, ciò significa

22

che quando le parti non hanno determinato il contenuto del contratto, esso viene

determinato da un soggetto terzo. In questo caso siamo in presenza di un arbitraggio. Le

parti non hanno determinato e non sono in grado di farlo es. contratti complessi in cui la

determinazione del prezzo è particolarmente difficile es. vendita di pacchetti azionari che

richiedono l’intervento di competenze specifiche dell’arbitratore. Quindi non c’è una

controversia ma etero determinazione dell’oggetto del contratto. Quindi si ha l’arbitraggio

quando le parti conferiscono ad un terzo, arbitratore, il compito di determinare, di regola

secondo equità, uno degli elementi del negozio in formazione non ancora perfezionato

per la mancanza di quell’elemento. Non c’è alcun contenuto decisorio su questioni

controverse, non c’è una lite: elemento differenziale rispetto all’arbitrato. Oltre all’art. 1349

c.c. l’arbitraggio appare in tantissimi altri istituti civilistici, ci sono tanti casi in cui le parti

nell’incapacità di definire un elemento del contratto lo deferiscono ad un terzo.

A volte è difficile individuare se si è in presenza di un arbitraggio o di un arbitrato. Un

elemento fondamentale di distinzione è che nell’arbitrato ci deve essere una clausola

compromissoria o un compromesso mentre nell’arbitraggio no, perché tanto è un accordo

successivo fra le parti o ex ante con cui si deferisce ad un terzo l’integrazione del

contratto. Ciò nonostante può essere difficile individuare la distinzione. Se si definisce ex

post la nomina di un terzo per individuare es. il prezzo di un contratto, potrebbe sembrare

anche un compromesso. Si è arrivati a ciò per una disputa o perché nessuno dei due ha

idea di quanto sia? Secondo la giurisprudenza il determinare se ci si trovi di fronte a un

lodo rituale o irrituale, oppure a un arbitraggio, implica un’indagine sulla volontà delle parti

Tale indagine deve fondarsi sul contenuto delle clausole contrattuali, sulle espressioni

letterali utilizzate, sui comportamenti delle parti nelle trattative, sulla formulazione dei

quesiti e sulle discussioni tra le parti. Il comportamento delle parti denota se la questione

è controversa oppure se non è controversa ma oggetto di una disputa. La diversità di

funzioni fra arbitraggio e arbitrato è da individuarsi da una parte nella composizione di una

lite mentre nell’altra l’integrazione del contenuto negoziale. Ne discende che presupposto

dell’arbitrato è l’esistenza di un rapporto controverso che difetta del tutto nell’arbitraggio.

L’arbitraggio non è configurabile in una transazione: perché in se la transazione

presuppone necessariamente la lite. È quell’accordo con reciproche concessioni per

comporre la lite. Laddove c’è una lite non si potrà pensare che si sia in presenza di un

arbitraggio.

Essendo l’arbitraggio volto a definire una parte contrattuale e demandando le parti ad un

terzo di definire quel segmento contrattuale, è anche necessario che se il contratto che

l’arbitratore andrà ad integrare ha la forma scritta ad substantiam anche la procura con

cui le parti conferiscono il potere all’arbitratore di integrare il contratto dovrà avere la

stessa forma. Altrimenti potrebbe essere un modo per sviare.

Come deve decidere l’arbitratore? Nell’arbitrato si può decidere secondo diritto o equità o

secondo “amiable composition”, cioè secondo diritto smussando gli angoli secondo

equità. L’arbitraggio invece normalmente salvo diversa determinazioni delle parti è deciso

secondo equità, si decide secondo equo apprezzamento, arbitrum boni viri. L’equo

apprezzamento si risolve in valutazioni che ammettono un margine di soggettività ma che

secondo la giurisprudenza devono rinviare a criteri obbiettivi. Es. determinazione del

prezzo di un appalto, il perito, l’arbitratore chiamato a definire il prezzo lo deve fare

23

guardando l’equilibrio contrattuale e quello che secondo le sue valutazioni è il giusto

prezzo, ma anche laddove possibile facendo riferimento a tariffe vigenti oppure al prezzo

medio es. tariffe camera di commercio. Sono tariffe che non sono di per loro vincolanti ma

lo divengono nel momento in cui le parti o il terzo arbitratore vi fanno riferimento. I criteri

devono essere desunti dal settore economico in cui il contratto incompleto si iscrive: es. si

individua la categoria merceologica, l’ampiezza del settore. Tali criteri permetteranno un

controllo in sede giudiziale circa la loro applicazione nel caso in cui la determinazione

dell’arbitro sia viziata da iniquità o erroneità manifesta. Se è vero che l’arbitratore può

decidere secondo equità è anche vero che questo è soggetto ad un controllo giudiziario

nel caso in cui una parte decida di deferire la controversia ad un giudice che andrà a

valutare se quella determinazione sia viziata da iniquità o erroneità manifesta. La

giurisprudenza stabilisce che la determinazione dell’oggetto del contratto deve essere

fatta secondo un criterio di equità contrattuale ispirata alla ricerca di un equilibrio

economico e di un rapporto di corrispettività e proporzionalità mercantile. In sostanza,

l’arbitratore deve fare da soggetto che ridistribuisce laddove è possibile la ricchezza, nella

sua determinazione non avrà la tendenza a preferire una parte rispetto ad un’altra. È

chiamato ad individuare quello che è il giusto prezzo, la giusta corrispettività delle

prestazioni per garantire quell’equilibrio sinallagmatico che le parti non avrebbero

probabilmente garantito. L’arbitratore deve esprimere una valutazione ispirata al criterio

dell’equità mercantile, e volta a perseguire la perequazione degli interessi in gioco

ricercando la giustizia immanente del contratto. L’attività del terzo dovrà pertanto

esprimersi «secondo criteri non di eccezionalità equitativa, ma di normalità economica»

rapportata allo specifico settore in considerazione.

Successivamente, la determinazione dell’arbitratore può essere impugnata se è

manifestamente iniqua. Secondo la giurisprudenza la determinazione dell’arbitratore è

manifestamente iniqua quando si verificano i criteri dell’art. 1448 c.c. c.d. lesione ultra

dimidium, motivo di rescissione del contratto, cioè se il valore del prezzo è superiore o

inferiore alla metà del prezzo originario, valutazione inferiore alla metà di quella equa.

Diversamente occorerrà andare a vedere il settore mercantile e merceologico e rimettersi

alla valutazione del giudice che verificherà la determinazione dell’arbitratore. Secondo la

giurisprudenza la determinazione non è iniqua solo perché il terzo si è discostato a

vantaggio dell’appaltatore dai prezzi espressi nelle tariffe correnti. In tema di appalto, si fa

riferimento a fonti eteronome che non sono vincolanti, anche l’arbitratore non vi ha fatto

riferimento non vi è automaticamente iniquità della determinazione. Le tariffe diventano

vincolanti solo quando l’arbitratore vi fa riferimento. Se la determinazione è equilibrata, il

fatto di essersi discostati dalle tariffe non può essere base per un’azione di iniquità. Per

dichiarare l’iniquità, il giudice deve indagare se i prezzi dell’arbitratore anche se

scarsamente remunerativi rappresentano o meno una perdita per una delle parti. Nel

caso in cui il terzo non addivenga alla determinazione della prestazione del contratto ne

ad essa provvedano le parti, ad essa provvederà il giudice. Il giudice potrà intromettersi

nel contratto e andrà a valutare lui qual era il prezzo giusto per quel tipo di operazione e

previo accertamento della congruità del prezzo giusto, condannare l’altra parte

all’adempimento. In questo caso il giudice avrà doppia funzione: 1. Determinare il

24

contenuto della prestazione e 2. Condannare all’adempimento. Non fa soltanto il giudice

ma anche l’operatore economico.

La perizia contrattuale è difficile da distinguere dall’arbitraggio. La perizia contrattuale con

la quale le parti deferiscono ad uno o più terzi scelti per competenza tecnica (mentre

l’arbitraggio può essere anche soggetto non tecnico, spesso infatti l’arbitratore può a sua

volta avvantaggiarsi di un perito) il compito di formulare apprezzamento che le parti si

impegnano ad accettare come espressione della loro volontà negoziale. Il perito andrà a

definire un elemento del contratto e le parti ex ante si impegnano a considerarla già come

elemento del contenuto contrattuale. La perizia riguarda una questione tecnica, l’arbitrato

una questione giuridica. L’arbitraggio riguarda una questione tecnica ma non

necessariamente l’arbitratore è un tecnico, è inoltre possibile l’impugnazione per

manifesta iniquità che invece non è possibile in caso di perizia contrattuale. Nella perizia

contrattuale abbiamo soltanto la possibilità di impugnare il contratto fatto con il perito. Con

la perizia si demanda al perito di compiere un apprezzamento tecnico mentre con

l’arbitrato si chiede ad un terzo di determinare la soluzione di una controversia. La

decisione del perito contrattuale è impugnabile con azione di annullamento e risoluzione

per inadempimento. Non è possibile l’azione per manifesta iniquità o erroneità. La

decisione del perito è sottratta ad ogni rimedio giurisdizionale.

Lezione Mercoledì 4 Marzo 2015

Arbitrato di diritto e di equità

Es. C’è un inceneritore di macchine enorme. L’Abruzzo è la regione committente.

Dall’altro lato c’è un appaltatore e una rosa di sub appaltatori. Serve il coinvolgimento di

tecniche, capacità diversificate. Presidente del Collegio arbitrale viene designato dalla

Camera di Commercio di Milano, perché la clausola arbitrale prevedeva che in caso di

disaccordo fra gli arbitri provvedesse un’entità lontana da Pescara, la Camera di

Commercio di Milano. Le riunioni vengono fatte a Roma. Iniziano le riunioni, le memorie,

le contro memorie etc. Il committente non paga, l’appaltatore lamenta che non riceve soldi

dalla Regione Abruzzo. Il committente si lamenta che i lavori sono stati fatti male, tardivi,

non si capisce chi lavori nel cantiere, un giorno arriva uno un giorno un altro, non si

capisce chi sono i sub appaltatori. Un groviglio di inadempimenti reciproci. Si arriva in

udienza a Roma. Si presenta l’avvocato dell’appaltatore e dall’altra parte non si presenta

nessuno, ne le parti ne gli avvocati. Tutte le parti del lato committente erano state tutte

mandate in galera. Se sono tutti in galera, anche i legali hanno deciso di non esercitare il

loro mandato in assenza del mandante. L’arbitrato era di equità. Procedere in contumacia

sembrava sgradevole, si fa un lungo rinvio in attesa di chiarimenti. Infatti, dopo un po’

vengono tutti rimessi in libertà. Si va avanti fino al momento della determinazione

arbitrale. Cosa dice il codice civile agli art. 1453 e seguenti se fossimo in un arbitrato di

diritto? Può chiedere la risoluzione per inadempimento della controparte la parte non

inadempiente. La controparte può però dire di essere inadempiente in quanto l’attore è a

sua volta inadempiente, inadimplendi non est adimenplendum. Se si fosse dovuto

25

applicare il diritto, bisogna storicamente ricostruire chi era stato il primo ad avere un

inadempimento di non scarsa importanza. Se entriamo in questa logica, l’arbitrato non

finisce più, cioè finisce come davanti al giudice ordinario. Servirebbe una quantità di

dettagli, di piccoli interventi di sub appaltatori, di terzi, alcuni a cottimo, altri in joint

ventures. Il Collegio si avvale della possibilità di giudicare secondo equità e quindi non

secondo diritto. Se si fosse dovuto applicare il diritto la questione sarebbe stata

impossibile da risolvere. Con l’equità invece si è deciso di dividere la situazione a metà:

soluzione giuridicamente semplice e contra legem che però ha accontentato le parti.

È preferibile l’arbitrato di diritto, si sa che si deve fare. C’è la dottrina e la giurisprudenza,

la norma è più semplice da applicare. L’arbitrato di equità è più in balia della saggezza

dell’arbitro. Però in questo caso ha permesso di pervenire ad una soluzione. Quindi non è

possibile dire con facilità se è meglio l’arbitrato di diritto o di equità. Tendenzialmente

l’arbitrato di diritto se applicato correttamente giova al creditore, a chi esercita il suo

diritto. Chi ha diritto a 100 chiede 100 più gli interessi. Se invece l’arbitrato di equità

rischia che invece di 100 magari gli arrivi 70-80. In certi casi è preferibile che sia di equità

in altri sarebbe più complicato. Tendenzialmente l’equità invece giova al debitore.

Gli arbitri

Possono essere uno o più purché in numero dispari. Nella prassi succede che il caso di

arbitro unico è molto raro. Può esserci ma è molto raro.

Di solito gli arbitri sono tre. Ognuna delle parti designa il suo arbitro e poi 1. gli arbitri

designati designano il Presidente o 2. gli arbitri designati d’accordo con le parti designano

il Presidente o 3. le parti designano il terzo arbitro. La realtà è che se una parte designa

Tizio come arbitro esso si incontra con l’arbitro della controparte e insieme ragionano su

quali possono essere arbitri possibili per il ruolo di Presidente. Prima di decidere è buona

regola chiedere ai legali delle parti o alle parti stesse se ci sono ragioni di incompatibilità o

di conflitto con questa rosa di persone che sono stati individuate come possibili arbitri.

Sarebbe inutile nominarne uno che poi viene ricusato pochi giorni dopo dalle parti.

Di solito dunque la composizione del collegio è espressione di un consenso non nella

nomina dell’arbitro di parte, ma nella nomina del Presidente che poi è colui che ha la

parola decisiva e scrive materialmente il lodo, la cui bozza viene poi sottoposta agli altri

due arbitri e poi viene discussa. Di solito però la discussione verte sul testo già

predisposto dal Presidente che ha quindi un ruolo attivo, propositivo e dominante.

La clausola arbitrale di solito dice che una parte comunica all’altra parte la nomina del suo

arbitro per decidere la seguente controversia. La controparte che riceve l’atto di nomina di

arbitro ha un certo tempo limitato per nominare il proprio arbitro. Il codice dice nei 20

giorni successivi, la clausola può dire 30-40 giorni. I due arbitri hanno tempo altri 20 giorni

per nominare il terzo arbitro, almeno che la clausola non dia altri termini. Normalmente si

tiene conto dei periodi feriali. I termini molto stretti non sono in realtà così rigidi.

E se la parte cui è stato rivolto l’atto di nomina di arbitro non nomina il suo arbitro perché

magari non ha voglia di finire in un arbitrato, cosa si fa? L’attore si rivolge al Presidente

del Tribunale es. di Milano, se la convenzione di arbitrato è stata stipulata a Milano, e si

chiede di nominare l’arbitro di controparte. L’arbitro così nominato è arbitro di una parte

26

che in realtà non conosce, non sa chi sia. I due arbitri cercheranno di trovare il terzo

arbitro, una persona di comune gradimento. Se non riescono, chi si è rivolto al Presidente

del Tribunale per la nomina dell’arbitro di controparte si rivolgerà di nuovo allo stesso per

la nomina del terzo arbitro. Il Presidente del Tribunale deve necessariamente nominare

l’arbitro, altrimenti violerebbe la volontà delle parti di derogare alla giurisdizione ordinaria

e favorirebbe chi non vuole più sottostare alla clausola che ha sottoscritto.

L’arbitro designato dal Presidente del Tribunale, vede il tipo di controversie e può se lo

ritiene opportuno rifiutarsi di svolgere l’incarico. Di solito se il Presidente del Tribunale

nomina un arbitro è difficile che esso rifiuti però si può fare.

Viene costituito il collegio. Possono esserci delle vicende riguardanti il collegio. Es. muore

un arbitro, un arbitro viene ricusato, problemi di sostituzione dell’arbitro, decadenza degli

arbitri.

Si deve considerare il seguente problema: una parte designa il suo arbitro, un’altra parte

designa il suo arbitro, i due designano il terzo arbitro. Nulla quaestio sulla terzietà del

terzo arbitro. Ma quid iuris, della terzietà del giudice non togato designato dalla parte?

L’avvocato è mandatario del suo mandante, risponde al suo mandante che è la parte. Ma

l’arbitro designato dalla parte non come avvocato ma come giudice, nel momento in cui

accetta e viene costituito il collegio, è arbitro di tutti, è un giudice. Nel linguaggio comune

si dice “arbitro di parte”, in realtà si parla di “arbitro designato dalla parte”. Nel momento in

cui accetta l’arbitro deve rispondere a tutti e non solo alla parte che lo ha designato.

L’arbitro designato da una parte è mandatario anche dell’altra parte.

L’arbitro designato dalla parte cosa fa quando il collegio si riunisce? La verità è che di

solito fa l’arbitro di parte. Però dal punto di vista formale, l’arbitro designato dalla parte è

arbitro di tutti. Se guardiamo alla prassi, cosa fa l’arbitro designato dalla parte in seno al

collegio? Che cosa ci si aspetta che faccia in seno al collegio? L’arbitro si trasforma in

avvocato o resta arbitro? In generale, l’avvocato è un collaboratore del giudice, collabora

con lui per realizzare la giustizia non per realizzare l’interesse della parte. Da noi invece

l’avvocato è partigiano del cliente quindi se es. un documento danneggia la parte, viene

stracciato o non viene prodotto. A volte l’avvocato penale è anche complice del

delinquente. Scattano problemi di deontologia professionale, di morale dell’avvocato.

L’Ordine degli avvocati deve vigilare affinché venga rispettato. Es. Tizio ha un cliente. Si

discute con l’avvocato di contro parte se trovare un accordo, fare una transazione etc. Si

avvia una discussione fra legali. L’avvocato avversario chiama la cliente di Tizio.

L’avvocato di contro parte non può sorpassare il collega e arrivare direttamente al cliente

della contro parte a scopo di guadagnarsi il cliente. Scatta la denuncia al Consiglio

dell’Ordine, si viola un precetto di deontologia professionale.

Ma la deontologia dell’arbitro? Ci sono diverse scuole. La scuola inglese, americana e

italiana. La scuola inglese è estremamente rigida dal punto di vista deontologico. L’arbitro

designato dalla parte non ha rapporti con la parte che lo ha designato e neppure con

l’avvocato per tutto il periodo dell’arbitrato per evitare che sia dia l’impressione di una

collusione fra avvocato e arbitro. L’interpretazione americana è esattamente all’opposto:

nominano arbitro il capo ufficio legale della società parte dell’arbitrato. Più legami di un

dipendente non ci sono. In Italia la situazione è intermedia, non è ben chiaro cosa può e

cosa non può fare l’arbitro. Certamente non può accordarsi con il legale della parte,

27


PAGINE

39

PESO

574.22 KB

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher nena.banchi di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto dell'Arbitrato e dei Metodi Alternativi di Risoluzione delle Liti e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bocconi - Unibocconi o del prof Azzali Stefano.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Diritto dell'arbitrato e dei metodi alternativi di risoluzione delle liti

Diritto dell'Arbitrato
Appunto
Riassunto esame Diritto del Lavoro, prof. Liebman, libro consigliato Contratto e Rapporto di Lavoro, Persiani, Proia
Appunto
Riassunto esame Diritto privato, prof. Iudica, libro consigliato Linguaggi di diritto privato, Zatti
Appunto
Appunti Personali su Lezioni di Giustizia amministrativa
Appunto