Appunti di diritto costituzionale, prof. Piciocchi (Unitn)

Appunti di diritto costituzionale

Fonti utili:

• www.giurcost.it
• www.cortecostituzionale.it
• www.associazionecostituzionalisti.it
• www.forumcostituzionale.it
• www.federalismi.it
• www.lastampa.it/archivio-storico/
• www.nascitacostituzione.it
• www.biodiritto.org

Disegni di legge: www.camera.it e www.senato.it

La comparazione nel diritto

I. Chi compara?

Comparano i:

• Parlamenti, le Camere Alte in Europa e negli USA. Le Camere Alte sono espressione degli Stati.
• Assemblee Costituenti. 8 novembre 1947 “si discuto del titolo “La Magistratura”: per discutere di questo tema molto importante si guarda la Svizzera e la Francia.
• Corti, anche le Corti Costituzionali possono comparare attraverso la giurisprudenza della Corte.

CEDU: Dudgeon vs. UK (1981): Relazione tra persone dello stesso sesso. Richiami all’articolo 8 della CEDU “Diritto al rispetto della vita privata e familiare: Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e della propria corrispondenza. Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell’esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria alla sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza, al benessere economico del paese, alla difesa dell’ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale, o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui”.

• Diversità nazionale: margine di apprezzamento nazionale.
• Materie esclusive delle istituzioni: zoccolo duro.

La sentenza circola ratio decidendi. Tale ratio viene richiamata in un’altra sentenza del 1998 in South Africa.

Lawrence vs. Texas: “Il caso Lawrence v. Texas (2003), è un celebre caso deciso dalla Corte Suprema degli Stati Uniti d'America nel 2003. Con la propria decisione la Corte dichiarò incostituzionale la disciplina penale dello stato del Texas che puniva come reato la sodomia, rendendo quindi incostituzionali analoghe discipline esistenti in altri tredici stati dell'Unione e rendendo lecite le relazioni sessuali fra persone dello stesso sesso in tutti gli Stati Uniti. Questa sentenza contraddisse una precedente decisione della medesima Corte Suprema sulla medesima questione di diritto assunta nel 1986 nel caso Bowers v. Hardwick, nella quale era stata ritenuta costituzionale una analoga disciplina dello stato della Georgia”.

La norma del Texas era contraria all’autodeterminazione del singolo (diritto alla privacy assume un significato diverso rispetto al diritto alla riservatezza dei dati personali –diritto alla privacy in Italia-).

II. Perché si compara?

La comparazione è utile per studiare il diritto interno. Lo scopo della comparazione è “guardare fuori per capire meglio il proprio diritto interno”. Serve per operare un confronto, di verificare differenze e analogie, di classificare istituti e sistemi, dando ordine alla conoscenza e creando modelli dotati di prescrittività. La finalità del diritto pubblico comparato è quella di operare raffronti per analogie e differenze, e proporre classificazioni organizzando sistematicamente la conoscenza nel settore che gli compete.

Art. 10 Cost. “L’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del internazionale generalmente riconosciute …” diritto internazionale consuetudinario.

Art. 117 Cost. “La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”.

III. Come si compara?

La comparazione presuppone lo studio dei diritti stranieri. Bisogna guardare “oltre confine” per renderlo più forte.

Giovedì 25.09.2014

• Principi di eguaglianza. Condivisi da molti stati.
• Diritti inviolabili.
• Dignità dell’uomo.

Se l’ordinamento prevede un comportamento o un reato lo stigmatizza. Diritto transazionale e costituzionale si comporta come “un’orchestra”: bisogna guardare tutti gli elementi dell’insieme. “Dignità” = strumento che impedisce di mettere un marchio.

Corte Costituzionale, sent. 161 del 1985: materia del transessualismo. “Bisogna condividere il soma con la psiche”. Il transessualismo come mutamento reso possibile dalla scienza.

Anche le Corti Costituzionali comparano:

• Giusapposto.
• Individuazioni di diritti fondamentali condivisi.

Conseguenze:

1. I giudici non considerano solo il rispetto delle diversità nazionali: MARGINE DI APPREZZAMENTO.
2. Rispetto del nucleo comune di diritti per la tutela comune.
3. Bisogna guardare anche le produzioni straniere/europee/internazionali.

Statuto della Corte Internazionale di Giustizia: Art. 38 “La Corte, cui è affidata la missione di regolare conformemente al diritto internazionale le divergenze che le sono sottoposte, applica:

• Le convenzioni internazionali, generali o speciali, che istituiscono delle regole espressamente riconosciute dagli Stati in lite;
• La consuetudine internazionale che attesta una pratica generale accettata come diritto;
• I principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili;
• Con riserva della disposizione dell'articolo 59, le decisioni giudiziarie e la dottrina degli autori più autorevoli delle varie nazioni, come mezzi ausiliari per determinare le norme giuridiche.

La presente disposizione non pregiudica la facoltà della Corte di statuire ex aequo et bono se le parti vi consentono”.

Irragionevolezza si prefigge un obiettivo ma lo persegue in maniera incorretta. Si compara per capire la propria figura: scopo = conoscenza e comprensione.

• Macrocomparazione, ha per oggetto singoli istituti di ordinamenti diversi.
• Microcomparazione, esistenza di diversità per la comparazione.

Forme di stato e forme di governo

Forme di stato:

• Forme di governo, assetto di poteri:
• Parlamentare.
• Presidenziale (USA).
• Semipresidenziale.
• Costituzionale.
• Assembleare.

Lunedì 29.09.2014

False friends della comparazione: sono i cosiddetti “falsi amici”.

• Race discrimination act (1976): geneticamente la razza non esiste. Le teorie razziali si basano sul colore della pelle, la nazionalità o etnia e sulla razza. In questa legge manca la religione come fonte di discriminazione.

Su che cosa si fonda l’identità?

• Sikh sono un’etnia, “are ethnicity”. Vale per il Regno Unito.
• Musulmani sono una religione, “are a religion”.
• Rastafarians “are a group”: sono un’etnia negli USA in quanto è presente il primo emendamento.

Primo emendamento: “Il Congresso non promulgherà leggi per il riconoscimento ufficiale di una religione, o che ne proibiscano la libera professione, o che limitino la libertà di parola, o di stampa; o il diritto delle persone di riunirsi pacificamente in assemblea, e di fare petizioni al governo per la riparazione dei torti”.

Il Primo emendamento della Costituzione degli Stati Uniti garantisce la terzietà della legge rispetto al culto della religione e il suo libero esercizio, nonché la libertà di parola e stampa; il diritto di riunirsi pacificamente; e il diritto di appellarsi al governo per correggere i torti. Esso inoltre proibisce al Congresso di "fare alcuna legge per il riconoscimento di qualsiasi religione" — rendendo questo emendamento un campo di battaglia delle guerre culturali della fine del XX secolo.

In Italia nel 2000 si assiste a una sentenza sulla “pillola del giorno dopo”. Il movimento per la vita affermava che tale pillola potesse essere intesa come un “aborto” e di conseguenza fuori dalla Legge 194. La Cassazione nel giudizio affermò invece che la “pillola del giorno dopo” potesse considerarsi un “contraccettivo” e di conseguenza poteva essere assimilato alla Legge 194.

• PRESCINDERE DAL NOME DELLE COSE: ad es. Privacy vs. riservatezza, in questo caso riservatezza si intende come “autodeterminazione del singolo”.
• PRESCINDERE DALLE ASSONANZE: ad es. Leggi organiche atto normativo, adottato dal parlamento con un procedimento aggravato, ossia più complesso rispetto a quello previsto per le leggi ordinarie, superiore a queste ultime nella gerarchia delle fonti del diritto ma subordinato alla costituzione e alle leggi costituzionali, al quale la costituzione riserva la disciplina di determinate materie.

Lois organiques in Francia. Leyes organicas in Spagna.

Costituzione

Con il termine costituzione ci riferiamo a qualcosa di costituito e stabile. Nella nozione di Costituzione si sommano significati storici, sociologici, ideologici e politici. Con il termine Costituzione si intende il complesso delle regole fondamentali di una determinata organizzazione sociale. Il termine viene anche impiegato con riguardo alle regole fondamentali della organizzazione originaria e sovrana, cioè dello Stato. Di conseguenza si può affermare che la Costituzione è la legge fondamentale dello Stato, che anzi “costituisce” quel particolare tipo di Stato, dettandone le regole essenziali sia di convivenza che di esercizio di pubblici poteri.

• Italia: “È nata la Repubblica Italiana”. La Costituzione Italiana è assai diversa dallo Statuto Albertino (1848), questo infatti prevedeva alcune caratteristiche salienti:
• Limitazione del potere regio.
• Non era una costituzione garantita, in quanto mancava l’elemento del controllo di costituzionalità.
• Mancava di rigidità, era una costituzione flessibile e liberale.

La Costituzione Italiana invece:

• Giuridica: esprime norme giuridiche. Art 38, comma 1, Cost. non è un manifesto politico.
• Scritta: con disposizioni sa cui si ricavano le norme.
• Lunga: diversa dalle costituzioni liberali = non contemplano regole e principi di una certa materia costituzioni di prima generazione.
• Rigida e garantita: impossibilità di modifica se non attraverso un procedimento aggravato ma con limiti.
• Aperta: contempla alcuni poteri. Costituzione pluralista, compatibile con interpretazioni differenti dei diritti che vuole garantire.
• Programmatica: affida ai poteri pubblici un programma da realizzare, art 3, in modo da trasformare la società.
• Costituzione giovane, 1948. La Costituzione della Repubblica Italiana è la legge fondamentale dello Stato italiano, ovvero il vertice nella gerarchia delle fonti di diritto, e fondativa della Repubblica italiana. Approvata dall'Assemblea Costituente il 22 dicembre 1947 e promulgata dal capo provvisorio dello Stato Enrico De Nicola il 27 dicembre 1947, fu pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 298, edizione straordinaria, del 27 dicembre 1947 ed entrò in vigore il 1º gennaio 1948.

• URSS: è presente una Costituzione? Si era espressione della forma di stato socialista. La costituzione era un bilancio e mancava la separazione dei poteri.
• Legge come “precetto religioso”.
• Norvegia e Regno Unito “religione di stato”.

Secondo Costantinescu per analizzare le Costituzioni bisogna trovare gli elementi determinanti.

Tipi di costituzioni

• Garantiste, derivano dalle rivoluzioni.
• Materiali: Costantino Morati. La realtà sociale influenza la costituzione.
• Costituzione come “stratificazione”:

Il Regno Unito ha una costituzione, questa non è:

1. Scritta.
2. Rigida.
3. Garantita.

Sono solo leggi del Parlamento. È la prima costituzione che si afferma attraverso la stratificazione di documenti e consuetudini:

• Magna charta libertatum, 1215. Giovanni senza Terra viene a patti con l’aristocrazia, interlocutore politico e Habeas Corpus: art. 39. Con la Magna Charta Giovanni Senza Terra promise ai baroni di non pretendere tributi senza il loro consenso e riconobbe precise garanzie della persona e della proprietà.
• Confirmatio cartarum, 1297.
• Petition of rights, 1628.
• Habeas corpus act, 1679.
• Bill of rights, 1689.
• Act of settlement, 1710.

Consuetudini: “constitutional convention”= necessitano di assenso. “Supremacy of parliament”. “Rule of Law”: le norme vincolano il potere.

1776 Dichiarazione d’indipendenza delle 13 colonie. 1789 Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino.

Martedì 30.09.2014

• Rule of law: risultato storico complessivo che vede un potere pubblico limitato, si può anche tradurre con stato di diritto.
• Supremacy of Parliament: legalità che poggia su fonti diverse, parte dalla tutela giurisdizionale dei diritti.

Le due dichiarazioni sono il risultato di due rivoluzioni:

1. Rivoluzione americana per l’indipendenza dalla madrepatria Inghilterra, “Boston tea Party”, 1776.
2. Rivoluzione francese, “Presa della Bastiglia”, 14 luglio 1789.

Il DNA dello Stato di diritto “meccanismi e congegni” per poterlo tutelare. Il DNA dello stato di diritto rappresenta i fondamenti del costituzionalismo:

1. Dichiarazione d’indipendenza, 1776: tutela i diritti alla vita, alla libertà, al perseguimento della felicità + diritto di resistenza: se non si ottiene tutela si può rovesciare il potere. “Consideriamo verità evidenti per sé stesse che tutti gli uomini sono creati uguali; che sono stati dotati dal loro Creatore di taluni diritti inalienabili; che, fra questi diritti, vi sono la vita, la libertà e il perseguimento del benessere. Che per garantire questi diritti, vengono istituiti fra gli uomini dei governi che derivano dal consenso dei governati il loro giusto potere. Che ogni qualvolta una forma di governo diviene antagonistica al conseguimento di questi scopi, il popolo ha diritto di modificarla e abolirla, e di creare un governo nuovo, ponendo a base di esso quei principi, e regolando i poteri di esso in quelle forme che offrono la maggiore probabilità di condurre alla sicurezza ed alla felicità del popolo medesimo”.
2. Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, 26.08.1789: “Art. 1 – Gli uomini nascono e rimangono liberi e uguali nei diritti. Le distinzioni sociali non possono essere fondate che sull’utilità comune. Art. 2 – Il fine di ogni associazione politica è la conservazione dei diritti naturali ed imprescrittibili dell’uomo. Questi diritti sono la libertà, la proprietà, la sicurezza e la resistenza all’oppressione. Art. 4 – La libertà consiste nel poter fare tutto ciò che non nuoce ad altri: così, l’esercizio dei diritti naturali di ciascun uomo ha come limiti solo quelli che assicurano agli altri membri della società il godimento di questi stessi diritti. Tali limiti possono essere determinati solo dalla Legge”.

Gli uomini nascono e rimangono liberi e uguali nei diritti non vale per:

• Schiavi.
• Donne.
• Possono votare solo coloro che presentano determinate caratteristiche suffragio censitario.

In Francia nel 1791 viene emanata la Costituzione (successivamente ne verrà emanata un’altra nel 1793): nella Costituzione si afferma che il potere legislativo sarà rappresentativo in base a coloro che presentano determinate caratteristiche: CITTADINI ATTIVI.

Nella Costituzione manca la dignità dell’uomo, presente nella “Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo: principio di uguaglianza.

Questo vale anche per lo STATUTO ALBERTINO: Lo Statuto del Regno o Statuto Fondamentale della Monarchia di Savoia del 4 marzo 1848 (noto come Statuto Albertino dal nome del re che lo promulgò, Carlo Alberto di Savoia), fu la costituzione adottata dal Regno sardo-piemontese il 4 marzo 1848 a Torino. Nel preambolo autografo dello stesso Carlo Alberto viene definito come «Legge fondamentale perpetua ed irrevocabile della Monarchia sabauda». Lo Statuto Albertino, nonostante non abbia natura di fonte legislativa sovra ordinata alla legge ordinaria, può essere considerato a tutti gli effetti un primo esempio di costituzione breve.

SUFFRAGIO CENSITARIO: può votare solo il 2% della popolazione. In tutte queste Costituzioni manca la dignità: “Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo” 1948, si parla del “principio di eguaglianza”.

• Germania: art. 1 Cost. (1949) “Protezione della dignità umana: La dignità dell'uomo è intangibile. È dovere di ogni potere statale rispettarla e proteggerla. Il popolo tedesco riconosce gli inviolabili e inalienabili diritti dell'uomo come fondamento di ogni comunità umana, della pace e della giustizia nel mondo. I seguenti diritti fondamentali vincolano la legislazione, il potere esecutivo e la giurisdizione come diritti direttamente applicabili”.
• Spagna: art. 10 Cost. (1978) “Dei diritti e dei doveri fondamentali: La dignità della persona, i diritti inviolabili che le sono connaturati, il libero sviluppo della personalità, il rispetto della legge e dei diritti altrui sono fondamento dell’ordine politico e della pace sociale. Le norme relative ai diritti fondamentali e alla libertà, riconosciute dalla Costituzione, s’interpreteranno in conformità alla Dichiarazione Universale dei Diritti dell’uomo e ai Trattati e Accordi internazionali nelle stesse materie ratificati”.