Diritto costituzionale comparato ed europeo

Controllo diffuso

Si basa sul principio che la Costituzione sia sovraordinata e che ciascun giudice debba far prevalere la Costituzione in caso di conflitto. Nel caso Fletcher vs Peck del 1810 estende il proprio potere e per la prima volta afferma di essere competente anche per quanto riguarda la legittimità costituzionale anche delle leggi statali. Un'ulteriore espansione si ha negli anni novanta dell'800, quando si afferma la teoria dell'incorporation, la corte riconosce che il Bill of Rights federale si applica anche alle leggi degli stati.

Quando un giudice rileva un contrasto? L'efficacia delle decisioni è in linea di principio inter partes, gli effetti della sentenza riguardano solo le parti coinvolte nel procedimento. Non ha l'effetto di espungere la norma ritenuta illegittima dall'ordinamento ma solo di non applicarla a quel caso concreto, ciò può dare luogo a dei conflitti. A questo problema i sistemi di common law ovviano.

Attraverso il principio dello stare decisis, ossia del precedente vincolante, in base al quale la decisione di una corte superiore vincola le corti inferiori. Di conseguenza se la dichiarazione di incostituzionalità è resa dalla corte suprema di fatto è come se venisse eliminata, come se quella decisione avesse efficacia erga omnes perché vincola tutti i giudici.

Differenza tra la dichiarazione di inefficacia della corte suprema e l'annullamento, quest'ultimo espelle la norma dall'ordinamento, l'inefficacia la rende inapplicabile, quindi la Corte suprema può mutare il proprio orientamento e far tornare a vivere quelle leggi. Es. recente sentenza sull'aborto, sono tornate ad essere applicabili delle leggi.

La Corte suprema degli USA interviene in due modalità:

1. Ipotesi di giurisdizione originale della Corte, solo casi in cui si va davanti alla corte direttamente, competenza riservata, sono casi che riguardano alti

funzionari dello stato, casi di un certo rilievo ma limitati nel numero;

2. Giurisdizione della Corte in quanto organo di vertice, di ultima istanza, è prevalente.

Come si arriva davanti alla Corte suprema in quanto organo di ultima istanza? Ci sono due strade:

1. Writ of certiorari, quando una parte chiede alla Corte di riesaminare il caso, la Corte non ha l'obbligo di farlo ma può scegliere i casi con cui farlo.
2. Certification of questions: canale di accesso minoritario, è una corte federale che trovandosi davanti a un caso di dubbia interpretazione pone un quesito alla corte suprema.

La Corte suprema è composta da 9 giudici, il chief justice e 8 consiglieri, nominati a vita dal giudice federale con advice and consent del Senato. L'indipendenza dei giudici è garantita dal fatto che sono nominati a vita. Per diventare giudice della Corte non è nemmeno necessaria la laurea in giurisprudenza, ma si è affermata una consuetudine in base

operare in funzione negativa, non può creare nuovo diritto ma solo annullare una legge incompatibile con la costituzione. Annullare una legge significa porre in essere un atto generale e astratto uguale e contrario rispetto all'approvazione della legge. Di conseguenza l'organo di giustizia costituzionale è organo del potere legislativo benché organizzato come un tribunale. Kelsen prevede un giudice che si pronuncia in astratto.

L'idea di Kelsen ispira la costituzione austriaca del 1920, che ha messo in pratica alcune delle sue idee. Crea un tribunale ad hoc che esercitava un controllo centralizzato e astratto sulle leggi federali dei Laender e che era composto da 16 membri eletti a vita per metà dalla Camera bassa e per metà dal Consiglio federale.

Il controllo esercitato si caratterizzava per essere:

• Preventivo e astratto (in assenza di un contenzioso in corso) solo ed esclusivamente sulle delibere legislative dei Laender
• Successivo e

astratto nel caso di ricorso in via principale da parte di taluni soggetti legittimati.

La questione di costituzionalità poteva essere sollevata dal governo dei Laender quando si trattasse di impugnare una legge federale e viceversa il governo federale quando si trattasse di impugnare una legge dei Laender.

Gli effetti delle pronunce in caso di vizio riscontrato, il tribunale emanava una sentenza con cui annullava la legge con efficacia erga omnes e ex nunc (solo per il futuro), l'unica eccezione rispetto all'efficacia pro futuro riguardava quelle sui regolamenti per cui la pronuncia aveva efficacia retroattiva.

Ibridazione del modello kelseniano nel controllo incidentale

Il giudizio in via incidentale presenta elementi propri del modello a sindacato diffuso (USA) e alcuni elementi del modello a sindacato accentrato (modello austriaco), solo la Corte costituzionale è competente ad annullare la legge, il caso si pone nell'ambito di un giudizio pendente del

giudice a quo che rappresenta il caso di concretezza. Interferenza con il modello del sindacato diffuso; la Corte costituzionale è un organo accentrato con giudice ad hoc, con forma coinvolgimento magistratura ordinaria in quanto ciascun giudice può adire la corte costituzionale.

In Italia, giudizio in via incidentale, si ha un modello che presenta caratteri di entrambi i modelli, vi è un giudice unico con un caso concreto e un ruolo attribuito al caso ordinario, il giudizio preliminare del giudice a quo ha funzione di filtro perché se il giudice ordinario non crede che il caso sia fondato non presenta il caso alla corte costituzionale che è l'unico giudice competente all'annullamento. Il giudizio in via principale è invece astratto.

Il modello tedesco

La costituzione tedesca del 1949 prevede un sindacato di tipo accentrato, istituisce un tribunale costituzionale federale (Bundesverfassungsgericht), ogni Laend ha il suo tribunale

Il tribunale costituzionale federale è l'organo competente a sindacare la costituzionalità. È composto da 16 giudici, metà dei quali sono eletti dal Bundestag e l'altra metà dal Bundesrat. Vi è anche la rappresentanza dei Länder all'interno del tribunale costituzionale, che è competente anche a dirimere i conflitti di competenza tra Federazione e Länder. Questo è una forma di garanzia delle competenze dei Länder, assente nell'ordinamento italiano.

Tutti i membri del tribunale costituzionale devono essere eletti dal parlamento, ma almeno 3 devono essere scelti tra i magistrati dei tribunali federali superiori. La durata in carica è di 12 anni. I componenti del tribunale costituzionale, così come delle corti supreme, hanno sempre una durata lunga, sicuramente più lunga di quella della legislatura, come garanzia di indipendenza rispetto al potere politico che li ha nominati. Non sono rieleggibili.

Controllo

innanzitutto la 1. legittimazione (molto ampia), 2. l'oggetto è diverso, si parla di un atto legislativo, amministrativo o giurisdizionale, giudizio di conformità di un qualsiasi atto adottato dalle autorità pubbliche rispetto alla costituzione, 3. il parametro cambia, non si dice tutta la costituzione, il parametro è il rispetto di un diritto fondamentale riconosciuto dalla costituzione, concetto molto più preciso e definito, sono quelli dall'art. 1 all'art. 19, cambia anche la natura stessa del giudice costituzionale, che non è più soltanto quello che verifica solo le leggi, la conformità formale tra due fonti di rango diverso, ma diventa il giudice dei diritti, incaricato di garantire l'effettività dei diritti fondamentali previsti dalla costituzione. Problema: chiunque può adire tribunale costituzionale, per evitarlo esso ha elaborato una giurisprudenza prescritti per dare alcuni criteri,

La giurisprudenza che fa perno sul principio di sussidiarietà, il ricorso è esperibile solo se non esistono altri elementi giurisprudenziali e se è considerata indispensabile per prevenire la violazione di un diritto. Una riforma del 1993 ha introdotto l'