Appunti di Diritto costituzionale comparato

DIRITTO COSTITUZIONALE COMPARATO

Le regole possono essere: descrittive e prescrittive.

- ®

regole descrittive si limitano a descrivere ciò che normalmente accade: appartengono al

mondo dell’essere (es. una regola della fisica)

- ®

regole prescrittive qualificano come dovuto o come vietato un determinato

comportamento: appartengono al mondo del dover essere (es. norme giuridiche)

Le regole di comportamento sociale, le regole che adotta un gruppo sociale, possono essere sia

descrittive che prescrittive.

Le regole prescrittive cambiano a seconda del contesto e della storia.

• norme giuridiche = solo prescrittive

• ordinamento giuridico = insieme delle norme giuridiche

• sanzione = conseguenza negativa di un comportamento espressamente prevista da regole

prescrittive per quel comportamento.

Non tutte le norme prevedono delle sanzioni.

®

Prima regola prescrittiva impone o vieta un determinato comportamento. Poi è sempre prevista

una seconda regola prescrittiva che prevede una sanzione per la trasgressione del comportamento

della prima regola.

La sanzione deve essere conosciuta (ovvero non ci deve essere il terrore perché il “legislatore” non

ci vuole dire la sanzione). ®

Uno dei principi del diritto è il principio di presunzione ovvero si presume che i cittadini

italiani sappiano le regole e le loro sanzioni.

Esistono poi delle modalità di accertamento per la sanzione.

Diritto in senso OGGETTIVO (® diritto positivo) = insieme di regole mediante le quali una

comunità organizzata individua i comportamenti da tenere o da evitare.

La comunità prevede delle sanzioni per coloro che non rispettano le regole di comportamento e

istituiscono le autorità (organi) cui spetta il compito di infliggere le sanzioni.

CARATTERISTICHE delle norme giuridiche:

- ®

generalità le norme valgono per tutti coloro che si trovano o si troveranno in una certa

situazione

- ®

astrattezza le norme valgono per tutte le volte in cui ci si trova in una situazione dello

stesso tipo

®

Legislatore colui che adotta le norme giuridiche.

®

Ipernormativismo tipico degli ordinamenti democratici.

Diritto oggettivo = diritto prodotto ®

Le norme giuridiche sono contenute in disposizioni le disposizioni contengono uno o più

norme giuridiche.

Esistono norme giuridiche che prevedono anche le eccezioni (es: semaforo rosso e ambulanza)

seguendo sempre le caratteristiche della generalità e dell’astrattezza.

Esistono diverse TIPOLOGIE di norme giuridiche:

- ®

norme - precetto prescrivono, vietano o consentono un comportamento

- ®

norme - sanzione prevedono le sanzioni derivanti dalla trasgressione

- ®

norme di organizzazione stabiliscono quali autorità/persone possono creare, modificare

o eliminare norme giuridiche e disciplinano l’organizzazione (soprattutto vengono

maneggiate dalla PA)

- ®

norme sulla produzione stabiliscono le procedure di cui sopra

(Costituzione: espressione politica della volontà di un popolo)

La giurisprudenza è una fonte del diritto? Si e no. Le norme giuridiche possono essere prodotte dai

®

giudici, ciò dipende se civil low o common low. ®

Nei paesi che fanno parte del Common low i giudici possono produrre norme giuridiche dalla

sentenza (atto finale) si tira fuori la regola/principio e viene applicata. ®

In altre società anche i dotti possono produrre norme giuridiche (es. scuole della sharia) valore

della interpretazione dottrinale produce norme giuridiche.

Nella maggior parte del mondo la produzione di norme giuridiche avviene in modo volontario e

consapevole.

ORDINAMENTO GIURIDICO:

- principio della pluralità degli ordinamenti giuridici = esistono nel mondo ordinamenti

diversi (ordinamenti internazionali, ordinamenti statali, ordinamento canonico ecc.)

- principio della relatività degli ordinamenti giuridici = qualificazione di questi

comportamenti dovuti o vietati non è assoluta, sia nei contenuti che nelle forme (® diversi

tra i diversi stati) ®

Forme e modalità di produzione dipendono dagli ordinamenti giuridici non sono assolute

• ®

diritto pubblico insieme delle norme che disciplinano i rapporti nei quali almeno uno

dei soggetti agisce come pubblica autorità (appartengono es. tasse)

partizioni del diritto pubblico:

®

- diritto costituzionale si può mettere al di sopra di tutto perché individua i principi e i

valori che indirizzano tutte le aree del diritto

- diritto parlamentare

- diritto regionale e degli E.L.

- diritto amministrativo

- diritto tributario

- diritto ecclesiastico (regola i rapporti tra Stato e confessioni religiose)

- diritto penale

- diritto processuale (civile e penale)

• ®

diritto privato insieme delle norme che disciplinano i rapporti tra soggetti che agiscono

su un piano di reciproca eguaglianza (es. locazione)

partizioni del diritto privato:

- diritto civile (famiglia, successioni, diritti reali e di credito)

- diritto commerciale

- diritto del lavoro

- diritto della navigazione

Diritto in senso SOGGETTIVO = indica una pretesa di un soggetto verso un altro soggetto o altri

riconosciuta da una norma giuridica.

® ® ® ®

Costituzione dal 13˚art. diritti e doveri 1˚diritto art.13 = la libertà personale è

inviolabile

® questi diritti sono rivendicazioni sociali. ®

Diritto = pretesa soggettiva riconosciuta da una norma giuridica non è assoluta ma dipende da

paese a paese (es. aborto, eutanasia, matrimoni tra stesso sesso)

®

Bilanciamento dei diritti deve farlo l’ordinamento.

®

Nessun diritto è assoluto (es. libertà di informazione) però deve fermarsi a dei limiti (es. diritto

alla privacy) ®

Non tutti i diritti sono presenti nella Costituzione ma sono stati riconosciuti in via legislativa.

®

Costituzionale = ovvero consiste nei principi e valori che un popolo si da nella costituzione al di

sopra delle partizioni del diritto pubblico e privato.

® il legislatore deve sempre rispettare e attuare la costituzione:

®

Presidente della Repubblica o monarca controllo della costituzionalità delle norme prima che

escano dal Parlamento.

Cap.1 Il metodo comparativo

Il diritto costituzionale comparato è una variabile delle parole:

- diritto: diritto comparato strettamente legato alla nozione di diritto occidentale, che non

esiste nelle altre tradizioni giuridiche. Quindi anche nell’analizzare concetti estranei di altre

culture, non bisogna perdere il nostro modo di intendere il diritto e rinunciare al metodo

giuridico concepito dalla nostra cultura giuridica, altrimenti si rischia di ricadere in altre

scienze come sociologia o antropologia.

- costituzione: il diritto comparato studia le costituzioni (diritto costituzionale) associandovi

®

di solito lo studio del costituzionalismo dottrine liberali sette-ottocentesche che

rivendicavano una costituzione liberale. Studiano anche le dottrine ispiratrici, la storia dei

vari sistemi e il contesto socioeconomico.

- comparare: significa paragonare, confrontare. Il diritto costituzionale comparato può essere

inteso impropriamente come diritto straniero oppure in modo corretto come un’operazione

di comparazione che, dopo aver stabilito l’oggetto di analisi, fa confronti tendendo conto

delle scelte valutative che ciò comporta.

La scienza del diritto comparato nasce con il Congresso di Parigi nel 1900 ed è quindi un prodotto

delle scienze giuridiche moderne. Tuttavia, vi sono tracce di comparazioni giuridiche sin

dall’antichità come interesse e curiosità scientifica verso il diritto straniero.

• Aristotele: classificazione sulla base dello studio comparato di 150 costituzioni di città

greche o barbare

• XVII secolo: primi precursori del diritto comparato, spinti ad una nuova attenzione verso i

diritti stranieri per ricercare altrove soluzioni e innovazioni da importare (es. Stati Uniti

quando il raggiungimento dell’indipendenza li porta ad interessarsi del diritto straniero per

valutare a quale modello giuridico ispirarsi per la nascita del loro sistema giuridico)

• Prima metà del XIX secolo: la ricerca nel campo dei diritti stranieri si diffonde nella

comunità dei giuristi europei ed inizia a formarsi un metodo scientifico

• Seconda metà del XIX secolo: circolazione dei codici (specie del modello francese) ma

prevale una comparazione che non riesce ad andare oltre l’accostamento dei testi e non

distingue lo studio del diritto straniero da quello del diritto comparato.

• Inizio del XX secolo: si tiene il congresso internazionale di diritto comparato a Parigi, ci si

interroga sulla natura e l’identità della disciplina (® studio di ordinamenti stranieri condotto

con rigore metodologico). Due filoni di pensiero: diritto comparato come strumento di

educazione giuridica oppure strumento di politica giurisprudenziale e di politica legislativa

che, attraverso l’analisi dei modelli stranieri, permette di orientare l’evoluzione del diritto

nazionale. La comparazione ha sempre bisogno di un approccio metodologico

comparatistico, senza il quale la scienza del diritto rimane chiusa nei confini nazionali.

Il diritto costituzionale comparato è metodo, cioè un metodo di procedere sistematico, ordinato e

rigoroso nell’impostazione di una certa attività. Ma anche scienza, ovvero una conoscenza organica

e sistematica, determinata con rigore da un principio di verifica della sua validità.

• diritto costituzionale comparato e diritti interni

Tra costituzionalista e comparatista gli obbiettivi e i metodi cambiano. Il lavoro del costituzionalista

è top-down mentre quello del comparatista è bottom-up (da analisi empiriche costruisce categorie

concettuali che gli consentono di individuare analogie e differenze).

Il comparatista non può avere l’ambizione di conoscere tutti i diritti interni ma ha bisogno degli

studiosi dei vari diritti interni, per poi penetrare la mentalità con la quale la dottrina sistema gli studi

relativi a qualsiasi ordinamento.

• diritto comparato e diritto straniero

Lo studio del diritto straniero costituisce il presupposto della comparazione (il mezzo rispetto al

fine). Il diritto comparato deve conoscere il diritto straniero prima di confrontarlo con un altro

diritto al fine di cogliere differenze e somiglianze. Lo studioso di un diritto straniero adopera le

stesse operazioni di un costituzionalista interno.

Formanti dell’ordinamento: insiemi di regole e proposizioni che in un ordinamento danno origine

all’ordine giuridico di una società.

• ®

giurisprudenziale si forma dalla giurisprudenza, ovvero l’insieme delle decisioni dei

®

giudici i precedenti tratti dalle sentenze dei giudici sono una delle fonti del diritto (tipico

nei paesi di common law)

• legislativo: si forma dalla legge, ovvero l’insieme delle disposizioni adottate dal legislativo

® il diritto è creato dal parlamento o da altre autorità pubbliche attraverso lo strumento

della legge o dell'atto normativo (tipico nei paesi di civil law)

• ®

dottrinale si forma dalla cultura, ovvero l’insieme delle opinioni espresse dai dottori

®

della legge opera degli studiosi del diritto che attraverso la pubblicazione di tesi e teorie

del diritto influenzano e determinano il giudizio delle corti ®

Ma esistono anche crittotipi: regole esistenti nella società che non sono espresse modelli

impliciti che agiscono nella dimostrazione e nella determinazione di questioni giuridiche.

L’espressione diritto muto designa quelle regole che esistono e sono rilevanti ma che l’operatore

non formula, che l’uomo pratica senza esserne pienamente consapevole.

Il diritto vivo attinge dai diversi formanti, che si distinguono a secondo del loro ruolo in ciascun

ordinamento:

• formanti attivi/dinamici: i fenomeni giuridici che producono direttamente diritto

autoritativo.

In Occidente sono la legge e la giurisprudenza a seconda della famiglia giuridica, mentre la

dottrina contribuisce ad alimentare i formanti attivi ma non produce diritto. Non è ovunque

così.

Es. il diritto indù si basa ancora sulle interpretazioni raccolte dai dotti ma anche il diritto

musulmano che si basa sulla ijma, ovvero l’opinione della comunità sunnita di giuristi e

teologi.

• formanti vuoti: costituiti da disposizioni che formalmente ci sono ma che rimangono

inattuate o inattuabili, per scelta dei legislatori. Spesso nel diritto costituzionale la

costituzione tace del tutto e nemmeno il legislatore si preoccupa di riempire con le sue

regole il formante normativo. Es. eutanasia: disciplinata solo in pochi paesi mentre in altri

sono la dottrina e i giudici a dettare le regole del caso singolo e i principi.

Circolazione tra formanti: il modo in cui si relazionano dottrina, legislazione e giurisprudenza e

tutti questi con il contesto pre-giuridico della cultura.

Dissociazione tra formanti: fenomeno per cui dottrina, legislazione e giurisprudenza non

convergono verso uno stesso esito.

La comparazione nasce dalle diversità che si colgono tra ordinamenti giuridici:

- macrocomparazione: raggruppa ordinamenti o sistemi in classi a seconda delle loro

differenze

- microcomparazione: ha come oggetto singoli istituti, atti, procedimenti, funzioni, poteri,

diritti, doveri ecc. che operano in ordinamenti diversi

Il presupposto per la comparazione è la consapevolezza che l’oggetto di studio possa essere

comparato.

Lo strumento fondamentale per l’indagine comparativa è il tertium comparationis, ovvero un

®

modello di riferimento nel confronto tra comparatum e comprandum idea di ciò che unisce

rispetto a ciò che divide, è implicito, frutto di nozioni comuni o di ricerche precedenti che ne hanno

definito i contorni.

Gli studi comparatistici intersecano scienze diverse da quelle giuridiche:

• linguistica e traduttologia: per poter analizzare codici legali differenti con la difficoltà di

individuare parole che significhino, nelle varie lingue, cose identiche (cosa non sempre

facile mutando i contesti linguisti ed extra-linguistici)

• storia del diritto: fondamentale per capire le radici di istituti e discipline, i crittotipi, le

analogie e le differenze

• dottrine politiche: consentono di cogliere l’evoluzione complessiva del pensiero

• filosofia del diritto: per la contrapposizione tra giusnaturalismo (® esiste il diritto naturale

come insieme di principi eterni e universali e il diritto positivo emanato dal legislatore in

una relazione subordinata: il diritto positivo per essere valido deve essere giusto e conforme

ai principi del diritto naturale) e positivismo (® unica forma di diritto è quella del diritto

positivo prodotto dal legislatore) ma anche nella metodologia e nella percezione del diritto

• sociologia giuridica: studia i rapporti tra diritto e società al fine di non ricadere in

preconcetti avulsi dalla realtà

• antropologia giuridica: fondamentale per capire fenomeni di società basate su concezioni

non occidentali di diritto

• scienza politica: per capire i fenomeni che ispirano le leggi e le conseguenze che

determinano

• economia

• statistica ®

Lo strumento dell’indagine comparatistica è quello delle classificazioni sintesi della complessità

attraverso categorie logiche.

Una buona classificazione deve individuare categorie esclusive, così che nessun elemento rientri in

più categorie, e categorie esaustive per non lasciare nessun elemento da classificare al di fuori di

esse. Infine, la classificazione deve essere pertinente, in base alle finalità della ricerca comparativa.

®

Prodotto delle classificazioni modelli ®

I modelli sono rappresentazioni sintetiche di fenomeni politico-istituzionali da imitare forme

esemplari.

Possono essere di tipo giuridico (derivante dalla comparazione con caratteri comuni a più

ordinamenti oppure di tipo ideale (rispondono ad archetipi ideali, a quello che deve essere).

Essendo i modelli forme esemplari è implicita la circolazione dei modelli stessi. La circolazione o

imitazione di modelli giuridici può essere:

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trapianto: conseguenza dell’immigrazione di un popolo in un altro territorio si registra

quasi sempre a livello micro in relazioni a singoli istituti, valori o principi

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imposizione: conseguenza una conquista la circolazione di modelli dovuta ad atti di

forza è rara nella storia, ma può anche derivare dal grado di capacità di influenza politica ed

economica o da pressioni di ordinamenti statali o internazionali

- ®

recezione: come azione volontaria si manifestano nell’esperienza, possono essere

imitazioni legali, dottrinali o giudiziali

L’indagine comparativa può essere condotta su diversi livelli:

• ®

in base all’oggetto su quale branca del diritto si occupa la ricerca (es. diritto generale,

diritto privato, diritto costituzionale...)

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secondo il punto di vista temporale ricerche possono essere sincroniche, quando

confrontano ordinamenti vicini nel tempo, oppure diacroniche, quando confrontano

ordinamenti lontani nel tempo

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in base alla dimensione (numero di ordinamenti analizzati) e alla finalità si distingue

principalmente tra macro-comparazione in cui si confrontano gli elementi portanti dei

sistemi giuridici e micro-comparazione in cui si confrontano specifici elementi

Le ricerche micro-comparative possono essere svolte su ulteriori livelli.

La finalità principale del diritto costituzionale comparato è quella di organizzare la conoscenza nel

settore che gli compete al fine di ricercare analogie e differenze. Il risultato della ricerca può essere

usato anche a livello pratico: