Diritto costituzionale comparato

Diritto costituzionale comparato

Lezioni e aree di trattazione

A lezione ci soffermeremo su tre grandi aree di trattazione:

• Le transizioni costituzionali
• Le tematiche dei diritti divise in tre sub-argomenti:
  • Tecniche di tutela dei diritti
  • Carte dei diritti a carattere sovranazionale (o carte regionali)
  • Diritti culturali
• Decentramento politico dello stato (federalismo e regionalismo)

Per le linee guida si può andare a vedere il sito www.costituzionale.unige.it/rolla

Il metodo della comparazione

Soffermiamoci ora sul metodo della comparazione. La comparazione prevede un confronto fra sistemi costituzionali, non basta cioè il raffronto puramente linguistico, bensì occorre considerare la cultura e la storia costituzionale.

La comparazione infatti non nasce da un metodo deduttivo, ma parte da un dato descrittivo cercando di individuare regole di consonanza o differenze.

Tipi di confronto

Macroconfronto riguarda sistemi giuridici nel loro complesso. Es. la comparazione di forme di governo o di regionalizzazione.

Microconfronto prende a riferimento un istituto specifico, per esempio il confronto tra le crisi di governo in due sistemi oppure i metodi di elezione del Presidente della Repubblica.

Occorre in primo luogo verificare che gli istituti oggetto di comparazione siano in sé comparabili (es. il costituzionalismo europeo NON è comparabile con il costituzionalismo dei paesi islamici o asiatici).

La comparabilità è possibile solo fra sistemi giuridici omogenei dal punto di vista storico culturale.

Permeabilità dei sistemi giuridici

Altro punto da tenere presente è la non staticità dei sistemi. Ogni sistema presenta un certo grado di permeabilità rispetto ad un altro (ognuno può assimilare qualcosa così che si realizzano forme d’apertura). Ad esempio, gli ordinamenti di Common Law e quelli di Civil Law.

Per quanto riguarda il diritto costituzionale, il Regno Unito è un sistema di tipo consuetudinario e quindi non ha mai avuto una carta costituzionale scritta. Ma dai paesi di diritto scritto si è avuto una certa permeabilità verso i paesi di common law così che numerosi paesi del Commonwealth si sono dotati di carte costituzionali (Canada, Sud Africa).

Vi è stata inoltre l’adesione del Regno Unito all’Unione Europea per cui esso si è dotato di un Human Rights Act.

Ulteriore esempio riguarda la giustizia costituzionale; anche tale logica è estranea al pensiero anglosassone dove vige il principio dell’assoluta sovranità del Parlamento. Anche qui in alcuni stati ex Commonwealth si sono creati dei Tribunali Costituzionali.

Circolazione delle esperienze

Un altro dato di fatto è che i sistemi giuridici non sono compartimenti stagni. La circolazione delle esperienze è un fenomeno che nasce dalla permeabilità dei sistemi giuridici. La circolazione è sempre stata considerata come necessaria ma non sempre tale circolazione può essere perfetta.

Per esempio, un istituto efficace in un ordinamento giuridico non è detto che se trapiantato in un altro sistema abbia gli stessi effetti. Esempio il caso dell’Ombudsman. È un garante dei diritti dei cittadini che ebbe un grosso sviluppo nel Regno Unito dove ha una grande influenza. Tale strumento è stato trapiantato nell’ordinamento italiano con il Difensore Civico che però ha avuto un effetto molto deludente.

Altro esempio: federalismo americano trapiantato negli stati dell’America Latina (sistema Presidenziale e Federale). Tali esperienze hanno generato soggetti giuridici profondamente diversi, producendo accentramento anziché federalismo.

Altro esempio: sistemi elettorali. Un sistema maggioritario dovrebbe garantire governi più forti e coesi, ma in Italia l’effetto non è stato questo.

Montesquieu diceva che “la legge di una nazione riflette il suo spirito”. Vi sono perciò circolazioni di singoli istituti ma anche circolazione di modelli istituzionali (es. Codice di Napoleone). Il diritto costituzionale italiano nasce nell’800 sotto la spinta delle costituzioni importate dai francesi.

Un articolo della costituzione francese prevedeva l’insegnamento della costituzione nelle scuole universitarie. Vi è qui anche una forte matrice culturale. La Costituzione di Cadice del 1812 influenzò tutto il movimento costituente dell’America latina. Anche qui è presente un articolo che prevede l’insegnamento all’università.

Problemi dei processi di esportazione

Che in un primo momento la circolazione avviene per volontà egemonica, una sorta di spirito missionario. Ancora oggi si parla d’esportazione della democrazia. Altro esempio: lo sviluppo delle Carte Costituzionali degli stati dell’Europa dell’est entrati nell’influenza dell’ex USSR.

Così anche l’Unione Europea nei confronti degli stati che vogliono aderire; si ha una sostanziale copiatura della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo per quanto riguarda le carte dei diritti. La Turchia in particolare ha modificato tutto il suo sistema costituzionale per entrare nell’UE.

Problema dei limiti dei processi di esportazione. Pericolo di un’imitazione solo formale. Rischio di esportazione in realtà giuridiche profondamente diverse; vi è il rischio di una reazione opposta (impermeabilità) e di uno sviluppo di teorie relativistiche (respinta del modello in nome di una specificità, vedi realtà politiche islamiche).

L’esportazione può anche portare a un impoverimento della cultura giuridica (fenomeno accaduto nelle ex colonie). Ci sono poi dei casi dove la circolazione riguarda dei principi. Per esempio dove collocare il principio della Riserva di Legge. L’istituto nasce per affermare il ruolo del Parlamento inglese nei confronti della corona. In seguito si afferma ovunque per particolari discipline.

Nelle varie costituzioni la riserva di legge può essere più o meno estesa (per quanto riguarda le imposizioni fiscali è un principio presente ovunque). Altro esempio la fattispecie penale e le limitazioni alla libertà personale. Altri casi riguardano la circolazione di organi (Ombudsman).

Vi sono anche delle clausole generali in materia di diritto che riguardano esigenze comunemente sentite. Per esempio il principio che un diritto non deve entrare in collisione con le libertà altrui o con l’ordinamento democratico. Per questo motivo si sono formate delle clausole come l’abuso di diritto (costituzione tedesca), cioè quando il diritto perde la sua natura quando è esercitato in maniera abusiva. È presente anche nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo e nella Human Rights Act.

Altro tipico esempio è il principio di proporzionalità (divieto di pene eccessive). Un altro istituto è stato la giustizia costituzionale. La circolazione di istituti però talvolta produce degli ibridi, delle contaminazioni c.d. fenomeno della ibridazione. La giustizia costituzionale oggi è una realtà molto ibrida rispetto all’originale.

Modelli distinti

• Sistemi accentrati (vi è un giudice costituzionale ad hoc)
• Sistemi diffusi (tutti i giudici)
• Sistemi concreti (la questione si pone durante il giudizio)
• Sistemi astratti (la questione si pone prima del giudizio)

Nel Nord America abbiamo un sistema concreto e diffuso. In altri paesi, compresa l’Italia vi sono sistemi diversi ibridi.

Transizioni costituzionali

Vi è un rapporto inscindibile fra costituzioni e storia di un popolo. Vi sono due profili:

1) Il precedente storico di funzionamento del sistema, del come e del perché. Es. formazione delle forme di governo. La forma di governo parlamentare si caratterizza per il rapporto di fiducia. Ma perché si è formato questo elemento? Occorre conoscere come è nata la forma di governo parlamentare e in particolar modo la forma parlamentare inglese. Lo stesso discorso vale per il governo presidenziale della storia degli Stati Uniti d'America. Come e perché sono stati creati determinati istituti?

2) Come nascono le costituzioni. Questo serve per capire le specificità di ciascun ordinamento. I partiti politici. Es. l'articolo 49 nella costituzione. Questo articolo non si trova in nessun'altra costituzione. Occorre perciò valutare il ruolo dei partiti politici dal 1943 al 1947. Secondo la costituzione “essi concorrono a determinare la politica nazionale”

Tra il 1943 e il 1946 erano sciolti gli organi costituzionali del regime fascista, per cui tutta l'attività istituzionale passava attraverso i comitati di liberazione nazionale formati dai partiti.

Costituzioni pattuite e richiami storici

Nei sistemi vi sono anche costituzioni pattuite. Il patto avviene tra esponenti del vecchio e del nuovo regime in una fase di transizione. Es. Europa orientale e America latina. Anche la costituzione spagnola ha questa caratteristica.

Vi sono costituzioni che al loro interno hanno richiami storici al loro passato. Per es. per comprendere il regionalismo spagnolo occorre leggere gli articoli che fanno richiami alle vicende del passato.

Nel titolo V della costituzione italiana (regioni) il costituente ha operato libero da condizionamenti storici, poiché lo stato italiano era centrale e assoluto. Il decentramento politico era considerato un pericolo per l'unità del paese.

Spagna e transizione costituzionale

Per la Spagna il discorso era diverso. Dal 1975 al 1978 vi fu la transizione costituzionale. Il processo di unificazione in Spagna fu molto diverso. La Spagna nel passato era composta da diversi regni che erano stati unificati, per cui alcuni territori godevano di privilegi politici e giuridici. Quando cade il franchismo queste specificità tendono a riemergere.

Altro fattore peculiare fu l'esperienza della seconda Repubblica (1931-33). In quel periodo si passò a un ordinamento parlamentare e furono istituite tre realtà autonome, la Galizia, la Catalogna e i Paesi Baschi.

Vi sono nella costituzione spagnola riferimenti peculiari a situazioni storiche acquisite. Le regioni autonome spagnole hanno particolari peculiarità in materia di diritto civile, cosa che non esiste nella costituzione italiana.

In Italia il sistema regionale è predeterminato dalla costituzione. In Spagna no: non emergono dalla costituzione i modelli regionali. La scelta della Spagna è stata un modello aperto di costituzione.

Nella Costituzione Spagnola non vi è un elenco delle regioni (in quella italiana sì). In Italia c’è un elenco dettagliato delle competenze regionali (articoli 117 e 118 della costituzione). In Spagna la scelta delle competenze è demandata ai singoli statuti regionali.

Il punto di partenza è l'articolo 2 della costituzione spagnola. La costituzione garantisce il diritto all'autonomia delle “nazionalità e delle regioni.” Vi è la distinzione tra nazionalità e regioni ma non vi è un criterio giuridico che le distingue e quali conseguenze giuridiche comporta la distinzione.

La crisi del franchismo aveva fatto emergere movimenti nazionalisti. Nel preambolo della costituzione spagnola si parla di “spagnoli e popoli di Spagna.” Questa è una difficoltà del regionalismo aperto in Spagna, cioè ciascuna regione va per conto proprio nei rapporti con gli organi centrali.

Nascita della forma di stato parlamentare

Come nasce la forma parlamentare? Occorre valutare come nasce nella principale esperienza, quella del Regno Unito. La forma parlamentare nasce nel Regno Unito con due secoli di anticipo rispetto al resto dell'Europa.

Il punto di partenza è che nel sistema inglese non esiste la codificazione. La forma parlamentare nasce come evoluzione di altre forme giuridiche, cioè dallo sviluppo di un diverso equilibrio tra potere esecutivo legislativo (RE e Parlamento). Il sistema parlamentare inglese costituisce l'esito finale di uno scontro tra poteri contrapposti. Monarchia assoluta, monarchia costituzionale, monarchia parlamentare costituiscono le tre fasi successive dell'evoluzione.

Nel Regno Unito alla fine del 1600, per la precisione nel 1689 nasce Bill of Rights. Esso non è solo una carta di diritti ma anche un accordo tra corona e parlamento per risolvere le controversie politiche. È il primo atto che pone dei condizionamenti al tradizionale potere assoluto della corona; per determinati atti occorre consenso del parlamento.

Nella seconda fase si determina uno sviluppo di poteri autonomi, rispetto alla corona, da parte del Governo. Nel passato il governo era un soggetto giuridico indistinto dal re. Quindi nella successiva fase evolutiva il potere esecutivo si relaziona DIRETTAMENTE anche con il parlamento, oltre che con il re. Il governo si dota così di un'organizzazione autonoma.

Importanza del rapporto con la storia per l’analisi delle Carte Costituzionali.

Eventi fondamentali

• Nascita del sistema Parlamentare (Inghilterra)
• Nascita sistema federale (USA)

Nel sistema inglese la riforma non avviene attraverso la codificazione. Il sistema viene creato in modo graduale attraverso consuetudini. Nel 1689 nasce Bill of Rights che non è esattamente una carta dei diritti ma un accordo costituzionale tra Parlamento e Corona.

Al punto VIII si dice che l’elezione dei membri del Parlamento deve essere LIBERA. Al punto IX viene stabilito che la libertà di parola dei membri del parlamento non deve essere contestata al di fuori di esso. È in sintesi la libertà di opinione dei nostri parlamentari. Con Bill of Rights il Parlamento sottrae poteri alla Corona.

In seguito nel 1701 viene compiuto un altro passo: Il governo comincia a darsi una struttura propria attraverso l’Act of Settlement. Si forma un primo organo collegiale il Privy Council che è una sorta di Consiglio dei Ministri. L’organo esiste ancora oggi ma svolge una funzione giurisdizionale. La struttura che era storicamente paritaria (perché il capo era il RE) comincia a far emergere una figura SINGOLA e cioè il Ministro che aveva il controllo della Spesa Pubblica.

Si crea questa figura perché gran parte delle spese del re doveva avere l’approvazione del parlamento e quindi questo ministro aveva la funzione di contrattare con il parlamento in materia di spese e tributi. L’organo collegiale comincia a dividersi in comitati suddivisi per MATERIA (tipo ministeri). Questo processo porta quindi all’istituzione del Cabinet. All’interno del cabinet, il Ministro deputato alla spesa diventa il ministro più importante (Primo Ministro) e il Cabinet emerge sul Privy council (solo i ministri più importanti del Privy council facevano parte del cabinet).

Quindi la seconda fase è costituita dalla formazione del privy council e del cabinet. La terza fase dall’emergere della figura del ministro della spesa. Questa è una forma di GOVERNO COSTITUZIONALE. Il passaggio cardine si ha quando il Ministro del Tesoro non riesce a convincere il Parlamento della bontà della politica della spesa per cui si afferma la prassi che se il Primo Ministro non riscuote più la fiducia del Parlamento deve dimettersi e lasciare il posto ad un altro ministro che sappia meglio contrattare con il Parlamento, cioè che ne abbia la FIDUCIA. Nasce quindi il RAPPORTO DI FIDUCIA che è l’embrione della forma di governo PARLAMENTARE.

Nascita del federalismo

Questa volta l’Inghilterra è il soggetto passivo del cambiamento, cioè il soggetto che subisce la scissione delle colonie.

Il punto di avvio del conflitto è per mere ragioni ECONOMICHE.

Nel 1765 vi è l’emanazione dello Stamp Act, cioè l’introduzione di una tassa su tutti gli atti aventi valore legale. Le colonie ritennero questa tassa insopportabile e si unirono per poter meglio contrattare con il RE, rivolgendo una petizione comune. Esse richiamavano una norma del Bill of Rights (no taxation without representation) solo che la rappresentanza non doveva essere più quella del parlamento inglese ma quella dei rappresentanti delle colonie. In sintesi il parlamento inglese NON rappresentava i sudditi inglesi delle colonie.

Nel 1766 la Corona ribadisce il diritto di applicare dazi. La risposta successiva delle colonie fu quella di richiesta di riconoscimento giuridico ai rappresentanti delle colonie sottraendo competenze al Parlamento inglese. La corona a questo punto aggiunge nuove tasse sull’importazione con il Tea Act del 1763. Il Massachussets si ribella e diventa colonia trainante delle altre (congresso di Philadelphia). La richiesta di autonomia legislativa diventa quindi volontà di SECESSIONE.

Nel 1776 abbiamo la DICHIARAZIONE D’INDIPENDENZA. Nascono 17 stati indipendenti e sovrani. Dopo poco tempo si ebbe un movimento di aggregazione per cui nel 1777 alcune competenze degli stati sovrani furono attribuite alla CONFEDERAZIONE (un parlamento di rappresentanti eletto da ciascuno degli stati). Nel 1787 nasce lo STATO FEDERALE cioè un ordinamento di stati sovrani che rinunciano a parte della loro sovranità a favore di un organismo superiore.

Caratteristiche delle nuove costituzioni

Abbiamo 4 fasi cronologiche:

• Costituzioni liberali che contengono i principi dello STATO LIBERALE DI DIRITTO. Dichiarazione francese dei diritti dell’uomo,