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riconoscimento dei diritti della persona.

Si crea un legame inscindibile tra diritti e forma di Stato.

Da un'altra ottica anche i diritti che rilevano in modo diverso a seconda da

forma di Stato.

Questo principio è attuato attraverso l'utilizzo di tecniche diverse.

In taluni casi occorre fare riferimento ai preamboli delle costituzioni.

Vi sono anche delle costituzioni che propongono i diritti come limiti alla

Quindi

revisione costituzionale (articolo 79 della costituzione tedesca).

vuol dire che quei diritti sono essenziali alla natura lo Stato.

la positivizzazione cioè nella costituzione viene

3) Un'altra tecnica è

qualificata la forma di Stato per esempio l'articolo 1 della costituzione

spagnola. (la Spagna si costituisce come stato sociale e democratico di

diritto che propone come valori superiori del suo ordinamento la libertà,

l’uguaglianza, la giustizia)

In Italia possiamo arrivare a questo risultato in via interpretativa.

Nell'articolo 2 è sancita l'inviolabilità dei diritti della persona quindi questo

è interpretato secondo il concetto che nemmeno il legislatore costituzionale

li può intaccare.

All'articolo 139 della costituzione abbiamo l'affermazione della forma

repubblicana dello Stato che non può essere oggetto di revisione

costituzionale.

Questo implica una data concezione dello Stato affermato all'articolo 1 “

Repubblica democratica dove la sovranità appartiene al popolo”.

Le carte costituzionali negli ordinamenti federali non riguardavano

all'origine i diritti perché essi erano codificati in né le carte dei singoli

stati, come negli Stati Uniti d'America.

Adesso anche a livello federale sono stati introdotti gli emendamenti, che

non sono altro che un’enunciazione dei diritti fondamentali.

Un altro esempio l'Unione Europea.

Nei trattati istitutivi dell'Unione Europea vi era pochissimo spazio alla

disciplina dei diritti, per cui nel 2000 a NIZZA è stata approvata la

CARTA DEI DIRITTI DELL’UNIONE EUROPEA.

DIRITTI E FORMA DI STATO

Continuiamo il discorso del rapporto fra diritti e forma di Stato.

La materia di diritti diventa così dinamica sia per quanto riguarda gli

strumenti di tutela sia per nuove forme di diritti.

Un primo elemento di dinamismo è che aumenta il numero di

manifestazioni dell'agire umano tutelate come diritti nelle costituzioni;

nuovi comportamenti tendono a diventare così diritti.

Generazioni dei diritti

.

1) nella PRIMA GENERAZIONE oggetto dei diritti sono l'individuo e le

sue libertà; la libertà personale, la libertà di pensiero, di religione, di

circolazione, il diritto alla proprietà privata; il valore che sta alla base di tali

LIBERTA’.

diritti è il valore della

2) Alla SECONDA GENERAZIONE di diritti e appartengono i diritti

associativi, i diritti sociali, i diritti politici. DIGNITA’ UMANA.

Il valore di riferimento in questo caso è la

Come esempio possiamo citare la costituzione tedesca che l'articolo

proclama “ la dignità umana è intangibile”.

Un altro valore fonte di tali diritti e la SOLIDARIETA’

3) nella TERZA GENERAZIONE di diritti abbiamo diverse tipologie: i

diritti culturali sono diritti delle persone in quanto facenti parte di un

gruppo sociale; l'individuo non è visto più come singola persona ma come

facente parte di una collettività

I diritti ambientali invece riguardano i diritti dell'individuo in quanto

facente parte di un ecosistema.

Questi ultimi diritti pongono notevoli problemi di tutela.

Infine alcune costituzioni riconoscono per esempio il diritto all'autonomo

sfruttamento delle risorse, si tratta in genere di paesi ex coloniali.

I passaggi di diritti nelle varie generazioni si hanno attraverso un

cambiamento del concetto costituzionale di persona.

Nel 1776 nella Costituzione della Virginia si dice che tutti gli uomini sono

per natura liberi e indipendenti e hanno diritti innati.

Nel 1789 della Dichiarazione dei Diritti dell'Uomo e del Cittadino si dice

che gli uomini nascono e rimangono liberi e sono dotati di diritti naturali e

imprescrittibili.

È questa una visione giusnaturalistica, cioè viene considerato il soggetto la

sua individualità.

Nell'articolo 2 della costituzione italiana si dice che la Repubblica riconosce

e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo sia come singolo sia nelle

formazioni sociali ove si svolge la sua personalità.

Da ciò emerge che la persona non è più vista solo nella sua dimensione

individuale ma anche nella sua proiezione sociale.

Sembrerebbe qui che diritti esistono solo in quanto riconosciuti e

garantiti; in altre parole non è più una visione giusnaturalistica ma una

visione giuspositivistica.

Un altro tratto caratteristico lo abbiamo nella Carta dei Diritti dell'Uomo

dell'Unione Europea.

Abbiamo qui cioè una serie di nuovi diritti come:

Diritti del minore

Diritti degli anziani

Diritti dei disabili.

In tal caso la persona non viene considerata nella sua

astrattezza ma nella sua specificità

.

Lo stesso caso viene nel diritto alla pari opportunità fra uomo e donna.

Con il passaggio allo Stato sociale si creano i diritti della seconda

generazione, i cosiddetti diritti sociali.

Non tutte le costituzioni hanno lo stesso atteggiamento nei confronti dei

diritti sociali.

La costituzione italiana dedica a essi il titolo II e il titolo III.

La salute, l'istruzione il diritto le pari opportunità, alla giusta retribuzione,

il diritto degli dargli al lavoro sono tutti considerati come diritti veri e

propri.

In altre costituzioni invece i diritti sociali hanno una struttura diversa.

La costituzione spagnola del 1978 distingue:

1) Diritti e libertà

2) Principi guida di politica sociale

i principi non sono esplicitati come diritti veri e propri

in tal caso .

I diritti e libertà sono tutelabili con ricorso diretto giurisdizionale i

principi no.

Nel Canada i diritti sociali non sono contenuti nella Carta dei Diritti ma

sono esplicitati nel Constitution Act.

in pratica sono contenuti in tale carta come ripartizione delle materie alle

province.

Non assumono cioè al rango di diritti ma di materie di

competenza.

Sempre per quanto riguarda i diritti sociali negli Stati Uniti si parla di

DUTIES doveri di prestazione non di diritti.

Si premette che in termini di spesa tutti i diritti costano, ma sono soprattutto

diritti sociali quelli che creano più problemi economici (sanità, assistenza,

previdenza.).

Il problema sta nel fatto che il livello di fruizione dipende dalle risorse

disponibili da parte dello Stato.

Non sono perciò di diritti assoluti della loro fruizione ma oscillano al

variare delle risorse disponibili.

Ciò comporta non pochi problemi giuridici, in quanto ci dev'essere una

soglia al di sotto della quale non si deve andare sennò il diritto non è

garantito.

Per questo motivo alcune costituzioni riportano delle formule di Contenuto

Essenziale del diritto, cioè della soglia minima di fruizione sotto la quale

non si può andare.

Per esempio nella costituzione tedesca vi è un articolo che dispone il divieto

intaccare il contenuto essenziale del diritto.

Nella costituzione italiana all'articolo 117 si dice che lo Stato deve

determinare i livelli essenziali delle prestazioni.

I diritti della prima generazione erano considerati in un'ottica

GARANTISITICA, cioè in sostanza imponevano un obbligo dello Stato a

non intervenire.

Con l'evoluzione si contrappongono i diritti di prestazione, cioè dei diritti

fruibili nella misura in cui vengono predisposte misure organizzative.

Allo sviluppo dei diritti sociali ha corrisposto quindi uno sviluppo della

pubblica amministrazione, la cui qualità e quindi essenziale per garantire il

diritto.

All'inizio per garantire i diritti di prima generazione erano presi in

considerazione:

- il legislatore

- il giudice

Oggi occorre aggiungere un terzo soggetto cioè la pubblica

amministrazione.

A ben vedere, anche i diritti di libertà hanno una controparte di tipo

prestazionale.

Quando nella costituzione italiana si parla che tutti possono agire in giudizio

per tutelare i loro diritti o interessi legittimi oppure le pene non possono

essere contrarie al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del

condannato, occorre considerare una loro dimensione prestazionale.

Un altro caso è quello riferito al diritto del processo in tempi ragionevoli.

Quindi possiamo concludere che la quantità di risorse disponibili condiziona

in tutto in parte la fruibilità di tutti i diritti.

ALTRO ARGOMENTO IMPORTANTE:

diritti di libertà si riconoscono anche nel loro inverso

I e cioè il

diritto alla circolazione implica anche il diritto al non circolare, così come il

diritto di associazione implica anche il diritto di non associarsi , il diritto di

non avere una fede o il diritto di non scioperare piuttosto che di non

iscriversi alcun partito politico.

Molto diverso invece appare il discorso sui valori.

Valori costituzionalmente protetti come la VITA e la

DIGNITA’ non danno un diritto inverso, cioè non vi è un diritto a

morire o un diritto a vivere un'esistenza indegna.

Un altro valore è costituito dall'uguaglianza per cui non vi è un diritto ad

affermare la diseguaglianza.

Il discorso molto delicato riguarda invece il diritto alla salute che, con certi

limiti, comporta che diritto non curarsi.

DIRITTI E VALORI (PRINCIPI)

I Diritti hanno una garanzia e sono tutelati dall’ordinamento. I valori

fondano i Diritti.

Es. L’uguaglianza è un VALORE, il diritto che su essa si fonda è per

esempio l’uguaglianza davanti alla legge.

Anche la GIUSTIZIA è un valore sul quale si fondano il diritto alla difesa,

al giusto processo.

La Carta Europea ha il merito di distinguere tra DIRITTI e VALORI

Sono 6 i valori della carta europea:

“'Unione si fonda sui valori indivisibili e universali di:

dignità umana

libertà

Uguaglianza

Solidarietà

cittadinanza

giustizia

Vi sono delle costituzioni che specificano dettagliatamente i diritti e talune

invece no, in altre parole in certe carte vi è la tendenza ad esagerare nel

dettaglio minuto dei diritti della persona.

Es. Cost. Italiana art 21 “manifestazione del Pensiero” Riguarda una

molteplice varietà di aspetti e profili, diritto ad informare, ad essere

informati, a non essere lesi nella propria dignità, problema della libertà di

stampa.

Tante costituzioni dettagliano con appositi separati articoli tutte queste

forme di manifestazione della libertà di pensiero.

Altro esempio La libertà personale; per noi è anche implicitamente il diritto

all’autodeterminazione del proprio stile di vita, il divieto alla schiavitù.

Altri ordinamenti (quelli con più recenti esempi di riduzione in schiavitù)

dettagliano maggiormente concetti per noi già impliciti in quello di libertà

personale.

Altro esempio Carta Europea dei diritti : attività di specificazione

dell’uguaglianza.

Nella Cost. italiana tutto è contenuto in 2 commi dell’art. 3.

Nella carta europea il concetto viene diviso in una pluralità di diritti:

Uguaglianza di fronte alla legge

Parità uomo – donna

Diritti degli anziani

Diritti dei minori

Diritti dei disabili

Diritti culturali

Un esempio di carta dei diritti molto concisa è quella Canadese. Art. 1

“Ciascuno ha diritto alla vita, libertà, sicurezza”

Oppure “Tutti hanno diritto alla stessa protezione e gli stessi benefici di

legge indipendentemente da ogni discriminazione”.

Che conseguenze hanno queste due tecniche?

Innanzi tutto diciamo che non vi è correlazione tra maggior

specificazione e maggior tutela dei diritti.

L’efficacia della tutela dipende solamente dall’efficacia

dell’ordinamento giuridico.

Il problema della tutela dei diritti è assolutamente autonomo dalla loro

specificazione , sennò si potrebbe affermare che in Bolivia i diritti sono

più tutelati che non in Italia.

Nelle carte che specificano poco sono molto sviluppati i ruoli

dell’interprete e del legislatore.

RAGIONI DI MAGGIOR SPECIFICAZIONE

Democratizzazione dopo ordinamento Autoritario .

Le carte con minore dettaglio di diritti sono quelle di ordinamenti a

sviluppo molto lineare e senza traumi istituzionali.

L’esigenza di specificazione è presente in ordinamenti che hanno

avuto cesure (tipico cioè di costituzioni di ritorno alla democrazia)

Tendono a specificare i diritti per sottolineare il taglio netto col

passato (es. divieto di tortura o diritto alla sepoltura dei

desaparecidos)

Funzione di VISIBILITA’ ai diritti nei confronti dei cittadini per evitare il

rischio di distacco dalle istituzioni

Questo è il principio usato nella carta Europea dove occorreva anche

dare un’identità europea ad una pluralità di cittadini di stati diversi.

E’ stata progettata una carta in cui ogni cittadino UE possa

riconoscersi.

Un altro motivo è stato quello di opporre un parametro di valutazione

per tutti gli stati interessati ad entrare nell’ Unione.(vedi processo di

riforme costituzionali della Turchia).

3) Caso di Transizioni Costituzionali (transizione pacifica e

concordata tra vecchio regime autoritario e nuovo regime

democratico) in cui non vi è un adeguamento immediato ai nuovi

valori. In questo senso serve a limitare i poteri contrari al nuovo

sviluppo dei diritti (legislatore e giudici possono avere ancora una

formazione che deriva dal vecchio regime)

Nelle Carte dei diritti accanto a DIRITTI e VALORI possiamo avere

anche CLAUSOLE di INTERPRETAZIONE.

Tali clausole servono in primo luogo ad aiutare il dinamismo del

sistema. CLAUSOLE DI

INTERPRETAZIONE

CLAUSOLE DI IMPLEMENTAZIONE che permettono l’interpretazione

evolutiva del diritto (o nascita di un nuovo diritto).

In Canada là dove si dice “ Tutti hanno diritto……senza alcuna

discriminazione…” tutela sia le discriminazioni storiche (religione,

razza) ma anche quelle recenti e future (orientamento sessuale).

CLAUSOLE DI PONDERAZIONE consente al giudice di non essere mera

“bocca della legge” ma soggetto che deve ponderare l’applicazione di diritti

diversi e a volte contrastanti (diritto di cronaca con diritto alla riservatezza.)

CLAUSOLE DI INTERPRETAZIONE si danno a volte criteri specifici

d’interpretazione.

Per esempio nella carta Europea dei Diritti è sancito il DIRITTO

ALLA VITA salvo….(es legittima difesa, ordine sovvertito etc).

Altro esempio è consentito l’uso della forza legittima ma con il

criterio della proporzionalità.

CLAUSOLE DI IMPLEMENTAZIONE

Riferimento al valore della persona umana.

All'articolo 2 la Costituzione riconosce diritti inviolabile l'uomo; questa

formulazione è stata interpretata come la possibilità di riconoscere diritti

ulteriori.

Attraverso l'articolo 2, la Corte Costituzionale ha riconosciuto un diritto alla

RISERVATEZZA.

Articolo 2 della Costituzione Tedesca “tutti hanno diritto al libero sviluppo

della personalità”.

Apertura a diritti futuri

Nel BILL OF RIGHTS americano al 9 emendamento si dice che

l'elencazione di diritti non deve essere interpretata come negazione di quelli

non citati.

Questa è una clausola di riconoscimento di diritti futuri.

Una clausola simile è presente nella costituzione portoghese all'articolo 16.

Clausole di apertura all'ordinamento internazionale.

All'articolo 10 secondo comma della Costituzione Spagnola si dice che tutti

diritti della Carta Europea dei Diritti dell'Uomo diventano automaticamente

diritti riconosciuti dalla costituzione spagnola.

Affrontiamo ora il problema del Consiglio d'Europa che è un organo

allargato rispetto all'Unione Europea.

Gli stati membri hanno approvato la Convenzione Europea dei Diritti

dell'Uomo che non è la Carta Europea dei Diritti dell'Unione Europea (che

fa parte della Costituzione dell’Unione Europea).

Il problema riguarda soprattutto la tutela giurisdizionale in quanto abbiamo:

a) Corte di Giustizia per la Carta Europea

b) Corte di Strasburgo per la Convenzione Europea

In questo caso l'ordinamento comunitario si apre a un ordinamento

internazionale più ampio che è il Consiglio d'Europa.

All'articolo 117 da costituzione italiana il legislatore incontra tre limiti:

- la costituzione

- gli obblighi comunitari

- gli obblighi internazionali

La Corte Costituzionale ha precisato che gli obblighi della convenzione

europea dei diritti rientrano tra gli obblighi internazionali.

Quindi se la legge italiana viola di obblighi comunitari il giudice

competente è lo stesso il giudice italiano che deve disapplicare la norma.

Invece la per la violazione della costituzione o di obblighi internazionali è

competente la Corte Costituzionale.

CLAUSOLE DI PONDERAZIONE

Abbiamo qui il problema fra diritti e valori che entrano in contraddizione.

A volte, infatti, dei valori entrano in conflitto con dei diritti: è il problema

di tutta la legislazione antiterrorismo.

Per risolvere tali conflitti le costituzioni prevedono delle clausole:

Principio della dignità umana

Non è un diritto ma un valore in quanto la dignità umana rappresenta un

limite all'esercizio dei diritti.

È una clausola cosiddetta di ponderazione ed è anche un criterio per

risolvere questioni controverse.

Clausola multiculturale

È questa clausola molto più recente e la troviamo all'articolo 27 della

costituzione del Canada e nell'articolo 28 della carta europea dei diritti

fondamentali.

All’articolo 27 da costituzione canadese si dice che “il Canada conserva e

rafforza il patrimonio multiculturale del paese”. un

Anche questa è da considerare una clausola di ponderazione e cioè

diritto può essere esercitato finché non entra in conflitto con

l'identità culturale di un gruppo.

I diritti universali quindi non possono comprimere i diritti particolari di un

gruppo culturale.

Un esempio è costituito da diritto giorno di festa che è stato un problema

affrontato dalla corte suprema del Canada.

In Canada vi era la legge del LORD DAY ACT che è stata giudicata

contraria alla carta dei diritti perché violava l'identità culturale di alcuni

gruppi. Un altro problema è quello dei trattamenti sanitari (diritto

universale alla salute) che viola l’identità culturale dei Testimoni di Geova.

Clausole sull'abuso di esercizio dei diritti.

Tante costituzioni si pongono il problema di trovare il confine tra un uso

legittimo di un diritto e un suo abuso.

Per esempio problema dell'uso eccessivo da forza.

All'articolo 1 della convenzione europea dei diritti dell'uomo si parla del

diritto alla VITA.

Riguardo alla morte se ne proclama la liceità se l'uso della forza è

esercitato in modo legittimo.

Questa è stato sostanzialmente il problema dell'uso della forza dell'esercito

inglese in Irlanda del Nord.

Il diritto inglese ha l’HUMAN RIGHTS ACT che all'articolo 17 prevede il

divieto dell'abuso dei diritti. clausola di

La costituzione tedesca all'articolo 18 prevede una

decadenza dei diritti prevedendo che chiunque vuole combattere

l'ordinamento abusando della libertà di associazione, di riunione,

d’insegnamento, di pensiero, DECADE dal diritto.

La costituzione spagnola l'articolo 55 prevede che la legge potrà terminare

casi in cui diritti possono essere sospesi nei confronti di determinate

persone nei casi di bande armate o terrorismo.

Questa situazione non è da confondere con gli STATI

D’ECCEZIONE cioè la sospensione dei diritti costituzionali in

maniera generalizzata.

Nella nostra costituzione è il caso dello Stato di guerra.

Alla base di tali formulazioni c’è la convenzione europea sull'abuso dei

diritti strumentalmente utilizzati per sovvertire l'ordinamento e impedire

l’esercizio di altri diritti.

Clausola di difesa della libertà e della democrazia

L’esigenza di salvaguardare il carattere libero e democratico di un

ordinamento può prevalere sull'esercizio dei diritti individuali.

Alla convenzione europea all'articolo 10 sulla libertà di espressione si

prevede che essa si è limitata per misure necessarie per la salvaguardia del

carattere democratico di un ordinamento.

All'articolo 1 della carta canadese è previsto che non ci possono essere

restrizioni nell'uso di diritti se non quelle giustificate nel quadro di una

società libera democratica.

Quest'articolo è a vedersi anche per quanto riguarda il problema del diritto

alla secessione del QUEBEC.

La corte canadese non ha escluso la possibilità al che QUEBEC di secedere,

ma l’uso legittimo del diritto non potrebbe incrinare il sistema

costituzionale generale e cioè in sintesi:

- federalismo

- costituzionalismo

- principio di legalità

- tutela delle minoranze

In un'altra sentenza l'articolo 1 è stato utilizzato come principio di

tolleranza.

L’esercizio di diritti che vada contro tolleranza non la tutela

costituzionale.

Per esempio per quanto riguarda la libertà di pensiero se questa contiene

incitamenti all'odio etnico o culturale.

CLAUSOLE DI INTERPRETAZIONE

Carta dei diritti dell'Unione Europea (articolo 112 da costituzione

dell'Unione Europea)

PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA’ = possono essere ammesse

limitazioni solo se necessarie e rispondenti a interessi legittimi.

Nella costituzione svedese sono vietate limitazioni quando vanno oltre ciò

che è strettamente necessario all'esigenza (proporzione tra le finalità e gli

strumenti).

Occorre sottolineare le varianti del diritto penale.

L'articolo 109 della costituzione europea prevede il principio di

proporzionalità fra reati e pene.

Le pene inflitte non possono quindi essere sproporzionate ai reati commessi.

Un'altra clausola interpretativa è costituita dalla tutela del contenuto

essenziale del diritto (Costituzione tedesca.)

Principio multiculturale

Abbiamo la trasformazione del concetto di cittadinanza cioè l'elemento

fondamentale che rappresenta una linea di demarcazione del riconoscimento

di alcuni diritti.

Diverse costituzioni hanno introdotto la differenziazione tra lo status

giuridico di cittadino è quello dello straniero, per cui non si arriva quasi

mai a una piena omologazione degli status giuridici.

Nella costituzione italiana abbiamo per esempio il principio della sovranità

popolare che è strettamente legato al concetto di cittadinanza; inoltre molte

costituzioni pongono limiti molto stringenti alla perdita della cittadinanza.

La corte suprema USA considera la perdita della cittadinanza, una pena

spropositata e crudele che viola il principio di proporzionalità tra delitto e

pena.

In Europa il concetto di cittadinanza è stato per secoli legato al principio

di nazionalità.

I requisiti che normalmente sono presi in considerazione sono lo ius

sanguinis e lo ius soli.

D a l d i r i t t o i n t e r n a z i o n a l e è st a t o r i c o n o sc i u t o i l d i r i t t o

all'autodeterminazione dei popoli.

Nonostante questo fondamentale principio della cittadinanza legata alla

nazionalità, abbiamo comunque numerosi stati che si sono formati a

prescindere dal concetto di nazione.

Questo è avvenuto nel caso dei territori disabitati o negli stati dopo il

procedimento di decolonizzazione; in questi ultimi casi convivevano diverse

nazioni nel territorio.

cosiddetti stati multinazionali, dove l'elemento da

Abbiamo i

nazionalità entra in crisi.

Oggi la cittadinanza legata al principio di nazione è considerata un principio

obsoleto.

Alcuni autori parlano di cittadinanza civica e cioè sono cittadini quelli che

aderiscono a un comune sistema di valori.

Un esempio importante in controtendenza è costituito dalla costituzione

tedesca, dove si dice “il popolo tedesco”, “ i tedeschi nei lander”, “questa

legge vale per il popolo tedesco”.

La costituzione spagnola usa all'inizio il termine di nazione spagnola ma in

seguito dice anche che si garantiscono le nazionalità e le regioni quasi in

contrapposizione con la nazione spagnola.

Infine si dice anche che la costituzione ha il compito di proteggere gli

spagnoli e le nazioni di Spagna.

Questa formulazione e legata all'idea che allo Stato spagnolo concorrono

più popoli.

La costituzione degli stati uniti d'America incomincia con “noi popolo degli

stati uniti” (WE THE PEOPLE).

Nella costituzione dell'Unione Europea prevale l'idea di una cittadinanza

civica cioè insieme di popoli con culture tradizioni differenti.

PROBLEMATICHE COSTITUZIONALI

1) Problematica dei Diritti

I diritti si basano sul principio di uguaglianza; esistono però oltre ai diritti

universali anche dei diritti che valgono in capo a un determinato gruppo

culturale in deroga ai diritti universali.

2) Problematica della forma di Stato

Come queste problematiche incidono sulla forma di Stato.

per esempio si dice che il federalismo e il regionalismo siano la forma di

Stato migliore per le convivenze tra gruppi culturali diversi come nel caso

di via, Canada, Messico, Russia.

In controtendenza avevamo l'esempio della Jugoslavia che non è riuscita a

mantenersi pur essendo uno Stato federale.

3) Problematica delle Minoranze

E’ uno dei criteri di selezione Unione Europea addotta per le future

adesioni.

Che cosa s’intende per minoranze?

Abbiamo tre fondamentali elementi distintivi:

1) intanto si tratta di cittadini quindi questa problematica non è legata alle

persone straniere

2) debbono appartenere a un gruppo che, anche storicamente, si

distingue da quello prevalente.

Elemento della volontà; l'appartenenza a una minoranza da parte del

singolo si concreta non perché vi è costretto o obbligato ma perché ciò è’

una proiezione del libero sviluppo della sua personalità.

Il riconoscimento della tutela è presente in una pluralità di fonti:

a) ordinamento internazionale

patto internazionale dei diritti civili e politici del 1966 all'articolo 27

riconosce diritti delle persone appartenenti minoranze.

Dichiarazione dell'ONU sui diritti delle persone appartenenti minoranze

(1992).

Consiglio d'Europa : carta dei diritti delle minoranze (1992).

Convenzione quadro per la tutela delle minoranze

Nella costituzione italiana c’è la clausola di non contrasto con le norme

internazionali, per cui se una legge dello Stato violasse i diritti delle

minoranze sarebbe anticostituzionale.

b) trattato dell'Unione Europea

Trattato di Roma del 1957 all'articolo 13 si stabilisce che il compito della

comunità è quello di prendere provvedimenti opportuni per combattere le

discriminazioni delle minoranze; e quindi sancito il divieto di

discriminazione.

Nella carta dei diritti dell’Unione Europea si cambia atteggiamento:

permane il divieto di discriminazione,

da un lato all’art. 21

dall’altro all’art. 22 viene sancito il riconoscimento alla Diversità

Culturale.

c) costituzioni

Si occupano soprattutto dei diritti delle minoranze linguistiche vedi per

esempio l'articolo 6 della costituzione italiana.

ATTEGGIAMENTO ISTITUZIONALE DEGLI STATI

Abbiamo tre fondamentali strategie:

1) Assimilazione

L’assimilazione è un atteggiamento che pone al centro l’individuo e

rispecchia il principio di uguaglianza.

L'ordinamento si propone di superare le diversità che sono viste come

espressione della personalità umana.

L'ordinamento quindi prende in considerazione il singolo (stati uniti

d'America.)

2) Integrazione

Si differenzia per il fatto che viene garantito il mantenimento dei gruppi

all'interno dello Stato.

Qui sono rilevanti gruppi cioè si tenta di ricomporli all'interno di una

struttura unitaria come nell’esempio del Canada.

3) Separazione

I gruppi sono riconosciuti ma sono accostati l'uno all'altro mantenendo

un'identità propria.

Nel Belgio dice rigoroso il principio della separazione linguistica.

Un altro esempio l'abbiamo in Bosnia

Una separazione giudicata all'epoca costituzionalmente legittima si era avuta

in un certo periodo di Stati Uniti d'America creando percorsi differenziati

culturali politici sociali per i cittadini bianchi e neri.

TRE GROSSI PROBLEMI

1) popolazioni indigene le quali Preesistono alla nascita dello Stato

2) diritti linguistici

3) accomodation cioè come i diritti devono essere interpretati per

salvaguardare una minoranza; si tratta di un'interpretazione derogatoria

come l'articolo 27 della carta canadese e l’articolo 22 dell'unione europea

Alcuni esempi sono rappresentati dalla problematica di simboli religiosi

negli spazi pubblici (è una questione di accomodation) oppure dell'attività

lavorativa nel giorno di domenica o anche il caso di pacifista che rifiuta di

lavorare in una fabbrica d'armi rischiando il licenziamento (caso posto

l'attenzione della corte suprema di Stati Uniti d'America.)

Popolazioni indigene

Dal punto di vista strettamente giuridico non è corretto collegare il

problema delle popolazioni indigene al problema delle minoranze; in realtà

esse non vengono qualificate con minoranze bensì come First Nation o

popolazioni ab origine e cioè la loro sovranità era preesistente al nuovo

stato.

Possiamo citare alcuni esempi:

La carta costituzionale dell'Ecuador riconosce che esistono dei

DIRITTI COLLETTIVI

È questa un'espressione costituzionale relativamente nuova, infatti nella

nostra esperienza i diritti sono tutti individuali; al più vi sono, a livello di

diritto amministrativo, degli interessi collettivi, ma non dei diritti.

Altri esempi sono costituiti dalle carte costituzionali di Argentina e Messico

Sudafrica.

Analizziamo ora carta costituzionale del

Nella costituzione provvisoria vi sono due formule:

All’articolo 11 vi è il riconoscimento dei diritti culturali e linguistici.

All’articolo 13 si dice che “lo status di capo tradizionale (tribale) sarà

riconosciuto e protetto dalla costituzione.

Vi è il riconoscimento implicito di un diritto indigeno e delle autorità che

questo diritto riconosce.

Si prosegue: “Il diritto indigeno, al pari della common law, sarà

riconosciuto e applicato nei tribunali in quanto conforme ai diritti

fondamentali contenuti nella costituzione”.

Esperienza canadese

Prima del Constitution Act del 1982 le popolazioni indigene non erano

considerate un popolo costituente del Canada.

I popoli costituenti erano considerati solo il popolo di lingua inglese e il

popolo di lingua francese (sistema BI-culturale).

Con la carta canadese viene superata questa visione individuando tre popoli

fondatori e passando da un biculturalismo a un multiculturalismo.

Il Canada diventa così THE HOUSE OF MANY COMMUNITIES.

Nell'articolo 35 della carta costituzionale il terzo popolo fondatore dello

Stato canadese viene riconosciuto nelle popolazioni autoctone degli Indiani,

degli Inuit e dei Metis.

La costituzione riconosce i diritti esistenti ancestrali o derivanti

da trattati dei popoli autoctoni

.

La Carta canadese individua così due fronti originarie di diritti:

I TRATTATI che sono accordi fra i rappresentanti delle popolazioni

indigene e lo Stato canadese (in tal caso l'individuazione di diritti è

agevole).

2) DIRITTI ANCESTRALI o existing rights cioè diritti che

preesistevano alla costituzione del Canada.

Ovviamente non sono questi diritti codificati ma consuetudinari.

il fatto che la

All'articolo 25 la Carta Canadese stabilisce che “

costituzione riconosca alcuni diritti ciò non implica

l'abrogazione dei diritti ancestrali o garantiti da trattati.

Notiamo come qui non vi sia una gerarchia interpretativa come nel caso

del Sudafrica dove comunque i diritti indigeni erano subordinati ai diritti

fondamentali garantiti nella costituzione.

All'articolo 35 troviamo una clausola di rafforzamento alla revisione

costituzionale con l'obbligo, in caso di revisione, di convocare una

conferenza costituzionale con la presenza dei rappresentanti delle

popolazioni autoctone.

È un principio di revisione pattizio come quello di uno Stato federale dove

all'approvazione di revisione costituzionale del Congresso deve seguire la

ratifica da parte degli organismi legislativi dei singoli stati appartenenti alla

Confederazione.

Affinché si possano rivendicare diritti autoctoni occorre che siano presenti

tre caratteristiche:

1) Occorre far parte di una società organizzata

2) La società deve occupare un determinato territorio in via esclusiva

3) L’occupazione territoriale è avvenuta da tempo consolidato e preesiste

alla nascita dello Stato

Seconda questione:Individuazione dei diritti

In Ecuador l'individuazione di tali diritti è presente direttamente in

costituzione.

Così per esempio il diritto allo sfruttamento delle risorse naturali

Il diritto conservare il patrimonio culturale

Il diritto a mantenere sistema la medicina tradizionale

Il diritto alla protezione dei luoghi sacri e delle piante

Il diritto alla protezione di ecosistemi vitali per la medicina tradizionale

Anche in ambito internazionale vi è un tentativo di catalogazione dei diritti

delle popolazioni autoctone diritto alla

Nella convenzione ONU contro il genocidio viene sancito il

sopravvivenza non solo fisica ma come diritto di un gruppo di continuare

a esistere in quanto tale.

Diritto all'identità culturale (Patto ONU sui diritti civili politici).

Vi sono inoltre il principio di tutela della proprietà culturale e il diritto al

rimpatrio di oggetti aventi un valore culturale.

Sono presenti documenti che sanciscono il diritto al risarcimento (quando i

diritti non vengono rispettati).

Questa problematica molto sentita del Canada riguarda le politiche di

assimilazione che furono perpetrate ai danni da popolazioni indigene.

Diritto all'autogoverno del territorio

Questo causa numerosi problemi in quanto configge con l'organizzazione

governativa delle province

In Canada abbiamo tre situazioni territoriali:

British Columbia nel 1986 viene sancita la possibilità di imporre norme in

contrasto con norme federali e provinciali in determinate materie (escluso il

controllo delle risorse naturali): discipline del matrimonio assetto

umanistico insegnamento scolastico.

Sempre in British Columbia abbiamo la concessione al popolo dei NISGA

di competenze normative in materie di polizia, istruzione, imposizione

fiscale.

Nel 1999 c’è stata l’esperienza più importante quella del NUNAVUT,

regione che occupa circa il 20% del Canada: le popolazioni di questo

territorio godono di una situazione di autogoverno

Problema dei diritti preesistenti

Il problema principale consiste nella loro individuazione.

Abbiamo qui una rilevante produzione da parte della giurisprudenza della

Corte Suprema .

Una famosa sentenza (Van de Peep 1996) tende ad individuare tre criteri di

riferimento trarre origine da una fonte non scritta

1) Devono (uso, tradizione,

consuetudine) parte integrante e necessaria di quella specifica cultura

esercitati in modo continuativo

2) Tali diritti devono essere e non

occasionale specifici di un determinato gruppo

3) Devono essere

Successivamente si è posto problema dell'interpretazione da darvi e cioè,

in altre parole, se è possibile una loro interpretazione evolutiva come

favorevolmente stabilito dalla Corte Suprema.

Aspetti problematici: apporto tra diritti universali diritti

ancestrali

Abbiamo qui due casi di diritto di famiglia:

Nel diritto indiano non è riconosciuta l'eguaglianza dei coniugi

Altro caso riguarda il diritto penale: caso di genitori accusati di violenza

sessuale nei confronti dei figli

Il sistema penale indiano si basa sull'inserimento del reo nella comunità e

non quindi una struttura detentiva (pena carceraria).

Un altro elemento importante era costituito dal fatto che la pena doveva

essere scontata dentro la comunità e continuando a vivere con i figli.

La Corte ha riconosciuto, fra le polemiche, in questo caso l'applicabilità del

codice penale indiano .

Ultimo punto

Il riconoscimento statico comporta o meno l'impedimento naturale sviluppo

di quella comunità?

I Diritti linguistici sono riconducibili alle differenze culturali fra le

popolazioni.

Le politiche degli stati si possono distinguere:

a) Ordinamenti che non riconoscono il pluralismo linguistico, nella

pluralità delle nazioni e hanno un'unica lingua ufficiale nazionale

Francia

( , anche se ultimamente ci sono state alcune aperture per quanto

riguarda il problema della Corsica.)

b) Ordinamenti che introducono costituzionalmente il separatismo

Belgio

linguistico come per esempio il .

In Belgio abbiamo un'organizzazione territoriale su base linguistica con tre

regioni differenti: lingua francese, lingua olandese e regione di Bruxelles.

In ciascuno di questi territori la lingua parlata diventa l'unica ufficiale e

di questa lingua ufficiale se ne fa un uso esclusivo.

I problemi più grossi riguardano l'insegnamento scolastico ma in Belgio la

legge ammette misure incentivanti per gli studenti a frequentare le scuole di

un altro ordinamento linguistico.

c) Ordinamenti che riconoscono il bi-linguismo o plurilinguismo

ufficiale

Le differenti lingue sono tutte considerate ufficiali su base paritaria: la

pubblica amministrazione deve poter rispondere in tutte le lingue ufficiali.

Abbiamo due casi consolidati

In Svizzera abbiamo il trilinguismo

In Canada il bilinguismo

La Carta Canadese prevede che lingue ufficiali del Canada sono il francese e

l’inglese; hanno pari uso nelle istituzioni, nel parlamento e nel governo del

Canada.

Un articolo della Carta Canadese è dedicato al diritto all'istruzione

nella lingua di minoranza contrariamente a quanto avviene in Belgio.

Quindi uno studente lingua francese ha il diritto a essere istruito in lingua

francese anche se nel territorio dove risiede, è prevalente l'uso da lingua

olandese.

d) Riconoscimento del pluralismo ma senza qualificare le lingue.

castigliano è la

La costituzione spagnola all'articolo 3 prevede che il

lingua ufficiale dello Stato; tutti gli spagnoli devono conoscerlo e al

diritto di usarlo.

Le altre lingue spagnole saranno ufficiali secondo quanto previsto gli

statuti.

Abbiamo quindi l'istituzione di alcune lingue co-ufficiali.

In Italia vige il principio delle lingue PARIFICATE: Val d'Aosta e

Trentino Alto Adige.

Le soluzioni nelle controversie si trovano gli statuti.

In Val d'Aosta la lingua francese è parificata a quella italiana; gli atti

pubblici possono essere redatti nell’una o nell’altra lingua con esclusione

degli atti dell'autorità giudiziaria.

La problematica linguistica anche altri due profili

Azioni per promuovere la conservazione

Queste problematiche riguardano gruppi minoritari linguistici. Anche in

Italia abbiamo diversi gruppi minoritari storici: le minoranze slave, catalani,

albanesi.

Problemi simili abbiamo anche in altri ordinamenti.

Rammentiamo che questo non è il problema di due lingue ufficiali ma di

un patrimonio culturale dello Stato da salvaguardare.

In generale uno dei campi dove si manifestano le iniziative di salvaguardia e

l'istruzione e cioè la possibilità di inserire insegnamenti sulla lingua e

cultura della minoranza. Un altro intervento riguarda il mezzo televisivo e

prevede l'obbligo per le televisioni pubbliche di dedicare parte dei

programmi alla lingua era cultura minoritaria.

Diritto alla difesa

La problematica del diritto a difesa consiste nel garantire un diritto

all'interprete e alla traduzione di chi non comprende la lingua nazionale;

quindi questo è un problema che riguarda solo ed esclusivamente

l'ordinamento giudiziario dove ognuno si può esprimere nella propria lingua

rendendo effettivo il diritto al giusto processo.

Azioni incentivanti a salvaguardia delle minoranze

Si ottengono attraverso due strumenti del diritto costituzionale.

Una legislazione elettorale favore in deroga al principio di uguaglianza

del voto.

Si vuole con ciò assicurare rappresentanza politica alle minoranze

linguistiche. Tali deroghe al principio di uguaglianza sono state ritenute

ammissibili dalla corte costituzionale e dalla corte europea dei diritti

dell'uomo.

Un caso italiano riguarda l’Alto Adige per le popolazioni di lingua italiana

tedesca e ladina.

In Polonia il sistema elettorale prevede una clausola di sbarramento, ma

essa non vale per i gruppi minoritari.

Tal effetto si ottiene attraverso la TECNICA COSTITUZIONALE DEL

RITAGLIO nata negli Stati Uniti d'America per dare rappresentanza

politica alla minoranza afroamericana.

Con tale tecnica si disegnano le circoscrizioni elettorali in funzione della

popolazione residente in deroga al principio della territorialità.

Un altro caso l'abbiamo in Slovenia e Croazia dove è riservato un seggio

elettorale a ciascuna minoranza linguistica.

Organi di controllo

In Belgio abbiamo una commissione di controllo linguistico.

In Finlandia abbiamo l'assemblea popolare svedese per tutelare i diritti

linguistici della minoranza svedese.

In Ungheria è previsto un difensore civico ad hoc per la tutela dei diritti

delle minoranze linguistiche.

A livello europeo vi è un mediatore civico.

Al di là delle minoranze linguistiche esiste problema delle differenze

culturali fra le persone.

Con lo Stato sociale il principio di uguaglianza si è evoluto.

Infatti, le condizioni sociali e personali non sono uguali sul territorio.

Nascono perciò le cosiddette azioni positive, cioè interventi di favore per

rimuovere situazioni di svantaggio.

Ultimamente uguaglianza non è vista come omogeneizzazione e cioè

l'uguaglianza non è in contrasto con la diversità. (diritto al libero sviluppo

della propria personalità)

Il problema consiste in quale misura devono essere tutelate le

differenze rispetto al principio generale

.

Ad esempio in che misura d'identità religiosa può incidere sulla parità di

trattamento delle persone.

Alto problema riguarda la neutralità o meno dello spazio pubblico per

quanto riguarda i simboli religiosi .

Tre problematiche riguardo all'argomento dei diritti

1) modo di affrontare il riconoscimento delle differenze culturali

2) principio di dignità

3) diritto la vita

Riguardo al riconoscimento delle differenze culturali abbiamo tre modi di

affrontare il problema.

1) divieto di discriminazione

Tutte le costituzionali dopoguerra contengono alcuni tipi di discriminazione

vietate ( sesso, la razza, la religione, la lingua).

Le costituzioni di nuova generazione affrontano anche il problema

dell'orientamento sessuale.

La Carta dei diritti dell'unione europea prevede il divieto di discriminazione

oltre che in base alla razza anche per il colore della pelle, per le

caratteristiche genetiche, per l'appartenenza minoranze, della disabilità, per

l'età, per l'orientamento sessuale; tutti questi fattori non devono indurre a un

atteggiamento discriminatorio.

2) riconoscimento dell'identità di un territorio (Canada)

Abbiamo qui un principio nuovo e cioè il riconoscimento a un'identità non

solo nei confronti di persone o gruppi culturali.

L’articolo 33 della carta canadese prevede che l'organo legislativo della

le cui disposizioni per un periodo di

provincia può adottare una legge

cinque anni possono derogare alla carta dei diritti.

La deroga riguarda alcuni diritti fondamentali se contrastano con l’identità

storica della provincia, intesa come territorio.

Tale clausola è stata utilizzata raramente in particolare dalla provincia del

Quebec per tutelare la normativa linguistica.

Clausole multiculturali di interpretazione

L’articolo 27 della carta canadese dice che la carta stessa deve essere

interpretata in modo da salvaguardare identità multiculturale del Canada.

Una clausola simile abbiamo anche nella carta dei diritti dell'unione

europea.

In Canada questa clausola di interpretazione è stata utilizzata per dichiarare

incostituzionale la legge che imponeva la chiusura domenicale dei negozi.

La stessa clausola è stata utilizzata per stabilire, per il principio del giusto

processo, il diritto all'interprete nei processi penali.

Inoltre tale clausola è stata utilizzata come elemento rafforzativo del

principio di non discriminazione da parte della norma giuridica; infatti, il

carattere discriminatorio è stato stabilito che può derivare non tanto dalla

norma astratta quando i suoi effetti concreti.

Deroga al principio di uguaglianza

Questa fattispecie riguarda, sempre in Canada la parità di accesso ai pubblici

uffici.

In una sentenza si stabilisce che si poteva derogare alla graduatoria concorso

per insegnanti se questi insegnanti dovevano poi esercitare il loro lavoro nei

confronti di un particolare gruppo etnico.

5) criterio dell’ACCOMODATION

E’ questa la tecnica di deroga in via interpretativa di un diritto per

favorire il riconoscimento multiculturale.

Caso LA FONTAINE

Il caso rappresenta il problema di adeguamento di un piano urbanistico alla

libertà religiosa.

Il caso riguardava i testimoni di Geova che volevano edificare la Chiesa

nella zona prevista dal piano regolatore.

I proprietari delle aree però non volevano vendere i terreni ai testimoni di

Geova così che essi chiesero di costruire la Chiesa in un'altra zona, in

deroga al piano regolatore.

La corte suprema disse che si doveva derogare al piano regolatore perché gli

effetti erano lesivi dell'identità religiosa poiché la norma in se era corretta,

ma i suoi effetti concreti erano discriminatori.

Caso ANSELEM

Si tratta qui di un caso di diritto privato e urbanistico.

Abbiamo un regolamento di condominio che vieta di sopraelevare e

chiudere lo spazio dedicato al terrazzo.

Una famiglia ebraico ortodossa per rispettare una tradizione religiosa

doveva effettuare un particolare tipo di costruzione da farsi necessariamente

sul terrazzo (una specie di altare) anche se il regolamento condominiale lo

impediva.

La corte suprema decise che il regolamento doveva essere drogato per

evitare una discriminazione religiosa di fatto.

CASO DEI SIKH

Sentenza della corte canadese del 2006: regolamenti scolastici

I regolamenti scolastici prevedono il divieto di portare in classe strumenti di

offesa; il problema qui riguardava il gruppo etnico dei SIKH che per

credenze religiose deve avere il capo coperto e deve portare un pugnale

simbolico.

La corte decise che era necessaria una deroga ai regolamenti scolastici per

salvaguardare l’identità culturale.

Un altro caso viene posto della corte suprema di Stati Uniti d'America (caso

THOMAS 1981.)

Un testimone di Geova che era operaio in uno stabilimento che produceva

armi.

Ciò era in contrasto con la sua religione e così l'operaio si era licenziato

chiedendo quindi di usufruire del sostegno pubblico per la disoccupazione.

In primo tempo questo diritto gli fu negato poiché la sua disoccupazione era

stata causata dalle sue dimissioni.

La corte suprema interpretò l'intima sincerità della convenzione

religiosa dell'uomo e quindi ritenne le sue dimissioni come atto

indispensabile.

Da notare come elemento caratteristico degli Stati Uniti d'America è che la

libertà religiosa è un elemento intimo individuale indipendentemente

dall'esistenza di una Chiesa; in altre parole non vi è distinzione fra chiese

e SETTE per quanto riguarda l'esercizio del diritto religioso.

Simboli religiosi e neutralità di spazi pubblici

Il problema riguarda soprattutto la laicità dello Stato costituzionale ed è

riferito esclusivamente agli spazi pubblici e non ai luoghi privati ( luoghi di

lavoro).

Quest'aspetto ha due varianti da analizzare:

1) possibilità di portare ( positiva)

Neutralità dello spazio (negativa)

Abbiamo quindi tre strategie


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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti dalle lezioni di diritto pubblico comparato del Prof. Rolla.
Argomenti: Circolazione delle esperienze; Transizioni costituzionali; La Spagna; Canada; Cile; Nascita forma Stato Parlamentare; Federalismo; Caratteristiche delle nuove costituzioni; Transizioni costituzionali; I diritti e codifica dei diritti; Diritti e valori; Clausole;


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (GENOVA, IMPERIA)
SSD:
Università: Genova - Unige
A.A.: 2010-2011

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto costituzionale comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Genova - Unige o del prof Rolla Giancarlo.

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