Appunti di Diritto comune

Dppunti di diritto comune

Possiamo considerare il diritto comune come una realtà storica ma non più vivente. Ciononostante, possiamo conoscerla, per poter porre a questa realtà domande le cui risposte improntano il presente.

Libertà

Iniziamo con l'idea di libertà. Vedremo la questione della reazione alla tratta degli schiavi nei secoli scorsi. Si deve affrontare il tema della libertà cercando di ritrovare le origini del problema, con uno sguardo ad un passato abbastanza remoto. Ci fermeremo per questo al secolo 15^esimo. Servirà capire le origini di questo problema. Il corso si deve svolgere in maniera partecipata. Il punto di vista è decisivo. La storia può essere vista da diversi punti di vista. L'esame finale sarà esso stesso un dialogo sulle cose dette durante il corso. Non c'è un libro di testo. Esisteva un testo sull'idea di libertà nella tradizione romana tra repubblica romana. È una monografia molto specialistica, prevalentemente scritta in latino (titolo?). I testi alla base dell'esame sono molto limitati e sono alla base di discussione e critica. Non esiste un vero libro di testo.

Altra cosa importante è che essendo così impostato il corso non si distingue tra frequentanti e non frequentanti. Difficile definire in maniera definitiva il concetto di libertà.

Definizione di libertà

• Facoltà di decisione senza limiti esterni - una propria sfera personale garantita da intrusioni dall'esterno
• Possibilità di agire e di partecipare alla comunità (non solo individuale come nel primo punto)
• Libertà è autonomia, sottolineando la relazione che si ha tra diverse libertà. La tua libertà finisce dove inizia quella degli altri

Di queste risposte due sono concentrate sull'individuo, mentre due sono basate sulla partecipazione. Queste sono idee non incompatibili, ma diverse. Implicito nell'idea di libertà è la parità tra soggetti nelle relazioni. Si dice che la libertà presuppone una relazione con un'altra persona, mentre nei casi prima si definiva come libertà intrinseca.

Le prime libertà sono piene solo in assenza di una società, mentre queste sono basate sulla relazione, perché solo il riconoscimento dell'altro mi garantisce la libertà. Altra cosa interessante è che alla base della relazione è riconoscere all'altro la stessa dignità che riconosco a me. Si presuppone la pari dignità degli altri. Qui si riconosce la libertà dell'altro e si può considerarsi l'uno l'alter ego dell'altro. La libertà come riconoscimento dell'uguaglianza dell'altro. Quindi non si può cancellare la libertà dell'altro, ma si deve riconoscerla se si vuole essere liberi. Connessione tra libertà e uguaglianza. Altrimenti c'è un despota (padrone in greco) che è l'unico libero e gli altri non sono liberi ma a lui assoggettati. La disuguaglianza si traduce in una impossibilità di libertà. Una disuguaglianza sostanziale impedisce per alcuni la libertà.

Libertà e uguaglianza

L'uguaglianza è condizione necessaria per la libertà? Alcuni possono essere liberi anche senza uguaglianza, ma questo vale solo per i privilegiati nella parte superiore della società. Ci sono casi in cui libertà e uguaglianza sono solo per una parte della società. Questo va sempre tenuto presente. È difficile da ricostruire questo concetto.

Libertà di pensiero

• Libertà di pensiero, mantenendo anche la dignità
• La libertà di pensare e manifestare il pensiero in modo autonomo

La libertà comincia a riempire di contenuti la definizione e ci si sposta maggiormente in ambito giuridico. Ci si avvia a dare alla libertà una declinazione più tecnica e più strettamente giuridica. Diventa più precisa di come sia stata finora. La libera manifestazione del pensiero è nuova rispetto a quanto detto finora.

Poi si ha una limitazione nella libertà di espressione, come nel reato di apologia al fascismo o del razzismo. Ora con i social è però possibile aggirare questi limiti. Il problema dei limiti di manifestazione del pensiero è sempre stata sottoposta a dei limiti. Il problema sta nella scelta di come definire questi limiti. Questo problema ha un risvolto anche giuridico, perché è difficile controllare determinati mezzi di comunicazione. Qui si deve riuscire ad evitare che la libertà divenga prevaricazione. La legge cerca non in ambito filosofico generale di risolvere il problema, ma lo fa in modo specifico e concreto.

La libertà riguarda l'individuo e in qualche modo anche gli altri. Ma nessuno ha pensato alla libertà come diritto politico. Alcuni hanno parlato alla libertà di partecipare alla vita comunitaria. Ma la libertà politica va oltre. È la libertà di partecipare alla gestione della cosa pubblica. Questo problema porta a galla quella del despota. Libertà è anche opporsi al potere. Questa libertà è molto concreta. Libertà e potere sono concetti elastici che vengono regolamentati diversamente nelle diverse epoche e nei diversi luoghi. A volte uno comprime l'altro. Il rapporto del cittadino col potere qual è? E quando si è liberi? Questo è un aspetto molto importante. In fondo il contenuto preciso della libertà dipende proprio dalle leggi. Che cosa sia la libertà sembra implicare anche che cosa il diritto intende che sia libertà. Ma quale diritto in fondo? Sembra di capire che entro una certa misura il diritto dia contenuto alla libertà, ci dica che cosa è libertà e che cosa no.

Abuso della libertà

Domani si cerca di vedere questi problemi declinati nella tradizione e nei testi e a vedere come nella storia siano stati affrontati.

Concetto di abuso della libertà: si fa qualcosa che in sé è legittimo, ma nel concreto pregiudica la comunità. Poi relativamente ai social si pone un problema di personalizzazione della libertà, ad esempio quando si agisce in forma anonima. Se uno sente la necessità di agire in via anonima significa che non è libero. Poi al diritto corrisponde un dovere.

Cosa il diritto comune ha ereditato dall'antichità. Che cosa realmente c'è di antico? In altri termini quale legame c'è tra l'antichità ed il medioevo? Quindi esattamente che è il diritto comune?

Il diritto comune

L'antichità consegna ai secoli successivi non tanto un ordinamento politico, o un ordinamento giuridico vivente, ma piuttosto un modo di pensare e di relazionarsi alla questione della libertà. Ci sono dei testi giuridici, come il corpus iuris civilis. Noi conosciamo la tradizione romana soprattutto attraverso questi testi. Grosso modo un ventesimo di ciò che circolava al tempo di Giustiniano.

Le fonti che conosciamo sul diritto romano dell'antichità è il risultato di un lavoro di costruzione e selezione molto complesso. Giustiniano selezionò solo la parte utile ai suoi scopi del diritto romano. Non tutto ciò che era stato detto e scritto, filtrata attraverso gli occhi della commissione giustinianea. Inoltre all'epoca di Giustiniano, molte informazioni sul diritto romano erano già andate perdute. Il libro in quel tempo aveva un carattere diverso dai libri moderni. Una differenza è l'assenza della stampa, era manoscritto, quindi copiato a mano.

Quindi ogni libro era diverso dagli altri. Ciò avveniva attraverso lettori e scribi. Così si riproduceva contemporaneamente più copie dello stesso testo. Ma la grafia era diversa. Erano possibili errori. I testi venivano modificati. Inoltre ciò non avveniva ogni volta che qualcuno copiava il testo poteva modificarlo, inserendo delle note, oppure perché il manoscritto originario era poco chiaro in certe parti. Altre volte, avveniva la lectio facilior, ossia quando delle espressioni difficili venivano considerate degli errori e quindi corrette. Quindi questo determinava correzioni, a volte non necessarie, del testo originario. Quindi i compilatori giustinianei partirono da opere della cui affidabilità non erano certi. I giuristi non si limitano a riflettere le idee ricevute, ma le integrano con idee tipiche del loro tempo. Quindi magari partivano dal caso romano, ma poi le potevano integrare con considerazioni filosofiche loro, magari in sintonia con quanto scritto, ma che non facevano parte del modo di pensare il diritto tipico dei romani originari autori del testo più antico. Quindi si ebbe un amalgama delle idee classiche romani con altre originarie della filosofia greca di cui erano impregnati i compilatori bizantini.

Libertà e cittadinanza

Per capire quindi quale fosse il concetto di libertà dei romani è necessario tenere a mente queste riflessioni. Ora leggiamo il testo. SECONDO ME VALE LA PENA DI PARLARE DI HONESTIORES E HUMILIORES NELL'IMPERO TARDO.

Testo Chaim Wirszubsky Libertas (testo del 57, quello originale è del 50)

Concetto di libertas è alquanto vago. Come detto ieri, libertà da e libertà di sono due concetti fondamentali. Libertas indica principalmente il non essere schiavo. Cos'è la schiavitù? La libertà di W è un concetto relazionale, che presuppone un concetto antitetico. Ci si definisce liberi per contrapposizione rispetto a qualcun altro che libero non è. Quindi schiavo e libero si definiscono a vicenda e si limitano. Stanno agli estremi opposti e si definiscono per reciproca contrapposizione. Forse il modo più semplice per definire la libertà sia definire il contrario, ossia la schiavitù. La schiavitù: una persona è soggetta al dominium di un'altra. In Roma la schiavitù è un'istituzione prevista dalle leggi (non dal diritto, ma dalle leggi). Dominim non è semplicemente la proprietà, ma è una parola che rinvia al potere di tipo politico. È un termine che racchiude molte sfumature diverse, non solo la proprietà. È un termine amplissimo nella sua accezione. La schiavitù è assoluta mancanza di diritti ed essere soggetti al potere altrui. Se schiavitù è essere privi di diritti, libertà vuol dire essere persona con propri diritti e non soggetti al dominium di un'altra persona, nemmeno al dominium che si manifesti come potestà paterna. Quindi nella capacità di possedere dei diritti. Quindi l'esatto contrario della schiavitù. Sono concetti correlativi ed ognuno rimanda all'altro ed è l'opposto dell'altro. Libertà è possedere diritti e non essere soggetti. Questi sono aspetti che possono riguardare aspetti molto differenti della vita sociale. La libertà ha anche una sua dimensione pubblica, non solo nel non essere proprietà di un'altra persona, ma anche l'avere diritti propri. L'aspetto positivo della libertà corrisponde alla capacità di avere diritti. Questa capacità l'abbiamo dalla nascita o no? In molte situazioni, nei fatti molti diritti non sono assicurati, e sono esistite culture che questa idea di capacità innata di avere diritti non è scontata.

In molti casi questa capacità non è innata per tutti. Basti pensare alle discriminazioni razziali. Il razzista non riconosce tutti i diritti a determinate categorie di soggetti. Inoltre ammettendo che la libertà consista nel godere di diritti poi ci si chiede entro quali limiti e poi da dove nasce questo mio diritto. Sono problemi di non facile soluzione. Secondo W il punto di partenza può essere la definizione di libertà del digesto. Questa definizione è stata un punto di riferimento per moltissimo tempo e quindi è il punto di arrivo della tradizione romana e di partenza di quella moderna.

Libertas est naturalis facultas eius quod cuique facere libet: libertà è il potere naturale di fare quello che ciascuno vuole fare a meno che non sia impedita dalla forza o dal diritto. La servitù è la condizione legale in cui un soggetto, contro natura, è soggetto al dominio di un altro. Quindi la libertà è naturale e limitata da impedimenti esterni (tipo la legge e la forza meramente materiale). Al contrario, la schiavitù invece non è naturale, ma un istituzione di diritto delle genti in forza della quale uno è soggetto al dominium di un altro. In una nota W dice che la parola naturale è interpolata, quindi forse la definizione originaria non era questa. Forse in origine non si faceva riferimento alla natura. Comunque siano state le cose nel digesto c'era scritto naturale. Le conclusioni di W sono che: ogni uomo è naturalmente libero e che quindi ogni essere umano nasce per natura libero, mentre la schiavitù è contro natura. La libertà è un diritto naturale. Uno la ha per il solo fatto di essere un essere umano. Ma W spiega che questo concetto era così in origine? In origine naturalis non c'era che significa questo?

Libertà era però sconosciuto al diritto romano in età repubblicana e nei primi secoli dell'impero. Noi possiamo dirlo guardando la prassi legale romana, che non è compatibile con questa definizione, soprattutto se si pensa alle manomissioni. Ossia l'atto di affrancamento degli schiavi. Lo schiavo era considerato una res. La conseguenza dell'affrancamento era la libertà e la cittadinanza romana. Inoltre si deve ricordare che lo ius naturale (eccetto Cicerone) è un prodotto del periodo imperiale. Questa idea non è originaria. Il primo a sostenerla a Roma pare sia stato Cicerone. Gaio considera il dominium sullo schiavo come di ius gentium ma non come contro natura, . Altra nota dice che in realtà la concessione della cittadinanza romana agli schiavi romani era automatica. Anche questo è interessante perché lega libertà e cittadinanza, non possono essere separate. Per i romani non esiste libertà senza cittadinanza. Per essere libero un uomo deve fare parte di una civitas, un organismo civile. Se diventi schiavo perdi tutti i diritti, ma se invece diventi libero acquisti tutti i diritti. Libertas e cittadinanza sono legati, lo straniero a Roma non era propriamente considerato libero, ma era uno schiavo senza padrone, una res nullius. Per essere liberi gli stranieri dovevano diventare cittadini o essere cittadini di una civitas che veniva riconosciuta con un trattato da Roma.

Altrimenti il soggetto era come uno schiavo senza padrone e chiunque avrebbe potuto impadronirsi della sua persona liberamente. Il termine hostis in origine voleva dire straniero. Lo straniero era per definizione un nemico ed un potenziale schiavo. Quindi in Roma la libertà non è un diritto naturale, ma un diritto acquisito con la cittadinanza quindi non si è liberi se non si è cittadini. L'acqua et igni interdictio è un'espulsione dalla comunità. Il soggetto veniva cacciato dalla città e perdeva tutti i diritti civili e politici, avvicinandosi alla condizione dello straniero. Quindi non era protetto dal diritto romano. Non si deve confondere la libertà astratta con quella concreta. Lo stato giuridico dell'apolide: è libero? La risposta è difficile anche oggi. In astratto è libero, ma la sua condizione non è quella delle persone ordinariamente libere. Può entrare in un paese straniero? In teoria no. Può avere un documento? In teoria no. Se uno perde la cittadinanza in aeroporto, posso entrare in un altro paese?

Posso adire un giudice? Non è scontato. Quindi l'acqua et igni rende apolide e in quell'epoca non molto lontano dallo schiavo. Per W libertas e civitas sono la stessa cosa ma da due punti diversi. La libertas è dell'individuo, la civitas riguarda la sua interazione con la società. Poi W dice che la libertas non è solo ciò che pensiamo usualmente, ma qualcosa di più. Noi connettiamo spesso la libertà al significato privato, ma ci dimentichiamo che la piena libertà riguarda sia i diritti civili che quelli politici. Quindi non bastano i diritti civili, ma anche quelli politici. Un essere umano con diritti civili, ma non politici, per noi non è pienamente libero. Per esempio pensiamo allo straniero regolarmente residente in Italia. Quando ci sono le elezioni non vota o vota solo parzialmente. Questa si può definire una libertà piena? Ad esempio il minore è libero? Quando compie 18 anni acquista i diritti civili e parte di quelli politici. Può votare, ma non per il senato e non può essere eletto. È una libertà non del tutto piena. Quindi se formalmente ho questi diritti, ma non posso esercitarli, sono libero? In teoria si. Basta avere più di 50 anni per essere eletti presidenti della repubblica. Quindi tutti possono diventarlo, pur non avendo le stesse probabilità. Il problema è se si ha l'impossibilità. Il problema è che di fatto si afferma una consuetudine che esclude per principio alla possibilità anche solo di concorrere a questa elezione allora dovremmo concludere che le donne sono meno libere degli uomini, perché non possono arrivare ad un certo risultato, non è solo difficile, ma impossibile. Se si impedisce di raggiungere un obiettivo viene meno la libertà. Quindi i due aspetti civile e politico della libertà si confondono. Quindi la libertà dipende dalla libertà dell'intera comunità non solo del cittadino. Quindi per comprendere la libertà a Roma si deve capire in che modo si atteggiasse la libertà del popolo romano.