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Appunti di Diritto Commericale prof. Cabras Appunti scolastici Premium

Appunti di diritto commerciale basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni del prof. Cabras dell’università degli Studi di Roma Tre - Uniroma3, facoltà di Giurisprudenza, Corso di laurea magistrale in giurisprudenza. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Diritto commerciale docente Prof. G. Cabras

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ESTRATTO DOCUMENTO

conflitto (socio che ha interesse in contrasto con quello di un altro). Non c’è l’obbligo di

astensione, ma quello di comunicarlo.

Le delibere devono essere motivate, mentre nel voto non c’è bisogno di motivazione, ma

solo se c’è interesse.

Se queste regole non vengono rispettate, la delibera può essere impugnata ed è annullabile.

Ci possono essere amministratori delegati oppure gli amministratori possono dare deleghe

al comitato esecutivo. La gestione operativa è condotta dagli amministratori delegati mentre

gli altri non sono delegati.

Collegio sindacale: composto da 3 o 5 membri effettivi più 2 supplenti, nominati

dall’assemblea. i sindaci devono avere professionalità, hanno durata di tre esercizi, e

possono essere revocati per giusta causa.

Il loro compenso deve essere predeterminato, e la sua funzione è quello di vigilare

sull’assetto organizzativo della società. In passato svolgeva anche il controllo contabile, che

oggi è affidata ad una società di revisione. Lo statuto può prevedere ma solo nelle società

non quotate che il controllo contabile sia tenuto dal collegio sindacale.

I sindaci devono controllare gli amministratori, ma sono nominati dai soci che a loro volta

nominano gli amministratori.

Nelle società quotate in cui c’è esigenza maggiore di contabilità, il soggetto deve essere

esterno e deve essere una società di revisione contabile.

Altre fonti di Corporate Governance:

- Sistema dualistico: si accentua l’esclusività del potere di gestione degli amministratori. Chi

gestisce non è nominato dall’assemblea ma dal consiglio di sorveglianza. In questo sistema

il consiglio di sorveglianza svolge il controllo che spettava ai sindaci. Non c’è il collegio

sindacale, l’assemblea ha poteri più limitati (non approva il bilancio ecc).

- Sistema monistico: il cda ha al suo interno un comitato che controlla gli amministratori.

Amministratori con funzioni esecutive e altri di solo controllo.

Solo gli amministratori hanno il potere di rappresentanza della società: possono nominare

mandatari e può essere articolato: l’atto costitutivo può prevedere una delega all’esterno verso altri.

L’atto costitutivo prevede chi ha il potere di rappresentanza per determinate materie.

Se l’amministratore che ha rappresentanza stipula un contratto senza che sia stato deciso da un

organo competente, succede che il rappresentante agisce senza rappresentanza, il suo atto è

inefficace. Il suo potere di rappresentanza è generale e necessaria. L’amministratore cui lo statuto

attribuisce rappresentanza, può agire o in nome della società o in nome suo.

Gli amministratori gestiscono la società in modo informato e hanno responsabilità ex art. 2392.

Responsabilità verso la società

- [1] Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la

diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze. (2) Essi sono

solidalmente responsabili verso la società (3) dei danni derivanti dall'inosservanza di tali doveri, a

meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite

ad uno o più amministratori. (in caso di più amministratori, la responsabilità è solidale e si estende

anche al collegio sindacale)

- [2] In ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo dell'articolo 2381, sono

solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto

potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose.

- [3] La responsabilità per gli atti o le omissioni degli amministratori non si estende a quello tra essi

che, essendo immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle

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adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al presidente del

collegio sindacale.

Prima del 2003 le azioni di responsabilità si usavano poco perché i soci di maggioranza che

nominavano gli amministratori, venivano usate solo in 2 caso: sostituzione dell’amministratore e

fallimento della società con eventuali responsabilità.

Art. 2394 c.c. Responsabilità verso i creditori sociali

- [1] Gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l'inosservanza degli obblighi inerenti

alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale.

- [2] L'azione (2) può essere proposta dai creditori quando il patrimonio sociale risulta insufficiente

al soddisfacimento dei loro crediti.

- [3] La rinunzia all'azione da parte della società non impedisce l'esercizio dell'azione da parte dei

creditori sociali. La transazione può essere impugnata dai creditori sociali soltanto con l'azione

revocatoria quando ne ricorrono gli estremi.

IL BILANCIO

le SPA devono avere dei libri tipici: libro dei soci, dell’assemblea dove si trascrivono i verbali, libri

degli azionisti e la contabilità e bilancio (accertamento periodico annuale)

Bilancio di apertura e poi di liquidazione. Anno per anno c’è il bilancio di esercizio. Molte norme

derivano dalla UE e standard internazionali che rendono uniformi tutti i bilanci.

Ci sono una serie di documenti nel bilancio: situazione patrimoniale, relazione amministrazione sulla

gestione, sul collegio sindacale e i bilanci delle società controllate.

Per la redazione del bilancio ci sono criteri fondamentali, norme di base a cui si deve tenere tutta la

contabilità.

Art. 2423 Redazione del bilancio

Gli amministratori devono redigere il bilancio di esercizio, costituito dallo stato patrimoniale [2424

], dal conto economico [ 2425 ], dal rendiconto finanziario (1) e dalla nota integrativa [ 2427 ].

Il bilancio deve essere redatto con chiarezza e deve rappresentare in modo veritiero e corretto la

situazione patrimoniale e finanziaria della società e il risultato economico dell'esercizio.

Se le informazioni richieste da specifiche disposizioni di legge non sono sufficienti a dare una

rappresentazione veritiera e corretta, si devono fornire le informazioni complementari necessarie

allo scopo.

Non occorre rispettare gli obblighi in tema di rilevazione, valutazione, presentazione e informativa

quando la loro osservanza abbia effetti irrilevanti al fine di dare una rappresentazione veritiera e

corretta. Rimangono fermi gli obblighi in tema di regolare tenuta delle scritture contabili. Le società

illustrano nella nota integrativa i criteri con i quali hanno dato attuazione alla presente disposizione.

Se, in casi eccezionali, l'applicazione di una disposizione degli articoli seguenti è incompatibile con

la rappresentazione veritiera e corretta, la disposizione non deve essere applicata. La nota

integrativa deve motivare la deroga e deve indicarne l'influenza sulla rappresentazione della

situazione patrimoniale, finanziaria e del risultato economico. Gli eventuali utili derivanti dalla

deroga devono essere iscritti in una riserva non distribuibile se non in misura corrispondente al

valore recuperato.

Il bilancio deve essere redatto in unità di euro, senza cifre decimali, ad eccezione della nota

integrativa che può essere redatta in migliaia di euro.

Nel bilancio c’è scritto il patrimonio e varie altre voci. Principi di redazione:

Nella redazione del bilancio devono essere osservati i seguenti principi: GOING CONCERNE

Art. 2423 bis: 39

1) la valutazione delle voci deve essere fatta secondo prudenza e nella prospettiva della

continuazione dell'attività (going concerne), nonché tenendo conto della funzione economica

dell'elemento dell'attivo o del passivo considerato;

1-bis) la rilevazione e la presentazione delle voci è effettuata tenendo conto della sostanza

dell'operazione o del contratto (1);

2) si possono indicare esclusivamente gli utili realizzati alla data di chiusura dell'esercizio;

3) si deve tener conto dei proventi e degli oneri di competenza dell'esercizio, indipendentemente

dalla data dell'incasso o del pagamento;

4) si deve tener conto dei rischi e delle perdite di competenza dell'esercizio, anche se conosciuti dopo

la chiusura di questo;

5) gli elementi eterogenei ricompresi nelle singole voci devono essere valutati separatamente;

6) i criteri di valutazione non possono essere modificati da un esercizio all'altro.

Deroghe al principio enunciato nel numero 6) del comma precedente sono consentite in casi

eccezionali. La nota integrativa deve motivare la deroga e indicarne l'influenza sulla

rappresentazione della situazione patrimoniale e finanziaria e del risultato economico.

Lo stato patrimoniale: primo dei documenti contabili:

è un prospetto contabile

Attivo – Passivo = 0, perché nel passivo non ci sono solo i debiti ma anche il passivo ideale, cioè il

capitale. La legge indica una serie di voci

21 nov. 17

2423 criteri fondamentali

2423 bis, principi di redazione

2424 stato patrimoniale, il patrimonio netto è un passivo ideale, altrimenti sarebbe uno sbilancio.

Il VI) deve avere segno meno anche se è al passivo

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2425: conto economico

Il conto economico deve essere redatto in conformità al seguente schema:

A) Valore della produzione:

1) ricavi delle vendite e delle prestazioni;

2) variazioni delle rimanenze di prodotti in corso di lavorazione, semilavorati e finiti;

3) variazioni dei lavori in corso su ordinazione;

4) incrementi di immobilizzazioni per lavori interni;

5) altri ricavi e proventi, con separata indicazione dei contributi in conto esercizio.

Totale.

B) Costi della produzione:

6) per materie prime, sussidiarie, di consumo e di merci;

7) per servizi;

8) per godimento di beni di terzi;

9) per il personale:

a) salari e stipendi;

b) oneri sociali;

c) trattamento di fine rapporto;

d) trattamento di quiescenza e simili;

e) altri costi;

10) ammortamenti e svalutazioni:

a) ammortamento delle immobilizzazioni immateriali;

b) ammortamento delle immobilizzazioni materiali;

c) altre svalutazioni delle immobilizzazioni;

d) svalutazioni dei crediti compresi nell'attivo circolante e delle disponibilità liquide;

11) variazioni delle rimanenze di materie prime, sussidiarie, di consumo e merci;

12) accantonamenti per rischi;

13) altri accantonamenti;

14) oneri diversi di gestione.

Totale.

Differenza tra valore e costi della produzione (A - B).

C) Proventi e oneri finanziari: 41

15) proventi da partecipazioni, con separata indicazione di quelli relativi ad imprese controllate e

collegate;

16) altri proventi finanziari:

a) da crediti iscritti nelle immobilizzazioni, con separata indicazione di quelli da imprese

controllate e collegate e di quelli da controllanti;

b) da titoli iscritti nelle immobilizzazioni che non costituiscono partecipazioni;

c) da titoli iscritti nell'attivo circolante che non costituiscono partecipazioni;

d) proventi diversi dai precedenti, con separata indicazione di quelli da imprese controllate e

collegate e di quelli da controllanti;

17) interessi e altri oneri finanziari, con separata indicazione di quelli verso imprese controllate e

collegate e verso controllanti;

17bis) utili e perdite su cambi.

Totale (15 + 16 – 17 + – 17bis).

D) Rettifiche di valore di attività finanziarie:

18) rivalutazioni:

a) di partecipazioni;

b) di immobilizzazioni finanziarie che non costituiscono partecipazioni;

c) di titoli iscritti all'attivo circolante che non costituiscono partecipazioni;

19) svalutazioni:

a) di partecipazioni;

b) di immobilizzazioni finanziarie che non costituiscono partecipazioni;

c) di titoli iscritti nell'attivo circolante che non costituiscono partecipazioni.

Totale delle rettifiche (18-19).

E) Proventi e oneri straordinari:

20) proventi, con separata indicazione delle plusvalenze da alienazioni i cui ricavi non sono

iscrivibili al n. 5);

21) oneri, con separata indicazione delle minusvalenze da alienazioni, i cui effetti contabili non

sono iscrivibili al n. 14), e delle imposte relative a esercizi precedenti.

Totale delle partite straordinarie (20-21).

Risultato prima delle imposte (A - B + - C + - D + - E);

22) imposte sul reddito dell'esercizio, correnti, differite e anticipate;

23) utile (perdite) dell'esercizio.

Il conto economico è un film: indica quanto si è speso per pagare i dipendenti dopo un anno, mentre

invece lo stato patrimoniale è una foto di una situazione di un certo giorno.

2426 criteri di valutazione 42

Per le rimanenze si possono utilizzare più criteri: costo di acquisto o produzione; LIFO: (ultimo ad

entrare, primo ad uscire) l’ultima cosa acquistata si presume sia stata acquistata prima. FIFO: il

bene venduto per primo è stato pensato per primo (primo ad entrare, primo ad uscire). Fare solo

le prime 4 voci.

Gli amministratori rispondono del bilancio. Devono fare anche la nota integrativa e una relazione

sull’andamento della gestione. Gli amministratori redigono il bilancio e devono anticipare per alcune

poste al collegio sindacale e poi fare una relazione sul bilancio. Devono poi convocare l’assemblea

per sottoscrivere il bilancio almeno 15 giorni prima. Il bilancio deve essere depositato nella sede

sociale della società.

Se i soci non sono d’accordo sull’adozione di alcuni criteri da parte degli amministratori, questi ultimi

dovranno modificarlo, ma i soci non possono modificare il bilancio.

Oltre al capitale ci sono le riserve si distinguono in:

1) Riserva legale, 1/20 (5%) degli utili venga accantonato a riserva fino a raggiungere una

riserva come cuscinetto per arrivare ad 1/5 (20%) del capitale. In caso di perdite si usa

questo. Un socio che versa più del capitale prestabilito, la parte aggiuntiva versata andrà a

costituire riserva e non capitale effettivo (capitale + sovrapprezzo).

2) Riserva statutaria costituiti da accantonamenti non distribuiti.

3) Riserva volontaria

GLI UTILI

Gli utili stanno al passivo e fanno parte del patrimonio netto. Gli utili si scrivono in bilancio ed è

rimesso ai soci stabilire cosa farne. Nelle spa i soci sono arbitri degli utili che gli amministratori

propongono nel bilancio. La distribuzione degli utili è di competenza dell’assemblea dei soci.

Se si decide di ripartirli, diventano Dividendi, e ci sarà un credito del socio, ma solo se il bilancio sarà

approvato. Una volta ripartiti i dividendi, non possono più tornare indietro.

Per tenere buoni i soci si possono dare acconti a metà dell’anno se si prevede che a fine bilancio gli

utili saranno alti. Gli acconti però sarebbero vietati ma la legge viene incontro con gli acconti

dividendo prevedendo che si possono distribuire solo in società che abbiano i bilanci controllati da

società di revisione con bilancio semestrale. Se da questa situazione emergono un tot di utili, la

legge consente che si distribuiscano utili per la somma minore tra gli utili previsti e le riserve esistenti

fino a quel momento. 43

Il bilancio approvato ha effetti nei confronti dei terzi perché se vengono distribuiti dividendi, anche

se il bilancio fosse annullato, i dividendi non potrebbero tornare indietro.

La delibera di approvazione del bilancio è particolare perché è prima il bilancio dei soci e poi della

società. La delibera può essere viziata per annullabilità con preclusioni: se il bilancio 2016 approvato

ad aprile 2017 e impugnato dopo 90 giorni, sarà deciso dopo 3-4 anni. Se venisse annullato a

distanza di anni, la società nel contempo ha prodotto altri bilanci. Quel bilancio impugnato non può

essere deciso e non si può operare la sua annullabilità. Si vuole la continuità dei bilanci anche se

regolarmente impugnati.

Se le Spa non superano determinati parametri, si può fare il bilancio in modo ridotto, con solo le

voci più grandi.

I terzi possono trarre indicazioni e informazioni allo scopo di eventuali investimenti futuri, o se sono

creditori per vedere se sono in buone mani o no, se vogliono acquistare la società, e valutare se

concedere credito e trattare con quella società. I bilanci danno informazioni convenzionali e non

sempre reali. È importante valutare l’andamento dei bilanci nel tempo. Chi stima la società, l’analista

di bilancio, guarda più bilanci.

Controlli esterni

Le società quotate in borsa sono sotto il controllo della CONSOB. Gli amministratori hanno l’obbligo

di fornire informazioni per fatti suscettibili di fare una valutazione diversa alla quotazione in borsa.

Controllo giudiziario riservato alla SPA ma non alle SRL. Art. 2409. Chi ha sospetto di gravi

irregolarità e che abbia almeno 1/10 del capitale o i sindaci, possono denunciare al Tribunale che

farà accertamenti e nominerà un amministratore giudiziario al posto degli amministratori.

Può fare la denuncia anche il PM.

Lo statuto di una società può essere modificato con alcune regole: tutte le volte che c’è modifica, è

data ai soci dissenzienti o assenti il diritto di recesso che consente al socio di uscire quando cambia

la società senza la sua approvazione o quando la sede sociale viene trasferita all’estero o vengono

modificate informazioni relative al diritto di voto o di recesso. Alcune cause sono previste dalla legge

ma non dallo statuto, come la proroga di durata della società.

Nelle società non quotate sono cause di recesso l’introduzione di vincoli alla circolazione di azioni.

Lo statuto può introdurre altre cause di recesso. Il socio ha diritto al rimborso della quota della sua

partecipazione secondo la consistenza societaria al momento del recesso. Se è quotata si vede la

quotazione in borsa negli ultimi 6 mesi.

Queste modifiche avranno luogo nell’assemblea, calcolando quanto può essere la valutazione

economica se uno o più soci recedono.

Lo statuto nuovo si adatta alle nuove esigenze dei soci, la delibera deve essere assunta con

verbalizzazione di un notaio che lo inserisce nel registro delle imprese.

La principale modifica è la variazione del capitale sociale in due modi: o aumenta o diminuisce. In

entrambi i casi ci può essere una variazione solo nominale o effettiva.

Aumento nominale: ci sono riserve disponibili e i soci decidono di aumentare il capitale. Il

patrimonio non varia e saranno immesse più azioni oppure aumenta il valore nominale di ciascuna

azione.

MODIFICAZIONI STATUTARIE

Aumento effettivo di capitale: si chiede ai soci o ai terzi di aumentare il capitale con nuovi

conferimenti solo se le azioni emesse sono state interamente sottoscritte. È di competenza

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dell’assemblea o degli stessi amministratori. In tutti i casi l’esecuzione porterà nuovi conferimenti

incrementando anche il patrimonio. L’aumento del capitale può essere sottoscritto non da tutti i

soci, per assicurare ai soci di mantenere integro il rapporto con gli altri soci (non diritto di prelazione,

ma diritto di opzione).

Il diritto di opzione è escluso quando il capitale è sottoscritto con conferimenti in natura. Può essere

escluso anche con deliberazione dell’assemblea per esigenza della società. In tutti questi casi, quello

che è alla base di questo criterio viene meno (il capitale può crescere, ma alcuni soci potrebbero

perderci). L’aumento di capitale può essere adottato se c’è un sovrapprezzo calcolato sulla base del

patrimonio della società.

Quando il diritto di opzione non è escluso, i soci hanno un tempo non inferiore di 30 giorni per

esercitarlo. Deve essergli offerta questa possibilità di aumentare il capitale. Il socio può accettare,

può cedere a terzi o può rifiutare.

Nelle società quotate i diritti di opzione sono quotati. I soci che esercitano il diritto di opzione

possono esercitare una prelazione, cioè possono dichiarare se vogliono esercitare la prelazione

sull’emissione di nuove opzioni inoptate (di chi non ha accettato). Può quindi prenotarsi per

sottoscrivere le azioni inoptate (azioni per cui nessun socio ha chiesto la sottoscrizione).

L’aumento parziale è possibile solo se in sede di delibera si prevedeva l’aumento. Se non è prevista,

o si ammette di quanto chiesto o non si ammette proprio e saranno restituiti i conferimenti.

La Riduzione:

Può essere nominale o effettiva

Effettiva: diminuisce il capitale sociale con rimborso di una parte dei conferimenti. Può avvenire

quando c’è il recesso del socio. Dato che la riduzione effettiva riduce il patrimonio della società,

questo riduce anche la garanzia che hanno i terzi verso la società. Per questo la delibera di riduzione

avviene entro 90 giorni per far opporre i creditori sociali.

Riduzione di capitale per perdite: Nominale. Il capitale sostanziale è già perso. Le perdite intaccano

le riserve e anche il capitale: non può esserci rimborso. La legge si preoccupa di questo fatto e questo

porta un danno per i creditori. Si distinguono 2 situazioni

Art. 2446

Se il capitale si riduce per oltre 1/3, gli amministratori devono senza indugio convocare l’assemblea

per gli opportuni provvedimenti. Se nell’esercizio successivo la perdita non risulta diminuita a meno

di 1/3, l’assemblea deve ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate.

Art. 2447

Riduzione del capitale sociale al di sotto del limite legale

- Se, per la perdita di oltre un terzo del capitale, questo si riduce al di sotto del minimo stabilito

dall'articolo 2327, gli amministratori o il consiglio di gestione e, in caso di loro inerzia, il consiglio di

sorveglianza devono senza indugio (2) convocare l'assemblea per deliberare la riduzione del capitale

(3) ed il contemporaneo aumento del medesimo ad una cifra non inferiore al detto minimo, o la

trasformazione della società.

Se le perdite non sono superiori ad 1/3 non succede niente ma può accadere che i soci vogliano

ridurre lo stesso il capitale perché quando ci sono le perdite non si possono distribuire gli utili.

Un’altra delibera che porta la modifica dello statuto è il prestito obbligazionario: con le obbligazioni

la società raccoglie finanziamenti di credito. È un modo con cui le spa si finanziano senza ricorrere a

intermediari, rivolgendosi alla banca con il mutuo oppure raccoglie il capitale di credito

direttamente dai risparmiatori.

Differenza tra mutuo contratto e mutuo con prestito obbligazionario: per definizione sono la stessa

cosa ma hanno una differenza sul profilo formale: quando la società si indebita con un prestito

obbligazionario emette obbligazioni per cui chi le sottoscrive emette obbligazioni trasferibili. Il

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creditore in quanto sottoscrittore ha possibilità di riprendersi il prestito non solo attendendo la

conclusione dell’operazione ma anche attendendo che qualcuno gli subentri.

I prestiti obbligazionari sono quotati in borsa. In tal modo le società si indebitano molto di più

rispetto al sistema con le banche.

Il prestito obbligazionario cambia l’assetto della società perché gli obbligazionisti entrano a far parte

della società. C’è quindi un altro organo: L’assemblea degli obbligazionisti: assemblea per ogni

obbligazione, che nominano un rappresentante comune che interagisce con i soci. Può essere

nominato anche dal giudice.

L’obbligazione in questo caso è un mutuo con interessi, fissi o variabili. Le condizioni del prestito

obbligazionario sono stabilite dalla società e sono accettate da chi sottoscrive. La società può

modificare le condizioni riguardo la durata del prestito, e può incidere anche sulla remunerazione

degli interessi. Gli obbligazionisti approvano a maggioranza e la società può disporre di una

modificazione del prestito obbligazionario.

La maggioranza può scegliere di ridurre il tasso di interesse per mantenere buoni i rapporti con la

società. Il prestito obbligazionario non viene restituito tutto subito, ma sono prestiti a medio lungo

termine (5 anni in su). Può esser fatto anche tramite ammortamento rimborsando ogni anno 1/5

delle obbligazioni se la durata è di 5 anni.

Il prestito obbligazionario può convertirsi facoltativamente in azione al momento in cui scade la sua

obbligazione: può decidere di farsi restituire il denaro o ricevere azioni.

La legge prescrive che in sede di emissione ricorrano le condizioni per aumentare il capitale. Grazie

a questi prestiti obbligazionari, il capitale può aumentare. In realtà l’obbligazionista non diventa

azionista.

Il prestito obbligazionario non può essere emesso per una somma pari al doppio del capitale

sottoscritto e delle riserve. Si può superare questo limite se il prestito non è destinato a privati o se

è istituito sui immobili di proprietà. La delibera è adottata dall’assemblea e la legge lo prevede se lo

richiede.

Differenza tra azione (capitale di rischio) e obbligazione (capitale di credito)

l’obbligazione ha un termine, l’azione no. Chi ha le azioni è socio, chi ha le obbligazioni è creditore.

Rapporto tra capitale e patrimonio: il patrimonio si modifica continuamente, e la legge chiede che

si faccia una volta all’anno sulla base di disposizioni. Nel patrimonio ci sono anche i beni. Al passivo

dello stato patrimoniale si mette il capitale, con eventuali riserve. Il capitale, fino alla sua modifica,

è sempre uguale. Il patrimonio, in base al valore del capitale, può essere maggiore o minore, invece

il capitale rimane sempre lo stesso sin dal giorno della costituzione della società.

Il patrimonio segue le vicende economiche ed è controllato attraverso il bilancio. Eventualmente se

il patrimonio non è soddisfacente, il capitale andrà aumentato o diminuito.

SAS, SAPA, SRL, Società cooperative

La società in accomandita semplice è società di persone. L’accomandatario è anche amministratore

come socio e ha responsabilità illimitata.

Nella società in accomandita per azioni (SAPA) colui che è amministratore è limitatamente

responsabile e se cessa di essere amministratore perde questo potere.

SRL

Società di capitali più diffusa. Si distingue dalle SPA per il fatto che le quote di partecipazioni non

sono azioni. Nelle SRL ci sono le quote e ogni socio può avere 1 azione.

Costituzione: per atto pubblico, il capitale minimo è 10 mila euro ma può anche essere inferiore per

le società semplificate. Sotto a 10 mila euro non si possono distribuire utili.

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Hanno maggiore autonomia: non possono emettere prestiti obbligazionari ma solo titoli di debito,

destinati alla sottoscrizione da parte di investitori istituzionali che possono trasferirli ai privati

mantenendo la garanzia per la restituzione dei titoli di debito.

È possibile che i soci finanzino la società, oltre a fare conferimenti perché nelle SRL ci sono pochi

soci ed è frequente che i soci, invece di deliberare aumenti di capitale, prestino capitale alla società

non solo come finanziamenti di credito, ma anche a fondo perduto per coprire le perdite.

I finanziamenti di soci nelle SRL, sono una forma di sostegno alla società in un momento in cui la

società avrebbe bisogno di aumentare il capitale. Non lo fanno perché se aumentassero il capitale,

non potrebbero prendere più capitali fino allo scioglimento della società. Invece se li inserissero

come finanziamenti, potrebbero riprenderli una volta che le perdite siano state risanate.

LE QUOTE: l’atto costitutivo può vietarne la circolazione, ma non la trasferibilità. Si è imposto per

motivi di antiriciclaggio di rendere pubblici i passaggi delle quote e consentire il passaggio solo con

la pubblicità che avviene nel registro delle imprese e da quel momento il cessionario diventa socio.

Il socio può recedere per gli stessi motivi delle SPA con la liquidazione.

Corporate Governance delle SRL

- A differenza delle SPA non c’è competenza esclusiva degli amministratori per la gestione

dell’impresa sociale. I soci sono competenti per l’approvazione del bilancio, la nomina degli

amministratori

- Il collegio sindacale è facoltativo

- Mentre nelle SPA l’assemblea è l’organo che decide, nelle SRL c’è l’assemblea ma si

costituisce solo per alcune decisioni. Il procedimento decisionale dell’assemblea è la

convocazione, riunione, discussione, verbalizzazione e deliberazione. Nelle SRL solo per

alcune decisioni c’è questo procedimento, ma per altre c’è la consultazione scritta prevista

dallo statuto per le materie non riservate per legge o consenso per iscritto. Per le SRL non si

parla di deliberazioni ma di decisioni.

- Consenso espresso per iscritto: si chiede a ciascun socio di votare fino a che si raggiunge la

maggioranza, ottenendo il loro consenso SENZA INCONTRARSI (altrimenti ci sarebbe

l’assemblea).

- La convocazione è fatta con raccomandata o avviso che attesti il ricevimento (pec, fax…).

Nelle SRL non c’è la doppia convocazione.

- Le deliberazioni e le decisioni possono essere invalide per assenza di informazioni entro 3

anni.

Quando ci sono pochi soci c’erano finzioni e allora si è voluto non richiedere più la riunione, la

discussione ecc.

Amministrano la società i soci. Se gli amministratori sono più di uno è possibile non costituire il CDA.

Nelle SRL non c’è azione sociale di responsabilità.

Il legislatore vuole favorire le SRL con agevolazioni. Si può costituire anche con un solo euro per

agevolarla, i notai non si fanno pagare perché l’atto costitutivo è standard previsto dal Ministero.

Nella denominazione sociale bisogna inserire SRL semplificata e i conferimenti sono solo in denaro.

In caso di SRL normale si possono conferire denaro, beni in natura e servizi con polizza assicurativa

di garanzia.

Si tende a favorire le imprese: la metà delle persone vuole svolgere un lavoro autonomo: o

professione o impresa ma la maggior parte non riesce a essere indipendente. Per incentivare

l’attività imprenditoriale, lo Stato aiuta attraverso la costituzione di una società di capitali SRL e per

incentivarla c’è per chiunque la società semplificata anche solo di 1 euro e spese notarili gratuite.

Se non ci fosse un capitale con un minimo di conferimento non si saprebbe come si decide all’interno

della società. Vengono imposte quindi regole minime: conferimenti in denaro; occorre avvertire i

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terzi che ci si trova di fronte ad una società semplificata e accanto al nome SRL occorre aggiungere

anche “semplificata”.

Quando cessa l’attività, non finisce la società, ma si passa da fase di attività piena a procedimento

di scioglimento:

Scioglimento: nelle società di capitali ci sono cause stabilite dalla legge: 2484: decorso termine, il

conseguimento dell’oggetto sociale, inattività dell’assemblea, se le perdite sono tali che portano

capitali sotto il minimo legale (se non c’è trasformazione); l’assemblea delibera di sciogliere la

società.

In queste cause, gli amministratori devono iscrivere la causa nel registro delle imprese e se non lo

fanno, i soci possono chiedere al tribunale che dichiari lo scioglimento della società, che decorre da

quel giorno. Gli amministratori possono compiere solo gli atti utili a mantenere l’integrità del

patrimonio sociale e devono nominare i liquidatori (fino a quel momento rimangono in carica gli

amministratori che devono mantenere integro il patrimonio sociale). La delibera deve essere

adottata con maggioranza. Una volta nominati i liquidatori, si fissano le modalità di liquidazione e

sono iscritti nel registro delle imprese.

La liquidazione può essere revocata.

La liquidazione nelle società di capitali:

Non ci sono più gli amministratori ma ci sono i liquidatori: si pagano i creditori. Se la liquidazione

dura più di un anno, i liquidatori devono redigere dei bilanci annuali e depositarli nel registro delle

imprese e finita la liquidazione devono fare il bilancio finale della liquidazione che non è sottoposto

all’assemblea come quelli ordinario di esercizio. Il bilancio finale di liquidazione si ha quando il

residuo viene attribuito ai soci entro 90 giorni entro i quali il socio può proporre reclami. Senza

reclami l’approvazione è tacita e non è richiesta maggioranza. Effettuato ciò, la società viene

cancellata dal registro delle imprese. Una volta cancellata, i creditori eventualmente non soddisfatti,

possono chiedere ai soci le somme di cui sono creditori nei limiti di quanto gli è stato attribuito e

possono agire solo se il liquidatore ha chiuso la liquidazione senza pagare il creditore avendo una

colpa.

Essendo stato previsto che i creditori possono agire solo nei confronti dei soci o nei confronti del

liquidatore con colpa. Prima del 2003, fino a quando ci sono rapporti giuridici, la società non è fallita.

Dopo il 2003, la corte di cassazione dice che i terzi che vantano crediti possono avere rapporti con i

soci come se fossero i successori della società morta: non solo possono esserci debiti non soddisfatti,

ma anche beni attivi non considerati in sede di liquidazione.

I gruppi di società: una società esercita una attività utilizzando delle società da lei stessa controllate.

C’è un capogruppo (holding) che esercita una sua attività propria e altre attività su cui esercita una

posizione dominante. Ci possono essere gruppi a catena (A controlla B, B controlla C) o una holding

che controlli tutte le società (A controlla B, C, D).

Per esercitare un controllo, bisogna avere un rapporto di controllo, art. 2359 e può essere controllo

di fatto o di diritto:

Controllo di fatto quando la holding esercita anche pur non avendo una partecipazione significativa

ma ha rapporti contrattuali che la legano con tutte quelle che controlla.

Controllo di diritto quando la società controllante ha la maggioranza del capitale delle società

controllate. La società controllante non solo pubblicherà il suo bilancio ma anche quello delle società

controllate.

Società collegate: c’è una partecipazione tale da assicurare una influenza notevole, se un socio

abbia almeno 1/5 dei voti in assemblea.

Bilancio consolidato: sommatoria dei bilanci dei capo-gruppo e delle società controllate. Si elidono

i crediti e debiti reciproci, in modo da valutare la consistenza effettiva dell’intero gruppo. Ciascuna

società risponde con il proprio patrimonio. 48

Si dà formazione di un gruppo perché si dividono i rischi, e perché dividendo i settori di attività, si

vedono se nelle società controllate le cose vanno bene. Nominando amministratori nelle società

controllate si responsabilizzano.

Transfert price: il prezzo viene fissato in modo da essere più conveniente per la parte che deve

incassare di più, previo accordo tra le parti. Ci può essere una società danneggiata per questi

rapporti tra gruppi. Una politica imposta è quella del cash pooling, con un deposito bancario che fa

capo alla holding e in questo modo si regolamentano i singoli rapporti, come un conto corrente

ordinario unitario.

Alcune attività vengono svolte in comune, come la tenuta della contabilità. Il gruppo può essere

totalitario oppure un gruppo che non ha un controllo completo e nella società ci possono essere

soci di minoranza. Nel 2003 è stato disciplinato l’effetto dei gruppi di società che coordinano e di

società che sono coordinate. la società che esercita attività di direzione e coordinamento deve

essere responsabile nei confronti di soci delle società non controllate e terzi, in violazione dei

corretti principi di gestione della società. Bisogna tener conto di tutti i fattori. Infine c’è anche la

responsabilità di chi ha tratto vantaggio.

Le Società Cooperative: sono società di capitali un po' particolari; perseguono lo scopo mutualistico.

Sono nate nell’800 in un periodo di industrializzazioni. È una società democratica (una testa, un

voto), mentre tutte le altre sono pluto-pratiche (chi mette più soldi comanda). Chi vi partecipa ha il

vantaggio di risparmiare sulle spese.

Cooperativa di consumo: chi è socio, acquistando i beni o servizi dalla cooperativa, li paga di meno,

come se acquistasse dal grossista. Risparmio di spesa.

Cooperative di lavoro: maggiori occasioni di lavoro e maggiori compensi.

La cooperazione è favorita dalla Costituzione e tra le agevolazioni c’è quella fiscale (la cooperativa

paga meno tasse); purchè siano mutualistiche prevalenti e rivolte ai soci.

Possono rimborsare ai soci i ristorni nella mutualità prevalente. I ristorni diventano utili e possono

essere distribuiti.

Organizzazione cooperative:

possono avere come modello SPA o SRL. Se seguono le SPA con le quote si applicano quelle delle

società per azione. (la coop è a mutualità non prevalente. I soci sono convocati una volta l’anno per

approvare il bilancio per teste).

La legge prevede assemblee separate da tenersi in ogni regione, che nominano dei rappresentanti

che andranno nell’assemblea generale. I soci hanno solo un voto e la legge prevede che si possono

associare alla cooperativa soci che non hanno interesse alla prestazione di servizio, ma può essere

un ente pubblico che ha interesse a mettere il suo capitale. Minimo soci: 9.

Regola della porta aperte: si può entrare e uscire quando si vuole.

È possibile fare un gruppo anche se una cooperativa non può controllare un’altra cooperativa. Dato

che è una attività agevolata per scopi non lucrativi, ci sono controlli dell’autorità ministeriale, e

periodicamente ci sono organismi appositi di controllo. Se la cooperativa agisce male è sottoposta

a liquidazione.

Mutui assicurativi: si assicurano delle cose con una cooperativa. Si diventa soci solo assicurandosi

(rca, assicurazione sulla vita ecc).

Cooperative di assicurazioni

Trasformazione, Fusione, Scissione

Trasformazione: si cambia la forma giuridica della società. La trasformazione serve perché nel corso

della società, le esigenze possono cambiare. La trasformazione omogenea da un tipo di società di

persone ad un altro tipo di società di persone, eterogenea quando si passa da società di persone a

49

società di capitali, passando per una responsabilità illimitata dei soci a una responsabilità limitata,

la legge prevede che in sede di trasformazione si faccia una stima del patrimonio netto della società.

Trasformazione società di capitali: se si trasforma in società di persone, ci vuole il consenso di chi

assume la responsabilità illimitata. La legge offre la possibilità di recedere. Le trasformazioni non

riguardano solo il passaggio da un tipo di società all’altra, ma prendono anche una ulteriore

denominazione.

In tutte le trasformazioni eterogenei si dà ai creditori terzi la possibilità di opporsi entro 60 giorni.

Trasformazione: cambiamento esteso anche al passaggio da forme associative non societarie a

societarie e viceversa.

FUSIONE: più società possono unirsi tra di loro, ed anche una associazione con una società. Può

nascere una nuova società oppure una società si unisce ad un’altra facendo l’incorporazione.

Limiti: stessi della trasformazione: la società mantiene tutti i rapporti giuridici attivi e passivi. Ci sono

più soggetti.

Fasi della fusione: fase che riguarda il progetto di fusione in cui sono indicate le fasi. I soci della

società minore riceveranno di meno rispetto agli altri e si stabilisce il rapporto di cambio, cioè

quanto parteciperà quel soggetto nella società risultante dalla fusione. Se non c’è accordo non c’è

fusione, ma si tende a far prevalere l’interesse della maggioranza. È possibile che ci sia anche un

conguaglio in denaro. Se i soci delle due società sono gli stessi non c’è bisogno dell’attestazione di

un esperto e nemmeno del rapporto di cambio.

1) Progetto di fusione: redatto dagli amministratori che convocano l’assemblea. Ogni società

che si vuole fondere deve deliberare la fusione. Bisogna anche prevedere lo statuto

risultante dalla fusione e chi saranno gli amministratori. La società risultante sarà poi

regolata dai documenti prodotti

2) Delibera assembleare inserita nel registro delle imprese

3) Gli amministratori devono stipulare l’atto pubblico di fusione. Questo atto può essere

stipulato decorsi 30 o 60 giorni entro i quali i creditori sociali possono opporsi alla fusione,

perché unendo due patrimoni, la società risultante potrebbe diventare più debole di quella

precedente.

4) Atto di fusione, stipulato dopo i 30 giorni di cui sopra. Prima di questa fase le società

originarie sono ancora autonome. L’atto di fusione sancisce che la società nascente è come

se fosse sempre esistita e risponde di tutti i debiti precedenti. Qualunque vizio dell’atto o di

fasi precedenti, non può esser fatta valere per nessun titolo dopo l’iscrizione nel registro

delle imprese. Ha efficacia sanante per qualunque vizio. Non si può far valere l’annullabilità

o la nullità.

Leveraged buyout (LBO): operazione in base al quale si acquista una attività (azienda, società) e il

suo debito non viene rimborsato dal proprietario ma dai flussi di cassa dell’attività stessa. Si chiama

management della società quando viene incorporata dai manager.

Art. 2501-bis

Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento

- [1] Nel caso di fusione tra società, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo

dell'altra, quando per effetto della fusione il patrimonio di quest'ultima viene a costituire garanzia

generica o fonte di rimborso di detti debiti, si applica la disciplina del presente articolo.

- [2] Il progetto di fusione di cui all'articolo 2501-ter deve indicare le risorse finanziarie previste

per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione.

- [3] La relazione di cui all'articolo 2501-quinquies deve indicare le ragioni che giustificano

l'operazione e contenere un piano economico e finanziario con indicazione della fonte delle

risorse finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere.

50

- [4] La relazione degli esperti di cui all'articolo 2501-sexies, attesta la ragionevolezza delle

indicazioni contenute nel progetto di fusione ai sensi del precedente secondo comma.

- [5] Al progetto deve essere allegata una relazione del soggetto incaricato della revisione legale

dei conti della società obiettivo o della società acquirente.

- [6] Alle fusioni di cui al primo comma non si applicano le disposizioni degli articoli 2505 e 2505-

bis.

Il termine SPAC è l’acronimo di Special Purpose Acquisition Company, veicoli di investimento

contenenti esclusivamente cassa (c.d. blank check companies) e costituiti specificatamente per

raccogliere capitale al fine di effettuare operazioni di fusione e/o acquisizione di aziende (c.d.

business combination). Le SPAC hanno un periodo di vita limitato in media a 18-24 mesi. Mettono

sul mercato un pacchetto che comprende l’azione della società veicolo (Spac) e il diritto di

acquistare un’azione della società target. Si porta il denaro dei risparmiatori in queste attività.

Si costituiscono una o più società che hanno compito di ricevere aumenti di capitale con persone

interessate a diventare soci di una società in vendita. Si investe il denaro dandolo a operatori che

ricercano società in vendita riducendo il rischio che si avrebbe con il levereged buyout.

SCISSIONE: con la scissione (2506), una società assegna parte del suo patrimonio o tutto il suo

patrimonio a più società preesistenti o di nuova costituzione.

4 possibilità: parziale o totale, a favore di una società nascente o preesistente.

Stesso procedimento della fusione (vedi sopra 1-2-3-4)

Dopo la scissione ci sono degli elementi patrimoniali attivi e passivi che passano alle società

beneficiarie e sono individuate nell’atto di scissione. Se qualche elemento è stato trascurato, si

seguono alcune regole:

1) Gli elementi attivi, se la scissione è totale, sono ripartiti tra le società;

2) Se è parziale, gli elementi attivi non indicati rimangono nel patrimonio della società scissa.

3) Gli elementi passivi (debiti): se si tratta di scissione parziale, di questi elementi passivi

rispondono con la responsabilità solidale i beneficiari

4) Se è totale, rispondono i beneficiari

5) I debiti della società scissa, se non sono soddisfatti dalla società assegnataria, c’è la

responsabilità solidale di tutte le società nei limiti del patrimonio netto.

51

L’IMPRENDITORIALITA’, agenda europea

Legge di delega: 10/10/2017 n.155: ridurre gli effetti negativi dell’insuccesso.

Distinzione tra fallimenti fraudolenti e non fraudolenti (insolvenze), incentivando la cessione della

azienda. Bisogna favorire la continuazione dell’impresa e ci sono tante norme.

Quando c’è il cambio di titolare, il passaggio tra genitori e figli ha momenti di difficoltà, perché si

passa da uno a più persone e allora un elemento favorite dalla UE è quello di favorire il passaggio,

con accordi fatti preventivamente (patti di famiglia ex art. 768 bis) per decidere cosa si farà dopo

iniziando da subito. Se si tratta di società, le stesse regole favoriscono la successione. Nelle società

di capitali gli eredi subentrano nelle stesse posizioni senza impoverimenti. I momenti di difficoltà

(eccesso di debiti) non riguardano solo le imprese. Le banche prestano soldi solo se son sicuri di

riaverli.

Il piano di occupazione si preoccupa della continuazione delle attività. Se una impresa fallisce, il

fallimento porta ad una procedura che il curatore fallimentare vende i beni. Tante cose si

disperdono. Se si vuol salvaguardare le attività, bisogna favorire la continuazione.

Caso Parmalat: per pagare debiti si emettevano nuove obbligazioni nei confronti di investitori

istituzionali (banche), le quali rigiravano le obbligazioni agli investitori.

Il piano d’azione è uno stimolo a creare continuazione delle attività delle società.

Il fallimento portava alla dissoluzione della società. Nel 2005 con norme particolare si incentiva la

continuazione e mira a favorire i concordati con continuità e non quelli in liquidazione.

Il sistema tradizionale è riservato alle imprese con dimensioni medio grandi. Per l’impresa agricola,

privati e per i professionisti non c’è nulla, tranne il sistema del sovraindebitamento = anche i privati

possono indebitarsi e se sono superiori ai beni che possiede, i beni vengono venduti e poi si valutano

le sdebitazioni.

Concordato preventivo tra privati e creditori: i debiti non coperti vengono eliminati.

Il piano di azione si è innovato con il sistema di sdebitazione in via preventiva e stragiudiziale che

riguarda tutte le imprese compresi i privati, i professionisti e l’impresa agricola.

Riforma legge fallimentare (futura): prima delle procedure concorsuali, ci sarà la procedura di

insolvenza con sistema analogo a quello che c’è ora in vigore per il sovra indebitamento dei privati.

Si distinguerà tra crisi d’impresa e insolvenza: la crisi d’impresa è la sola previsione di insolvenza

che ancora non c’è; insolvenza è l’incapacità di adempiere alle proprie obbligazioni.

Queste procedure si svolgono dove c’è la sede principale dell’impresa. In futuro, si parlerà di centro

di interessi principali.

Concordato: è un accordo con i creditori che accettano in base alle graduazioni. Si propone di

pagare, rispettando le graduazioni in modo non completo. Quello che accettano i creditori deve

essere approvato dalla maggioranza dei creditori. L’approvazione avviene in modo tacito ed

espresso. Chi tace nega.

Nel 2005 è stato favorito il concordato preventivo e per favorirlo si è messo il silenzio assenso.

Devono essere soddisfatti per intero i creditori privilegiati, e almeno il 20% di quelli che non godono

di privilegi (chirografari).

La votazione avviene con l’adunanza dei creditori. Ora con la prossima riforma si prevedranno le

votazioni telematiche.

LEGGE 19 ottobre 2017, n. 155

L’attività dell’impresa genera dei crediti: il credito circola come visto nel diritto privato. La regola è

che i crediti sono cedibili, salvo che siano crediti incedibili. Occorre fare la notifica al debitore e

l’accettazione del debitore: il debitore in buona fede è liberato se paga al creditore ceduto. il

trasferimento/cessione del credito = rischio di insolvenza: chi mi vende il credito non è il creditore.

Rischio che quel credito non esista in capo a chi lo cede.

52

Bene immobile: chi acquista rischia se è titolare, ma c’è anche il sistema delle trascrizioni

Bene mobile: possesso vale titolo: acquisto possesso in buona fede e divento proprietario.

Quando l’impresa ha un credito (che ha scadenza) lo può vendere alla scadenza oppure lo notifica.

Chi è creditore non è detto che voglia aspettare la scadenza del credito ma può incassarlo subito.

Il primo titolo di credito sorto è la cambiale: nel medioevo a Roma c’era una moneta diversa da

quella di Firenze. Se un romano andava a Firenze, doveva pagare con i fiorini e doveva cambiare la

moneta: ma per arrivare a Firenze c’era il rischio di essere attaccato dai briganti. Allora è nata la

lettera di cambio, con cui qualcuno autorizzava come se fosse un assegno circolare.

La cambiale si divide in due: vaglia cambiario e pagherò cambiario: il soggetto si impegna a pagare

una somma di denaro alla persona indicata sul titolo, affinchè questa persona possa trasferirlo

mediante girata: impegno di pagamento.

L’emittente è colui che emette il documento indicando il proprio nome, la firma, indicando la somma

di denaro, il luogo di pagamento, il nome del beneficiario e si esprime il vaglia cambiario e il pagherò

cambiario.

Cambiale tratta: io ordino (traente) ad un’altra persona (trattario) di pagare una somma di denaro

al nome indicato sul documento. Il trattario non ha l’obbligo di pagare, ma deve sorgere l’obbligo

del trattario che deve esprimere l’accettazione (diventando accettante). È una delegazione di

pagamento.

Essendo titolo di credito astratto si presta per molte cose: il titolo di credito deve indicare tutti gli

elementi essenziali. Per evitare omonimie è obbligatorio indicare anche il codice fiscale. Alcuni

elementi possono mancare: se manca la scadenza, la cambiale è a vista.

- Luogo dell’adempimento (1182 c.c.) Se il luogo nel quale la prestazione deve essere eseguita

non è determinato dalla convenzione, o dagli usi e non può desumersi dalla natura della

prestazione o da altre circostanze, si osservano le norme che seguono.

- L'obbligazione di consegnare una cosa certa e determinata deve essere adempiuta nel luogo

in cui si trovava la cosa quando l'obbligazione è sorta.

- L'obbligazione avente per oggetto una somma di danaro deve essere adempiuta al domicilio

che il creditore ha al tempo della scadenza. Se tale domicilio è diverso da quello che il

creditore aveva quando è sorta l'obbligazione e ciò rende più gravoso l'adempimento, il

debitore, previa dichiarazione al creditore, ha diritto di eseguire il pagamento al proprio

domicilio.

- Negli altri casi l'obbligazione deve essere adempiuta al domicilio che il debitore ha al tempo

della scadenza.

- Se non si indica la cifra è la cambiale in bianco, che prevede l’accordo di riempimento. Si dà

incarico all’altra persona di compilarlo. Se non viene rispettato l’accordo, se chi chiede

l’adempimento era a conoscenza che l’importo scritto violava l’accordo, si può opporre, se

non lo farà, prevarrà la letteralità.

- L’inadempimento della cambiale è accertato da un pubblico ufficiale e si protesta, che va

scritto sullo stesso titolo protestato e vale come titolo esecutivo che viene meno se la

cambiale non ha il bollo. 53

Sul retro ci sarà l’indicazione del girante e del giratario. Colui che riceve una girata in bianco, può

metterci il suo nome e poi girarlo, oppure non metterlo e consegnarlo al nuovo giratario.

Quando scade la cambiale si può esigere il pagamento. L’azione principale si esercita nei confronti

di quello principale poi via via verso i giratari precedenti. Il protesto si eleva per la somma minore

ancora dovuta. Se non si accetta il pagamento parziale, libera gli obbligati in via di regresso.

Assegno: due tipi: bancario e circolare

1) L’assegno circolare ha la stessa struttura del vaglia cambiario: una banca si impegna a pagare

una somma di denaro a cui viene intestato l’assegno stesso. Gli assegni circolari possono

essere emessi solo quando colui che richiede il pagamento versa i soldi alla banca.

2) Assegno bancario: Ha la stessa struttura della cambiale tratta: un soggetto paga ordinando

alla sua banca trattaria di pagare una somma che c’è sul suo conto corrente con nome della

persona beneficiaria che può trasferire ad altri girandolo oppure si fa pagare dalla sua banca

quella somma di denaro.

La funzione delle cambiali è creditizia, mentre quella degli assegni è di pagamento.

Art. 1992-1993-1994

Art. 1992:

Il possessore di un titolo di credito ha diritto alla prestazione in esso indicata verso presentazione del

titolo, purché sia legittimato nelle forme prescritte dalla legge.

Il debitore, che senza dolo o colpa grave adempie la prestazione nei confronti del possessore, è

liberato anche se questi non è il titolare del diritto

Art. 1994:

Chi ha acquistato in buona fede il possesso di un titolo di credito, in conformità delle norme che ne

disciplinano la circolazione, non è soggetto a rivendicazione.

Art. 1993:

Il debitore può opporre al possessore del titolo soltanto le eccezioni a questo personali, le eccezioni

di forma, quelle che sono fondate sul contesto letterale del titolo, nonché quelle che dipendono da

falsità della propria firma, da difetto di capacità o di rappresentanza al momento dell'emissione, o

dalla mancanza delle condizioni necessarie per l'esercizio dell'azione.

Il debitore può opporre al possessore del titolo le eccezioni fondate sui rapporti personali con i

precedenti possessori, soltanto se, nell'acquistare il titolo, il possessore ha agito intenzionalmente a

danno del debitore medesimo

Nasce l’obbligo che sorge con quella carta: vale la letteralità dei titoli di credito. Anche il

trasferimento del titolo è formale.

Titoli di credito nominativi: l’emittente emette titoli e tiene un registro con tutti i nomi e rilascia

l’azione il nome del titolare per trasferire l’atto che legittima la cessione e dimostra il passaggio di

proprietà. 54

Sistema della girata: ci sono girante e giratario.

Art. 2002:

Le norme di questo titolo non si applicano ai documenti che servono solo ad identificare l'avente

diritto alla prestazione, o a consentire il trasferimento del diritto senza l'osservanza delle forme

proprie della cessione. (vaglia postale e polizza assicurativa).

Guardare “Una Poltrona per due”

Anche i libretti bancari di risparmio al portatore sono vietati dall’Unione Europea. Il limite all’uso

del contante è di 3 mila euro per motivi di antiriciclaggio. Dal 18 dicembre devono essere tutti

convertiti. Non sono titoli di credito perché le eccezioni che si possono sollevare sono solo

apparentemente reali. Il portatore può far valere solo quanto risulta dalle annotazioni sul libretto

stesso, che hanno valore tra le parti; invece i titoli di credito valgono con i terzi solo tra le parti.

Nei titoli di credito ci sono: autonomia e letteralità (si possono proporre solo eccezioni reali). Le

eccezioni personali possono essere emesse solo tra le parti dirette.

Nel titolo di credito c’è l’incorporazione di un diritto in un documento. Si chiamano titoli di credito

perché in origine nascevano solo per rappresentare crediti del denaro. Oggi possono anche non

essere in denaro (azioni di una società) e si usano per consegna di bene o merce ecc.

In taluni casi sarebbe troppo complicato emettere documenti cartacei che circolano.

Dematerializzazione delle azioni quotate in borsa: in tutti i titoli di credito è necessaria la consegna.

Si finge che ci sia un titolo anche se materialmente non c’è con un sistema di annotazioni da parte

di soggetti che tengono conto delle azioni emesse e sono intestate a coloro che le hanno sottoscritte

(monte titoli, per titoli ad alta circolazione). Consegna sostituita con l’annotazione.

Se il documento che attesta il titolo di credito si perde, viene rubato o si brucia, la legge prevede

che se si tratta di titoli al portatore non c’è niente da fare, ma si può solo che una volta che scade il

titolo di credito, dimostrando di essere possessore, chiedere l’adempimento.

Per gli altri titoli di crediti esistono modi per sostituire il documento distrutto: si comunica al

debitore e poi si chiede al presidente del tribunale di emettere un decreto di ammortamento che

ha l’effetto di rendere privo di valore il titolo di credito sospendendone l’efficacia con pubblicazione

sulla Gazzetta Ufficiale dando 30 giorni per opporsi a questo decreto. Se non si oppone nessuno,

presidente del tribunale lo annulla e il debitore deve emetterne un altro.

Rapporto giuridico cartolante e rapporto giuridico sottostante:

Adempiendo l’obbligazione cartolare si estingue il rapporto giuridico sottostante. Ci sono titoli di

credito astratti in cui non rileva per niente il rapporto sottostante ed è evitato enunciarlo. Sono

totalmente staccati da qualsiasi rapporto.

Mentre la cambiale può essere emessa per qualunque ragione, l’azione può essere emessa per

conferimento. Quando si esercitano i diritti di azionista, si esercitano i diritti che sono scritti nello

Statuto.

La polizza di carico è un titolo di credito che viene emessa quando io devo portare su una nave della

merce e consegnarla. Si usa la polizza di carico perché il rapporto sottostante dà influenza al titolo.

Viene emessa dal comandante della nave quando arriva uno spedizioniere. Gli lascia un documento

dove attesta che porterà la merce alla persona indicata e nel luogo indicato. Il costo del trasporto è

pagato o da chi lo riceve o da chi lo spedisce PRO QUOTA (free on bord – FOB e Cost, Insurance and

Freight (CIF). Se nella bufera si buttano le merci in mare, la perdita è sopportata da coloro che hanno

partecipato al trasporto (avarie comuni), prevista dal codice di navigazione.

Vendita Società per Azioni:

Si acquistano tutte le azioni che consentono il controllo. Contratto di compravendita che vanno

redatti in un certo modo. Le azioni sono beni di secondo grado, che non esprimono di per sé un

valore, ma vale in relazione alla società. Le azioni non sono poi tutte uguali; per governare basta

55

avere il 50% + 1 azione. Se 100 è il valore complessivo, per acquisire il 51 pago un po' di più rispetto

al valore reale di 51 (premio) per governare.

Quando l’acquisto avviene per trattativa privata, si acquistano i valori positivi e negativi. Bisogna

mettere come condizione del contratto tutte le cose che interessano. Vanno indicati chi vende, chi

compra, la cosa e il prezzo, e tantissime altre cose.

Il contratto deve dare rilievo ai fatti importanti del patrimonio della società. A partire dagli anni 70’

si è scoperto che stipulando contratti come quelli della compravendita non tutti i criteri potevano

essere soddisfatti. I contratti anglosassoni (common law) sono molto ampi ed estesi. È necessario

indicare tutti dati. Nei contratti europei non ci sarebbero bisogno di inserire le definizioni perché è

la legge che le dà.

Clausole tipiche di questo genere di contratti

Oggetto: indicare azioni e numero azioni in relazione al capitale sociale: deve esserci la percentuale

e le categorie di azioni da comprare; indicare se ci sono vincoli alla circolazione delle azioni

(prelazioni ecc…).

Il controllo si svolge per fasi: stipulare lettera di intenti (non è contratto preliminare, ma

dichiarazione di interesse ad acquistare) e chiede di valutare la società attraverso un processo che

si chiama DUE DILIGENCE, che implica che la persona interessata assistita da esperti esamina i

contratti e le strutture contabili. Nella lettera si prevedono anche i tempi e l’impegno alla

riservatezza. L’interessato non può usare quelle informazioni nemmeno per sé. Ci possono essere

più interessati all’acquisto che devono accedere alle DATA ROOM, dove si inseriscono documenti

con i contratti più importanti.

Effetti due diligence: consente alla persona interessata di determinare il prezzo da offrire e fornisce

garanzie per l’acquisto. Garanzie sintetiche (riguardano la consistenza del patrimonio sociale nella

totalità) o analitiche (singole componenti del patrimonio sociale: attestazione patrimoniale della

verità del bilancio messo nelle data room; garanzie sulla consistenza del magazzino; materia fiscale

o previdenziale; garanzie ecologiche.

In caso di inadempimento delle garanzie prestate, il contratto di compravendita si può risolvere e

ridurre il prezzo. Si può prevedere anche il risarcimento del danno all’acquirente che acquista o

indennizzo alla società venduta.

Lamentela di un debito non inserito nel patrimonio: si chiama CLIME, e si prevede un termine entro

il quale va sollevato.

Il venditore può fissare dei tetti ai Clime: l’acquirente si può lamentare di sopravvenienze superiori

ad un certo prezzo altrimenti si risolve il contratto.

L’acquirente può stipulare un contratto preliminare o definitivo

Fase di CLOSING (passaggio della società accertando alcune cose in un periodo di tempo più o meno

lungo. La proprietà passa in un momento successivo. In questa fasi occorre capire a chi spetta la

gestione interinale, cioè in questo periodo di tempo. In genere è il venditore che continua ad

operare, oppure l’acquirente può assumersi questo incarico).

Il prezzo in una compravendita è fissato in denaro e deve essere determinato sulla base di una

formula matematica (Beni immobili+ magazzino + deposito + avviamento + premio di

maggioranza...) con parte fissa o variabile (legata al verificarsi di certi eventi).

Earn out: nei contratti di società new economy è una clausola futura: il pagamento di una parte del

prezzo (ovvero di una somma aggiuntiva al prezzo) è subordinato ad un determinato risultato

economico della società acquisita in un periodo di tempo successivo al perfezionamento della

cessione (closing).

Garanzie per gli amministratori: cambia il socio di controllo e con lui anche gli amministratori. Il

socio può esercitare l’azione di responsabilità per cattiva gestione degli amministratori. Gli

amministratori vengono sostituiti e l’azione di responsabilità non viene fatta dall’acquirente.

56

Nelle società quotate il controllo è messo in discussione da parte di altri soggetti che vogliono

sostituirsi ai proprietari. Si vuole che il premio di controllo sia distribuito sul valore di tutte le azioni

imponendo l’obbligo di fare l’OPA. 57

OFFERTA PUBBLICA DI ACQUISTO

Trasferimento del controllo delle società quotate:

Il trasferimento incide sulla vita della società:

1) Ricambio del management: cambia chi dirige l’impresa e gli amministratori perché qualcuno

valuta che quella società non sia gestita bene o non esprima in borsa tutto il suo valore.

Politica dei cento giorni. Cambiano anche i capi dell’azienda. I vecchi amministratori hanno

un loro naturale interesse a far sì che non ci sia il trasferimento del controllo.

2) Mutamenti delle strategie imprenditoriali: conseguenza del fatto che qualcuno pensa chela

società abbia una strategia non pienamente rispondente alle aspettative. Es. nel caso di

acquisto di una compagnia aerea, uno degli acquirenti più probabili ha già stabilito la sua

strategia, diversa da quella della compagnia precedente.

3) Mutamenti della struttura organizzativa: quando si entra in una società, anche la struttura

organizzativa viene modificata: alcune funzioni sono soppresse, e c’è un impatto sui

dipendenti delle imprese.

4) Modifiche nel perimetro della società e del suo business: il perimetro si può allargare

fondendosi con altro, e se si muta la strategia possono essere fatte nuove acquisizione con

nuovo personale. Si può anche ridurre il perimetro

La disciplina giuridica determina quale interesse sia più corretto seguire. Tutte le scelte dei

legislatori sono dettati dalla volontà di perseguire certi interessi piuttosto che altri.

Il trasferimento del controllo è un fenomeno positivo per l’economia perché aumenta il valore

dell’impresa e aumenta anche il benessere non solo di quella società ma anche del benessere

complessivo economico.

Non sempre però è positivo: se una società viene acquistata e chi la acquista fa un grande debito

per comprarla e poi fa operazioni con cui chi compra si fonde con il comprato e paga vedendo pezzi

dell’impresa, commette azioni pericolose che non determinano aumento dell’impresa e nemmeno

del sistema economico.

Interesse di chi compra, dei dipendenti, degli azionisti perché cambiano le condizioni di rischio del

loro investimento. Si riconosce agli azionisti di recedere dalla società al mutare delle condizioni. Gli

azionisti non sono tutti uguali: maggioranza o minoranza. Si crea una situazione particolare: chi

compra deve andare dall’azionista di maggioranza chiedendogli di vendere il controllo. Se colui che

ha il controllo non intende cedere, il trasferimento non si fa.

Nella negoziazione tra privati sono tagliati fuori gli azionisti di minoranza che non possono

intervenire.

Tutti gli azionisti hanno concorso a creare un valore alla società e tutti sono proprietari di quella

cosa di cui viene riconosciuto un valore maggiore a chi la vuol comprare.

Scelta del legislatore tra far sì che ci siano più trasferimenti del controllo oppure favorire un

riequilibrio tra le posizioni degli azionisti rispetto a chi subisce questa vendita senza poter

intervenire.

Pendolo della regolamentazione tra la protezione degli azionisti di minoranza (Equal opportunity

rule) con l’incentivo del trasferimento (Market Rule).

1) Bisogna dare parità di informazione a tutti del fatto che può esserci il ricambio del controllo

della società quotata.

2) Se per comprare una cosa che vale 100 si paga 100, bisognerà sapere se conviene o meno

comperare

3) C’è un valore molto alto della borsa. L’80% del PIL è rappresentato dalle società quotate in

borsa. occorre proteggere il mercato, evitando che ci sia disaffezione nei confronti del

mercato. Per questi bisogna tutelare tutti gli azionisti.

58

Opa: offerta pubblica d’acquisto. Se devo comperare o vendere prodotti che sono nelle mani di più

persone, l’unico modo per concludere il contratto è lanciare una offerta pubblica.

È nel codice civile perché è uno strumento per concludere contratti. Prima del 1942 la serietà delle

offerte non era giusta. Basta che ci sia l’accettazione dell’offerta per concludere il contratto: art.

1336 c.c. “L’offerta al pubblico, quando contiene gli estremi essenziali del contratto alla cui

conclusione è diretta, vale come proposta…”

Negli Stati Uniti la disciplina dice che chi acquisisce il controllo di una società quotata deve pagare a

tutti gli azionisti il prezzo più alto pagato per acquisire il controllo: offerta pubblica d’acquisto

volontaria. Non è disciplina obbligatoria. Market rule

Se si è comprato già il controllo, il prezzo pagato va offerto e riconosciuto (Opa obbligatoria

successiva e totalitaria). Chi compra il 25% deve lanciare un’offerta pubblica su tutti i titoli.

Protezione azionisti di minoranza.

In Uk il sistema è analogo: normalmente non c’è un azionista che abbia più del 2% della società

quotata. La disciplina dice che chi compra il 30% deve lanciare una OPA. È una disciplina obbligatoria.

Equal opportunity

Gli inglesi dicono che se si arriva al 29,9% di una società quotata hai acquisito il controllo in un

sistema di azionariato diffuso ma è ancora controvertibile: c’è ancora qualcuno che può comprarselo

senza necessità di venire da te. C’è ancora possibilità di ricambio del controllo che il legislatore non

vuole impedire. Se si supera il 30% il tuo controllo è incontrovertibile ed è molto difficile che ci sia

qualcuno che se lo possa comprare se non sei d’accordo. Si crea una cristallizzazione delle posizioni

e quindi chi supera il 30% deve lanciare una OPA tutelando gli azionisti e disincentivare le

cristallizzazioni del controllo.

Negli Stati Uniti il ragionamento è: quando si cambia il controllo il mercato lo deve sapere ma non

si impone l’Opa come momento di disciplina del ricambio del controllo: chi vuole comprare deve

lanciare l’Opa preventiva. Non interessa disciplinare se si supera il 20 o il 30% perché lanciando Opa

si vuol comprare il controllo se gli azionisti aderiscono. Fenomeno delle misure difensive: gli

amministratori americani pongono queste misure e nascono situazioni di conflitto tra chi vuole

comprare e chi vuole difendere la propria posizione. Il mercato americani protegge così gli azionisti.

In Italia se si supera il 25% bisogna fare una OPA ma non è detto che si acquisisca il controllo e

questa disciplina può dissuadere chi vuole comprare disincentivando ricambi del controllo.

Disciplina OPA:

prima del 1990: gli acquisti dei pacchetti di controllo di società quotate erano concordati con il

gruppo di comando e venivano fuori dal mercato borsistico e in mancanza di accordo tra acquirente

e gruppo di comando, l’acquisto de controllo poteva avvenire tramite rastrellamenti di azioni sul

mercato.

1992: legge 149/2002 e poi il TUF: Nasce l’Opa moderna che si incentra su 4 principi fondamentali:

1) Contendibilità della società

2) Protezione degli azionisti di minoranza

3) Parità di trattamento degli azionisti

4) Trasparenza delle operazioni di acquisto

Principi fondamentali della Direttiva 2004/25/CE

L’Opa è una tecnica di mercato ed un elemento di disciplina nel trasferimento del controllo di società

quotate. Il trasferimento del controllo va al di là di uno strumento finanziario.

OPA: istituto previsto dal codice civile, si mette un prezzo pubblico ad un certo bene che si vuol

vendere. L’offerta può riguardare l’Opa di vendita o di scambio. Se viene fatta l’Opa, si devono

offrire azioni già quotate o ammesse alla quotazione (l’azione è quotata in un mercato).

TUF: contiene norme sulla base della direttiva europea del 1998.

59

CONSOB: regolamento che riguarda le emissioni, che si applica quando c’è l’appello al pubblico

risparmio o quando si sollecita un investimento. Obiettivo di garantire la certezza dell’operazione,

la trasparenza.

Si deve favorire la contendibilità delle imprese ritenendo che se si acquisti più del 25% di capitale

sociale bisogna assicurare che tutti gli interessati possano decidere di vendere le loro azioni al prezzo

del 25% e di tutelare tutti gli azionisti con parità di trattamento.

Disciplina dell’OPA, riguarda solo le azioni con diritto di voto. Può essere facoltativa o obbligatoria,

quando è lanciata liberamente da una persona che vuole comprare una società al prezzo che vuole.

Se non si supera il 25% si farà una offerta libera.

L’opa è obbligatoria se si supera il 25%.

L’offerta residuale obbligatoria: se un soggetto che controlla una società, acquistando al di fuori

dell’Opa più del 95% del capitale, è obbligato a fare una offerta per acquistare l’intero capitale.

Rumors: le società devono smentire delle notizie che le riguardano. Se non smentisce deve

comunicare se è vero o meno.

Quando si rende pubblica l’OPA, si dà comunicazione alla CONSOB, che deve esprimere una

valutazione sul prospetto e deve essere reso pubblico sui mezzi di comunicazione. Quando c’è una

OPA in corso si ha un offerente, e gli amministratori della società bersaglio devono valutare l’offerta

fatta considerandola ostile (contro colui che ha il controllo della società) o amichevole (d’accordo

con questi).

Passivity rule: la società è oggetto dell’OPA e non deve compiere azioni che contrastino l’OPA. Negli

Stati Uniti non esiste, ma si parla di difese della società oggetto di acquisizione.

In Italia le ritorsioni non sono consentite. I poteri del consiglio di amministrazione vengono

distribuite all’assemblea.

Regola della neutralizzazione: in caso di OPA, i soci sciolgono i patti parasociali che ci sono. Queste

limitazioni non si applicano in un ordinamento dove non c’è la passivity rule.

Opa facoltativa quando un operatore intende proporre un’opa per acquisire un controllo

Opa obbligatoria: per poter acquistare azioni è obbligatoria l’offerta

Opa concorrente: un secondo soggetto propone una seconda Opa

Opa a cascata: non prevista dal testo legislativo ma è stata introdotta con un regolamento della

CONSOB: quando si acquistano azioni che consentono di acquisire il controllo, c’è bisogno di fare

l’opa a cascata sulla società quotata in borsa. A cascata: sia sull’una che sull’altra.

TUF E DECRETO LEGISLATIVO N.58 1998

Regole OPA: principio della trasparenza: tutti devono avere le stesso conoscenze fornite da chi

propone l’Opa. Le regole riguardano anche la società emittente: soggetto offerente (chi fa l’opa),

società oggetta dell’offerta (target); azionisti (a chi viene rivolta l’offerta); e altri soggetti.

Gli amministratori della società target non devono ostacolare chi fa l’Opa. Devono valutare l’opa

dando valutazioni agli azionisti (ostile o amichevole).

L’opa obbligatoria: art. 106 TUF

Art. 106 (Offerta pubblica di acquisto totalitaria)

1. Chiunque, a seguito di acquisti ovvero di maggiorazione dei diritti di voto, venga a

detenere una partecipazione superiore alla soglia del trenta per cento ovvero a disporre di diritti

1-bis. Nelle società diverse dalle PMI l'offerta di cui al comma 1 è promossa anche da

chiunque, a seguito di acquisti, venga a detenere una partecipazione superiore alla soglia del

venticinque per cento in assenza di altro socio che detenga una partecipazione più elevata.

L’Opa pubblica di acquisto preventiva art. 107

Art. 108: acquisto obbligatorio

1. L'offerente che venga a detenere, a seguito di un'offerta pubblica totalitaria, una

partecipazione almeno pari al novantacinque per cento del capitale rappresentato da titoli

60

in una società italiana quotata ha l'obbligo di acquistare i restanti titoli da chi ne faccia

richiesta. Qualora siano emesse più categorie di titoli, l'obbligo sussiste solo per le categorie

di titoli per le quali sia stata raggiunta la soglia del novantacinque per cento.

2. Salvo quanto previsto al comma 1, chiunque venga a detenere una partecipazione superiore

al novanta per cento del capitale rappresentato da titoli ammessi alla negoziazione in un

mercato regolamentato, ha l'obbligo di acquistare i restanti titoli ammessi alla negoziazione

in un mercato regolamentato da chi ne faccia richiesta se non ripristina entro novanta giorni

un flottante sufficiente ad assicurare il regolare andamento delle negoziazioni. Qualora siano

emesse più categorie di titoli, l'obbligo sussiste soltanto in relazione alle categorie di titoli

per le quali sia stata raggiunta la soglia del novanta per cento.

In borsa c’è chi perde, chi guadagna e chi guadagna sempre, cioè l’intermediario.

In borsa si parte da un titolo: succo d’arancia e tutto viene registrato aprendo a 102 facendolo salire

fino a 142. Il costo del succo di arancia è più alto se la sua produzione è scarsa, mentre costa di meno

se c’è molta produzione. Quando i due soggetti iniziano a vendere, il prezzo inizia a scendere.

Importanza dell’informazione.

Il prezzo riscende a 102.

Quando arriva l’annuncio del ministro che afferma che la produzione delle arance sarà alta, facendo

abbassare il prezzo ancor di più fino a 46.

Il titolo viene sospeso a 29, perché tanti operatori hanno venduto e i due soggetti hanno comprato

a poco prezzo.

La borsa serve come strumento di finanziamento delle imprese. Se le società che hanno titoli quotati

in borsa hanno bisogno di nuovi capitali, sanno come rivolgersi ai sottoscrittori. La banca che ha

azioni quotate in borsa trova sottoscrittori dopo l’emissione di titoli quotati in borsa. la stessa cosa

avviene con la borsa merci.

A differenza delle scommesse che non portano alcun vantaggio all’oggetto della scommessa, fare

delle previsioni consente a chi produce il bene di ottenere finanziamenti.

Questo discorso rientra con il finanziamento delle imprese.

61

L’INTERMEDIAZIONE FINANZIARIA

Mentre per il trasferimento di alcuni beni non servono particolari autorizzazioni, altri beni invece

hanno bisogno di intermediazioni. Si trasferiscono beni che incidono addirittura sullo stato della

Nazione. L’intermediazione non soggetta a controlli dà luogo a molti problemi (vendita azioni delle

banche a clienti non informati). I controlli sono fissati stato per stato, in Italia dall’Unione Europea.

Negli Stati Uniti dopo la crisi del 2007 c’era stato un rafforzamento dei controlli eliminato poi da

Trump.

Direttiva de MIFID del 2004 e Direttiva comunitaria: insieme di regole che ha portato più diffusa la

intermediazione finanziaria (prima poteva avvenire solo in alcuni mercati).

L’intermediazione finanziaria è descritta nel TUF: ci sono i servizi di investimento: attività

professionale che ha per oggetto strumenti finanziari (concetto più ampio di azioni; obbligazioni di

società e altre cose) questa attività è riservata solo a persone iscritte a determinati albi. I servizi di

investimento possono dividersi in: negoziazioni per conto proprio di chi acquista o vende da sé;

quello che vende per nome di altri , il caso più diffuso è quello di chi acquista per conto di altri; la

sottoscrizione o collocamento di titoli (per la società può essere importante avere la garanzia che

l’aumento di capitale sia sottoscritto interamente. Può dare l’obbligo ad un intermediario di

collocare il capitale sottoscritto).

Altri servizio finanziari: gestione di portafogli; consulenza in materia di investimenti. I soggetti

abilitati sono le SIM: società di intermediazioni mobiliare; banche e poste italiane che possono

compiere tutti i servizi; i soggetti iscritti nell’ufficio italiano cambi (Banca d’Italia) che possono

compiere solo per sé.

Le società di gestione del risparmio possono compiere gestione individuale del portafogli.

Tutti questi soggetti autorizzati a compiere queste operazioni sono autorizzate dalla banca d’Italia

o la Consob, ma anche da persone con qualificazioni professionali di trasparenza e onorabilità.

Questi servizi finanziari vengono prestati distinguendo tra: offerta fuorisede e offerta in sede.

Se è fuori sede c’è diritto di recesso entro 7 giorni.

Questi soggetti devono avere un capitale adeguato che varia a seconda del diritto prestato.

Capitale di rischio: partecipazione alla società.

Capitale di credito: finanziamento con obbligo di restituzione

TUF: cosa sono gli strumenti finanziari, art.1 comma 2 (Allegato I, sezione C)

2. Per "strumenti finanziari" si intendono:

a) valori mobiliari;

b) strumenti del mercato monetario;

c) quote di un organismo di investimento collettivo del risparmio;

d) contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati («future»), «swap»,

accordi per scambi futuri di tassi di interesse e altri contratti derivati connessi a valori

mobiliari, valute, tassi di interesse o rendimenti, o ad altri strumenti derivati, indici

finanziari o misure finanziarie che possono essere regolati con consegna fisica del

sottostante o attraverso il pagamento di differenziali in contanti;

e) contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati («future»), «swap»,

accordi per scambi futuri di tassi di interesse e altri contratti derivati connessi a merci

il cui regolamento avviene attraverso il pagamento di differenziali in contanti o può

avvenire in tal modo a discrezione di una delle parti, con esclusione dei casi in cui tale

facoltà consegue a inadempimento o ad altro evento che determina la risoluzione del

contratto;

- Con il contratto di future ci si obbliga a comprare o a vendere ad una certa scadenza

62

- Nel sole 24 ore ci sono le quotazioni

Commodities: beni di uso comune, cose che possono essere comprate con i contratti di futures

Chi produce la pasta deve procurarsi il grano prima ancora che sia raccolto con questi tipi di

contratto futures.

Swap: come i futures, ma mentre nei futures c’è chi si impegna a vendere e chi si impegna ad

acquistare ad un determinato prezzo ad una certa scadenza, nei swap ci sono due futures

contrapposti: c’è un mutuo indicizzato con interessi non fissi, ma al tasso di riferimento più

l’incremento: nei prestiti fatti a privati, si preferisce il tasso fisso. Si possono stipulare contratti di

assicurazione in cui la mia controparte pagando una somma periodica garantisce che l’interesse sarà

fisso, perché ha un altro contratto con cui qualcun altro dovendo prestare denaro e ricevendo

interesse fisso, vuole che ci sia qualcuno che gli copra la differenza.

GLI STRUMENTI PIU’ IMPORTANTI SONO:

- I futures possono riguardare oltre che azioni e obbligazioni anche gli indici

- Swap: contratto simmetrico tra chi si impegna a corrispondere la differenza in una certa

quotazione di una cosa e l’altro che fa la cosa opposta con un intermediario che gestisce

- Contratto di opzione: io non mi impegno, ma ho diritto di acquistare o vendere una certa

cosa ad una certa scadenza.

Sono strumenti finanziari derivati perché hanno sotto di loro altri strumenti finanziari.

I titoli strutturati sono strumenti finanziari composti da una obbligazione e un derivato. Vi

appartengono anche gli equity linked: obbligazione con cui mi impiego a comprare o ricevere sulla

base degli indici di borsa.

Reverse convertible: strumento con cui un soggetto ha diritto di convertire un suo finanziamento in

denaro in azioni della società finanziaria al verificarsi di determinate condizioni.

Gestione collettiva del risparmio

2 forme giuridiche:

- Fondo comune di investimento: i soldi miei e di altre persone vanno in una società creata

che con questi soldi acquista strumenti finanziari. Si riceve una quota. Gli strumenti sono di

proprietà di chi gestisce il fondo ma tenuti in una banca depositaria perché sono destinati

alla restituzione ai depositanti. Se il fondo è aperto si può uscire chiedendo la liquidazione

delle competenze fino a quel momento.

- SICAV (Società di investimento a capitale variabile) società azionarie e hanno la stessa

funzione dei fondi, ma mentre nel fondo i sottoscrittori sottoscrivono quote del fondo, qui i

sottoscrittori diventano soci della SICAV, sottoscrivono un capitale variabile: più

sottoscrittori, più variabili. Si entra quando si vuole e si esce allo stesso modo. Il patrimonio

è costituito dalle somme istituite e investite negli strumenti finanziari. Si entra pagando la

somma corrispondente al valore della società. Il patrimonio è costituito esclusivamente da

strumenti finanziari.

Nei fondi c’è un regolamento con le relative spese e gli obiettivi da raggiungere (benchmark =

collimatore = raggiungere almeno l’andamento medio di tutti i titoli azionari)

Fondi immobiliari

Fondi aperti: si può entrare e uscire quando si vuole

Fondi chiusi: si entra quando si vuole, ma si esce solo quando il fondo si chiude

Il gestore del fondo investe negli immobili.

I FONDI PENSIONE sono chiusi, si entra solo quando si va in pensione.

Nelle SGR il gestore ha più fondi da gestire, nei rapporti interni può acquistare e vendere favorendo

un fondo rispetto ad un altro? Si ma con limiti (muraglie cinesi) = se una società gestisce più fondi

63

comuni, in cui una compra e l’altra vende, si richiede che l’operatore debba essere diverso e non

possa occuparsi di entrambe le cose.

Cartolarizzazione dei crediti

Società che acquista pacchetti di crediti di una banca scaduti e non adempiuti e li compra pro soluto:

se non incassa il credito non può chiedere niente pagando una percentuale più bassa. Li compra con

i soldi degli investitori che ha chiamato a investire.

I crediti possono essere ceduti anche in blocco, cedendo i crediti di mutui che non sono ancora stati

pagati. Per ciascuna di queste cessioni, dato che il soggetto che le acquista si finanzia facendosi dare

soldi dai risparmiatori, fa testare quanto sono buone queste obbligazioni (buoni, meno buoni,

pessimi).

Con i tassi di interesse sui mutui bassi, la gente voleva comprarsi la casa (Stati Uniti, 2007). Il mutuo

adesso è a tasso variabile e se si abbassa è più conveniente da comprare.

In America il mutuo si fa come si stipula una assicurazione. È successo che con tassi molto bassi e

crescita del valore delle case, molti si sono lanciati negli investimenti.

L’interesse del broker è quello di stipulare mutui. Per incentivarli, si concede un mutuo senza versare

nulla. Si possono fare rate più basse che crescono col tempo. Se la banca per esigenze sue, il credito

non lo ottiene presso di sé, ma lo cede, alla banca interesse solo di riprendersi i soldi che ha prestato

da un terzo e reinvestirli in altri mutui.

Si fanno le valutazioni (A – AA – AAA – B – BB – BBB – C – CC - CCC ecc) come nel rating. Se per

l’avidità dei broker, delle banche, delle società di rating, si sposta il rischio dagli operatori ai

risparmiatori, il gioco è fatto: mischiando pacchetti di crediti buoni o meno buoni tutti insieme.

Nel 2007 il prezzo delle case negli stati uniti hanno iniziato a decrescere: chi prendeva un mutuo da

100 mila euro e poi la casa vale di meno, non finiva di pagare il mutuo.

Mercato assicurativo sui rischi delle obbligazioni: più una cosa è rischiosa, più qualcuno deve

garantire in caso di insolvenza. Si stipula una assicurazione contro qualcosa che si ha la certezza che

verrà.

Cartolarizzazione: OPERAZIONE finanziaria che consente di partecipare ai guadagni nell’acquisto

di crediti o immobili quando i crediti o gli immobili sono venduti.

Altra operazione finanziaria: cambiali finanziarie: presentano un rischio perché è una operazione

creditizia: il traente o l’emittente promette a uno di pagare ad una certa scadenza: cambiale emessa

da una impresa, sottoscritte per accettazione dalla banca. La banca non gli dà i soldi, ma con la

cambiale accettata il soggetto trova qualcuno che gli presta il denaro. Per la banca è una operazione

di firma, si impegna a pagare ma non deve pagare perché chi paga sono altri. La banca è mera

garanzia (accettazioni bancarie). Non si fa per operazioni da meno di 50 milioni di euro.

Contratti di borsa

Mercato come strumento finanziario: un tempo c’era la concentrazione dei valori nelle borse. Ora

le operazioni di scambio possono avvenire anche fuori dalla borsa ma nella borsa avvengono le

operazioni principali: la borsa dà la quotazione, cioè i prezzi. Adesso tutto è telematico.

La borsa italiana è un ramo di quella londinese. Nella borsa si stipulano contratti che hanno per

oggetto gli strumenti finanziari:

- A mercato fermo: contratti che si liquidano immediatamente alla fine della giornata

borsistica (a pronti). Nei contratti a mercato fermi i contratti vanno eseguiti

necessariamente.

- Contratti a termine, con scadenza mensile fissa per tutti i contratti.

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- Contratti a premio; non c’è obbligo di eseguire il contratto, ma si può non eseguire pagando

una somma di denaro chiamata “premio”

- Contratto di riporto: art. 1548 c.c. “Il riporto è il contratto per il quale il riportato trasferisce

in proprietà al riportatore titoli di credito di una data specie per un determinato prezzo, e il

riportatore assume l'obbligo di trasferire al riportato, alla scadenza del termine stabilito, la

proprietà di altrettanti titoli della stessa specie, verso rimborso del prezzo, che può essere

aumentato o diminuito nella misura convenuta.” Il riportato trasferisce il titolo di credito al

riportatore che si impegna a trasferirli alla scadenza pattuita. È un contratto che ha più

funzioni: 1) se una persona ha azioni in una società, queste azioni possono essere utili per

rafforzare altri. Allora le presta.

Nelle società quotate e quelle a capitale diffuso, c’è distinzione tra gli azionisti risparmiatori (che

hanno interesse ad avere guadagni e ripartizione degli utili e l’aumento di valore nella quotazione)

e imprenditori.

La Consob deve ricevere dalle società quotate i bilanci e può impugnarle. Alla quotazione di borsa

ci si arriva mediante ammissione: le società devono avere 3 bilanci in utile e previsioni buone per il

futuro. La quotazione di borsa è rischiosa: una società quotata in borsa è soggetta alle regole e agli

effetti della quotazione in borsa.

Un aumento della quotazione è un successo, una diminuzione è un insuccesso. Ricorrono alla borsa

società che devono guadagnare denaro.

Una società solida che non ha bisogno di investitori non si quota in borsa (Ferrero).

Effetti positivi: giorno per giorno si sa quanto vale quella società. Anche per i soci c’è un vantaggio:

l’azionista non deve cercare per il mondo qualcuno che gli compra le azioni, ma c’è un mercato che

fa solo questi scambi.

La perdita dei requisiti determina la cancellazione dalla borsa, se si riduce la quota del capitale

regolarmente scambiata, quando lo decide la società e vengono meno altri requisiti (3 bilanci in utile

ecc). I patti parasociali devono essere resi pubblici.

Si richiede che esista parità di trattamento tra tutte le parti, che devono avere le medesime

informazioni e questo porta al divieto di agire con l’I (commercio di strumenti finanziari di chi ha

avuto informazioni che non sono note a tutti gli altri): lo scambio deve avvenire tra parti

indipendenti con conoscenze essenziali. Il prezzo si forma sulla base dell’incontro tra domanda e

offerta. Se tutti volessero acquistare, il prezzo aumenta. Per evitare che l’aumento del prezzo sia

frutto di informazioni errate, le informazioni fornite devono essere chiare a tutte. Nessuno deve

avere più informazioni di altri, altrimenti questo incide sui prezzi (price sensitive)

Chi possiede informazioni riservate:

1) Non deve fare il trading

2) Non deve fare il tipping (non deve trasferire informazioni ad altri che faranno trading)

3) Non deve fare tuyautage: non deve dare dritte e consigliare su informazioni che conosce.

Le operazioni finanziarie sono tutte tracciabili. In caso di scoperta, le operazioni vengono annullate

e ci sono sanzioni civili e penali con risarcimento danno. Queste operazioni danneggiano il mercato.

Per questo c’è l’obbligo per le società che se non sono in grado di tenere riservate le informazioni,

devono comunicarle a tutte.

Insider trading come market abused: abuso del mercato degli strumenti finanziari.

2 Situazioni:

1) Diffondere informazioni false o fuorvianti

2) Avendo i soldi necessari si acquistano azioni, il valore aumenta, ma magari c’era solo

interesse ad alzarlo (front running).

Swap: operazione complessa che costituisce uno strumento finanziario derivato, che riguarda altri

strumenti finanziari. Per esempio: una persona deve acquistare un bene che dovrà pagare dopo 30

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giorni o a rate con valuta straniera. Le valute hanno un loro mercato e sono variabili di giorno in

giorno. Lo swap serve per eliminare i rischi di pagare di più dopo un po’ di tempo. Si va quindi da un

operatore che fa questo lavoro e gli si chiede quale premio bisogna dare affinchè lui copra la

differenza rispetto alla quotazione di oggi che a me conviene per acquistare un bene. Per fare questa

operazione, l’operatore deve trovare qualcuno che ha la stessa esigenza ma al contrario. Si pagano

le commissioni e la questione si chiude.

Altra situazione: io ho un mutuo con tassi variabili. Oggi del 1,5%, e voglio evitare che questo tasso

diventi del 10% e allora stipulo questo contratto nel quale chi organizza fa un arbitraggio facendomi

pagare un qualcosa in più, 2,2% per tutta la durata del mutuo. La banca deve trovare chi ha il

problema opposto. Chi organizza queste cose ha degli studi che sanno prevedere come andranno

queste cose.

Chi ci guadagna è sempre l’intermediario.

Conflitti delle imprese: fino alla fine dell’800 c’erano giurisdizioni speciali per le attività

commerciali: lo stato arrivò a riconoscere i tribunali di commercio che ancora oggi esistono in

Francia.

In Italia c’è la sezione specializzata per le imprese, concentrata nei tribunali dove c’è la sede di corte

d’Appello. Per le imprese non basta ricevere ragione nelle controversie, perché nonostante le

sezioni specializzate vadano più veloce, passano anni fino alla sorte definitiva. Nei tribunali

commerciali c’è sempre la mediazione e la conciliazione.

Le soluzioni conciliative e la mediazione si avvalgono di una tecnica che non appartiene solo alle liti,

perché le imprese devono trovare uno sbocco nel mercato, come la pubblicità, attirando il

consumatore e poi tratta con lui inducendolo in modo garbato sollecitando il suo interesse

convincendolo con trattative.

Le imprese si sono da tempo attrezzate nel mettersi d’accordo. La mediazione non risolve i litigi ma

mira ad arrivare ad un accordo in modo volontario.

Ci sono tanti organismi di mediazione per imparare a trattare.

I conflitti possono nascere anche nella società. Parlando di Joint Venture abbiamo detto che l’attività

è fatta sempre da due soggetti. Quando due devono prendere una decisione, o sono in accordo o in

disaccordo e questo non può essere superato dalla maggioranza.

Una joint venture paritetica cinese e italiana ha molti problemi anche a livello diplomatico, ma nelle

imprese le decisioni vanno adottate con il fine di far funzionare la società. Per le delibere invalide si

deve favorire l’efficienza dell’impresa.

Laddove le parti stesse accettano un sistema che non facilita questo, bisogna trovare un altro modo

per uscire da questo impasse, cioè delle clausole di dead lock: clausola per risolvere lo stallo

decisionale. Devono essere inserite nello Statuto. Clausola volontaria contrattuale di una joint

venture.

Può presentarsi con varie modalità: si può prevedere un presidente e un consigliere e che in caso di

contrasto prevalga il presidente; si rimette alla decisione di un altro soggetto esperto in caso di

contrasto.

Decreto legislativo n. 5 del 2003 art. 37

Art.37.

Risoluzione di contrasti sulla gestione di societa'

1. Gli atti costitutivi delle societa' a responsabilita' limitata e delle societa' di persone possono anche

contenere clausole con le quali si deferiscono ad uno o piu' terzi i contrasti tra coloro che hanno il

potere di amministrazione in ordine alle decisioni da adottare nella gestione della societa'.

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2. Gli atti costitutivi possono prevedere che la decisione sia reclamabile davanti ad un collegio, nei

termini e con le modalita' stabilite nello statuto stesso.

3. Gli atti costitutivi possono altresì prevedere che il soggetto o il collegio chiamato a dirimere i

contrasti di cui ai commi 1 e 2 può dare indicazioni vincolanti anche sulle questioni collegate con

quelle espressamente deferitegli.

4. La decisione resa ai sensi del presente articolo è impugnabile a norma dell'articolo 1349, comma

secondo, del codice civile

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Il fenomeno dell’impresa è regolato da leggi e regole economiche. Si presenta in varie forme che

sono i modi di organizzare l’attività di impresa, perché influisce sulla realtà economica, con funzione

sociale.

Autonomia privata dell’impresa: faccio quel che voglio.

Lo stato pur non facendo la programmazione economica, quando c’erano situazioni in cui mancava

l’operatore, si operava in maniera pubblica.

Problema delle società miste (ATAC): prima i servizi pubblici erano tutti dello Stato, poi con la

privatizzazione sono diventate società miste: se fosse rimasta in ambito del diritto pubblico nessun

problema, ma se diventano SPA, sono sottoposte a norme di diritto privato.

Project financing: lo stato propone ad un privato che ha interesse a realizzare un’opera e di

assumersi l’incarico delle spese e di guadagnare con l’opera, che una volta ripagata (con pedaggi)

ritorna allo Stato.

Ci sono imprese che non vogliono produrre utili, essendo imprese sociali: prestano servizi di

assistenza. Queste attività un tempo erano associazioni, che però non hanno l’obbligo di tenere

bilanci se non riconosciute.

Le imprese nelle varie forme possono compiere atti illeciti: si possono chiedere risarcimento danni

agli amministratori entro 5 anni, ma occorre fare qualcosa per scoraggiare le persone a compiere

atti illeciti attraverso le società. “Societas delinquere non potest” ; “La responsabilità penale è

personale”.

In caso di gravi reati commessi da dipendenti o soggetti in posizione apicale a vantaggio dell’ente

ne risponde anche l’ente: si ha responsabilità amministrativa da gestione dell’ente: ci possono

essere gravi sanzione (cessazione attività).

Decreto legislativo n.231/2001

La società per essere esonerata da reati gravi commessi dai propri dipendenti, deve aver adottato

modello di organizzazione che impedisca che questi fatti accadono: adottare un regolamento che

deve essere osservato dai propri dipendenti, in presenza dei quali se pure si verificasse il contrario,

l’ente sarebbe esonerato: compliance program: programmi che non riguardano solo responsabilità

per questi fatti, ma anche regole che fanno in modo che si rispettino le norme di legge, spiegando a

ciascuno cosa deve fare.

È importante che l’impresa si conformi alle leggi: chi non rispetta le leggi è in posizione di vantaggio

competitivo.

Responsabilità sociale dell’impresa: l’impresa stessa sente di avere responsabilità nei confronti del

mondo in cui vive. Tante imprese si fanno concorrenza presentandosi come impresa ottimale a

livello ecologico e sociale, che non utilizza il lavoro minorile, ed è un interesse delle stesse imprese

che in questo modo si fanno pubblicità (restaurazione Colosseo).

Molte imprese accanto al bilancio di esercizio presentano anche il bilancio sociale, dove scrivono

cosa hanno migliorato. 67


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher klenzky23 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Cabras Giovanni.

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