Appunti di diritto commerciale (Unitn, prof. Galletti)

Diritto commerciale: diritto dell'impresa e delle società

Introduzione al diritto commerciale

Diritto commerciale, prof. Danilo Galletti: 18 febbraio 2016. Diritto dell'impresa e diritto della società (Campobasso) UTET. Il diritto dell'impresa è condensato nella nostra legislazione in pochi articoli del 1942. Nel 1942 viene emanato il Codice Civile e la Legge Fallimentare, una legislazione molto attuale che viene copiata in molti sistemi. N.B. linguaggio tecnico molto importante!!! Apparato normativo composto di poche norme: diritto dell’impresa. Diritto societario è molto vasto.

Partizioni del diritto commerciale

Il diritto commerciale si divide in una serie di partizioni ideali:

• Diritto dell’impresa (si colloca in primo piano l’imprenditore, legislazione del 1942). Quando si parla dell’imprenditore ci si riferisce all’imprenditore “individuale” (= persona fisica). L’identità creativa dell’imprenditore ha assunto una centralità. Perché perdere il concetto di atti di commercio, tipici del diritto commerciale ottocentesco? Il concetto di atto viene sostituito dal concetto di “attività”. L’impresa non è una mera giustapposizione di contratti, ma quello che fa la differenza è la complessità di ciò che l’imprenditore fa. L’attività: serie di atti coordinati tra loro per conseguire un determinato risultato. Atti che sono funzionalizzati al conseguimento di un determinato scopo. Differenza tra diritto civile (mette in primo piano gli atti, categorie statiche: studio del contratto e delle obbligazioni) vs. diritto commerciale. Lo studioso del diritto commerciale si pone alcune domande riguardo all’impresa e alla sua funzionalità. Per l’aziendalista l’azienda è un “sistema complesso”.
• Diritto societario. N.B. per l’esame: “ditta” è il nome commerciale dell’imprenditore (= segno distintivo). Ad esempio, Arredo Bagno di Franco Rossi. Franco Rossi usa un nome commerciale che si chiama “Arredo Bagno”. Ditta: segno distintivo! Quando si parla di ditta ci si riferisce a qualcosa di molto specifico. “Marchio”: segno distintivo che individua i prodotti dell’imprenditore.

Norma cardine: art. 2082 c.c. “Imprenditore. È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”. Il legislatore del 1942 ha definito l’imprenditore come un soggetto che pone in essere un’attività che è appunto l’impresa. L’attività è una sequenza di atti coordinati per perseguire un determinato scopo.

Definizione e categorie dell'impresa

• Impresa: categoria soggettiva.
• Attività: categoria oggettiva.

Art. 2555 c.c. “Nozione. L'azienda è il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa”. Il motivo per cui si stenta a cambiare queste norme è il semplice fatto che queste norme funzionano ancora molto bene!

Distinzioni nel diritto commerciale

Azienda: concetto di matrice oggettiva. L’azienda è un complesso dei beni. Nel nostro diritto civile c’è una distinzione netta tra beni (= cose che possono essere oggetto di diritti, art. 810 c.c. il bene ha una natura materiale) vs. diritti (= prestazioni che danno luogo a un credito, obbligazioni). I diritti hanno una natura immateriale. Quello che si cede non è l’impresa, non è l’imprenditore, ma si cede l’azienda tramite i contratti che conosciamo, ossia moduli negoziali atti a cedere dei diritti.

Imprenditori e impresa

L’imprenditore viene messo a fuoco dal legislatore come “imprenditore individuale”, il quale assume delle dimensioni modeste. Anche le società sono soggetti ma non hanno una natura fisica e di conseguenza vengono considerati come “soggetti fittizi”. Le società sono imprenditori! L’articolo 2082 c.c. ha di vista come archetipo l’imprenditore individuale ma intende anche la società. Soci: proprietari di beni importanti per una società e titolari del capitale. Sono soggetti tanto le società per capitali, ma anche le società di persone.

• Imprese individuali.
• Imprese collettive, il soggetto ha una natura meramente giuridica (soggetto fittizio). Nella maggioranza dei casi sono le società.

Se svolgo un’attività d’impresa io sono imprenditore! Questa è una scelta di qualificazione del legislatore che applica una disciplina particolare all’imprenditore. L’imprenditore è un soggetto che rischia in quanto l’impresa è connotata da un elemento di rischio. Le discipline che studieremo cercano di tutelare i terzi. Senza rischio non c’è impresa. È il rischio che qualifica l’impresa.

Chi è che può rimetterci oltre all’imprenditore? I soggetti che hanno fiducia nell’imprenditore e che lo finanziano (banche e coloro che vendono le materie prime con un pagamento differito successivo alla fornitura). Molti soggetti finanziano l’imprenditore senza saperlo. I fenomeni economici sono caratterizzati dal fenomeno dell’effetto contagio.

Norme e categorie nel diritto commerciale

Art. 2082 c.c. per la nozione di “imprenditore”. Definizione di base che subisce una serie di specificazioni e che costituiscono una serie di categorie. È difficile trovare una norma che si applichi al solo imprenditore. Ci sono sempre delle specificazioni secondo due direttrici:

1. Attributo di carattere quantitativo e dimensionale (imprenditore piccolo e non piccolo).
2. Attributo di carattere merceologico (imprenditore commerciale e imprenditore agricolo).

La logica è una logica binaria che non conosce un terzo genus. Le norme dettano dei frammenti che vengono ricomposti dall’interpreti, questi frammenti sono:

Art. 2083 c.c. “Piccoli imprenditori. Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia”. Piccolo imprenditore: colui che in prevalenza fa da sé e si avvale di un’organizzazione più semplice rispetto a quella dell’imprenditore non piccolo.

Art. 2195 c.c. “Imprenditori soggetti a registrazione. Sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione, nel registro delle imprese gli imprenditori che esercitano:

• Un'attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi;
• Un'attività intermediaria nella circolazione dei beni;
• Un'attività di trasporto per terra, per acqua o per aria;
• Un'attività bancaria o assicurativa;
• Altre attività ausiliarie delle precedenti.

Le disposizioni della legge che fanno riferimento alle attività e alle imprese commerciali si applicano, se non risulta diversamente, a tutte le attività indicate in questo articolo e alle imprese che le esercitano.

La registrazione è l’iscrizione nel registro delle imprese. Il registro delle imprese, del 1942, non fu mai attuato fino al 1993. Il codice regolamentava il registro delle imprese ma formalmente non esisteva nel nostro ordinamento. Venivano utilizzati i registri delle ditte. Nel 1993 il legislatore italiano (fortemente richiesto da organismi che si occupavano di criminalità organizzata) istituisce il registro delle imprese e lo affida alle Camere di Commercio. Disciplina che si applicava all’imprenditore non piccolo: l’imprenditore commerciale non piccolo doveva essere registrato nel registro delle imprese.

Attività economiche e registrazioni

• Attività industriale che produce beni e/o servizi. Attività che crea dei prodotti, nel senso di beni, o dei servizi, prestazioni che si esplicano in comportamenti concreti.
• Attività intermediaria nel senso di attività commerciale intermediaria di beni. Attività che colloca nel mercato altri beni.
• Attività di trasporto per terra, acqua e aria. Il trasporto è un servizio!
• Attività bancaria o assicurativa, sono attività che prestano servizi di carattere finanziario. Il legislatore del 1942 ha voluto precisare.
• Altre attività ausiliarie delle precedenti. Impresa ausiliaria. Attività che pur non avendo sempre la capacità di essere integrata nel numero 1 e 2 meritano l’inserimento nel registro delle imprese. Consorzio: struttura associativa che compra per gli imprenditori, ripartendo la materia comprata tra diverse persone che prendono il nome di consorziati. È un ente che rappresenta un soggetto collettivo fittizio (non è fisico). Il consorzio ha una valenza servente e per questo viene considerato imprenditore commerciale.

Tutela dei terzi che entrano in contatto con l’imprenditore e che lo fanno direttamente o indirettamente finanziato. Tutela dei terzi creditori.

Come si tutelano? Si mettono a disposizione dei terzi tutte le informazioni presenti nel registro delle imprese. Un’altra forma di tutela molto importante è data dall’applicazione delle procedure concorsuali (il numero delle procedure concorsuali negli ultimi anni è aumentato a dismisura). Tali procedure possono essere di vario genere, ad es. valenza ristrutturativa per risanare e valenza disgregativa, per chiudere e liquidare i beni dell’impresa.

La “selezione avversa” è stata scoperta da Akerlof negli anni ’70 a partire da uno studio sulle macchine usate. Akerlof afferma che l’acquirente tende a fidarsi dell’organizzazione che vende il veicolo ed il mercato reagisce in modo tale che le macchine usate vengono vendute ad un prezzo maggiore di quello effettivo mentre quelle “più buone” vengono vendute ad un prezzo inferiore.

Gli acquirenti di auto usate non sanno se stanno acquistando un “bidone” o un’auto buona, quindi saranno disposti a pagare un prezzo compreso tra quello dei bidoni e quello delle auto buone, basato sulla probabilità che l'auto messa in vendita sia un bidone. Se gli acquirenti disponessero di informazione perfetta conoscerebbero con certezza il valore dell'auto, e pagherebbero semplicemente una somma eguale a tale valore. I venditori (che conoscono la qualità delle auto) saranno meno disposti a vendere auto buone, poiché il prezzo è troppo basso, ma venderanno più bidoni, perché su questi fanno un ottimo affare. Questo si verifica su tutti i mercati in cui c’è asimmetria informativa.

Le procedure concorsuali sono strutturate per tutelare tutti i creditori (par condicio creditorum). Il legislatore del 1942 aveva immaginato che per gli imprenditori di grandi dimensioni bisognava creare un mezzo di tutela dei terzi. Obbligo di tenuta delle scritture contabili da parte dell’imprenditore non piccolo.

Imprenditore agricolo

Imprenditore agricolo: art. 2135 c.c. “Imprenditore agricolo. È imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse. Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine.

Si intendono comunque connesse le attività, esercitate dal medesimo imprenditore agricolo, dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dall'allevamento di animali, nonché le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell'azienda normalmente impiegate nell'attività agricola esercitata, ivi comprese le attività di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale, ovvero di ricezione ed ospitalità come definite dalla legge”.

Per molto tempo c’è stato anche l’imprenditore civile, al quale non si applicavano né le norme riguardanti l’imprenditore commerciale né tantomeno quelle dell’imprenditore agricolo. Questo però non era compatibile con la finalità del legislatore del 1942. Velocemente si è realizzato il principio secondo cui non esiste un terzo genus, ossia tutto ciò che non è commerciale deve essere agricolo e di conseguenza esistono solo due tipi di imprenditore, quello commerciale e quello agricolo.

Esiste il piccolo imprenditore, quello dell’art. 2083 c.c. e l’imprenditore non piccolo (bisogna dire non piccolo in quanto dire imprenditore grande è incorretto!). L’imprenditore non piccolo non ha gli obblighi di tutela verso i terzi. Cessazione del piccolo imprenditore e dell’imprenditore agricolo alle procedure concorsuali. Il legislatore del 1942 quando parlava dell’imprenditore non piccolo intendeva tale categoria in maniera estensiva.

Professionalità ed enti pubblici

Art. 2082 c.c. “Imprenditore. È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”. Professionalmente: non si fa riferimento a un’attività svolta dal soggetto.

Art. 2201 c.c. “Enti pubblici. Gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale un’attività commerciale sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione nel registro delle imprese”. Il legislatore non aveva in mente la professionalità ma il settore particolare degli enti pubblici. Ente pubblico economico è un ente pubblico che svolge un’attività economica. Gli enti pubblici seguono regole di contabilità pubblica.

La professionalità non è un attributo che coincide con la prevalenza. Che significa? L’interpretazione predominante, in dottrina e in giurisprudenza, è quella per cui l’attività non sia posta in essere in maniera meramente occasionale. Ci deve essere una minima stabilità. È professionale l’attività che si svolge in modo periodico o intermittente? Certo che sì! Ci sono attività che hanno una natura periodica. Non occorre che l’attività sia continua ma l’attività deve essere non sporadica. E se si compie una sola attività caratterizzata da un solo affare? La giurisprudenza afferma che se si compie solo un affare e se questo affare richiede una minima complessità, l’attività non è incompatibile con la nozione di imprenditore.

Attività economica organizzata: ma cos’è l’organizzazione? Molto spesso l’organizzazione coincide con l’azienda, ossia il compendio di risorse e l’insieme dei beni che servono per perseguire una determinata funzione. Nel 1942 le aziende avevano una forte componente materiale. Con il tempo l’economia si è evoluta verso una forma di “smaterializzazione” ed è cresciuta la componente “immateriale” dell’azienda. I beni sono le cose che possono essere oggetto di diritti secondo l’art. 810 c.c. Sono sempre più importanti i diritti che hanno natura obbligatoria.

Per la “scuola bolognese” del diritto commerciale l’organizzazione non è un requisito essenziale. Scuola che ha esercitato una certa influenza sulla giurisprudenza, anche se per quest’ultima l’organizzazione, seppur rudimentale, ci deve essere comunque.

Economica: qualcosa che qualifica tutti gli imprenditori. Il lucro non è un elemento costitutivo della nozione di imprenditore. Ci sono attività economiche che possono essere non profit, ad es. tutto il terzo settore. Di conseguenza si può affermare che l’economicità non è lo scopo di lucro. Economicità significa “attività che si svolge in modo tale che i ricavi coprano i costi”. Quello che manca è un elemento finalistico, che è ricompreso nella nozione di imprenditore, e questo riguarda l’attività economica dell’imprenditore. Questi programma e pianifica la sua attività. Pianificazione dell’attività!

Lucro oggettivo (= l'utilizzo all'interno dell'impresa di modalità di gestione oggettivamente volte a massimizzare i ricavi) vs. lucro soggettivo (= movente psicologico dell'imprenditore). Il lucro può essere anche meramente oggettivo, in questo caso i redditi vengono riservati e lo scopo è uno scopo a lungo termine.

Conclusioni sul diritto commerciale

Termini lucrativi (estrarre un lucro soggettivo per sé) per l’azienda oppure mera impresa che mantiene l’economicità. Associazioni e fondazioni che sono sottoposte alle norme sull’impresa e devono essere registrate nel “Registro delle Imprese”. Tendenzialmente più si rischia più si guadagna ed è vero anche il contrario ossia più si ottiene più si ha rischiato. Tutti gli enti che acquisiscono la qualificazione di imprenditore commerciale non piccolo sono sottoponibili alle procedure concorsuali. Ci sono alcune categorie (piccolo imprenditore) che non possono essere sottoposte a “fallimento”.

L'imprenditore è tale, a prescindere dalla forma di organizzazione dell’impresa, quando esercita un esercizio d’impresa. È economica l’attività in cui i costi sono ricoperti dai ricavi. È se i costi sono superiori ai ricavi il soggetto non è imprenditore? È assurda questa domanda in quanto basta la qualificazione in termini di equilibrio e di conseguenza il soggetto è lo stesso imprenditore. Previsione del legislatore prevista dall’art. 2082 c.c. Il giurista italiano pensa di essere autoreferenziale e di non essere in contatto con l’economista. Ma questo...