Appunti di Diritto Commerciale, prof. Mucciarelli

impresa artigiana (definendola sulla base dell’oggetto dell’impresa, del ruolo dell’artigiano nell’impresa,

richiedendosi che esso svolga “in misura prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel processo

produttivo”, ma non che il suo lavoro prevalga sugli altri fattori produttivi , del numero di dipendenti)

soprattutto, non è più dettata “a tutti gli effetti di legge”. Tale legge comunque non basta a sottrarre

l’artigiano allo statuto dell’imprenditore commerciale non piccolo. Perciò il riconoscimento della qualifica

artigiana in base alla legge sull’artigianato non basta per escludere il fallimento: occorrerà valutare se sia

rispettato il requisito della prevalenza dettato dall’art. 2083.

Impresa familiare (art. 230-bis c.c.)

È impresa familiare l’impresa in cui lavorano e collaborano, con il titolare imprenditore, il coniuge, i parenti

entro il 3° grado e gli affini entro il 2° grado dell’imprenditore.

Innanzitutto occorre precisare che NON vi è coincidenza tra il concetto di piccola impresa e quello di

impresa familiare (non vanno confusi!); infatti l’impresa familiare prescinde completamente dalla

prevalenza del lavoro proprio e dei familiari rispetto agli altri fattori della produzione; essa può assume la

dimensione della piccola impresa o della grande impresa.

Con la riforma del diritto di famiglia del 1925 il legislatore ha voluto predisporre una tutela minima e

inderogabile al lavoro familiare nell’impresa.

Ai membri della famiglia che in mancanza di diverso inquadramento (contratto di lavoro subordinato o di

consulenza, rapporto societario) lavorino in modo continuativo (e non saltuario) nella famiglia o

nell’impresa, sono attribuiti determinati diritti patrimoniali e gestionali.

Diritti patrimoniali e amministrativi:

Diritto al mantenimento (secondo la condizione patrimoniale della famiglia),

Diritto alla partecipazione agli utili dell’impresa in proporzione alla quantità e qualità del lavoro

prestato nell’impresa

Diritto di proprietà su una quota dei beni acquistati con gli utili reinvestiti e non distribuiti, e sugli

incrementi di valore dell’azienda

Diritto di prelazione sull’azienda in caso di divisione ereditaria o di trasferimento dell’azienda

stessa.

Tra i diritti gestionali è poi previsto ad esempio che le decisioni in merito alla gestione straordinaria

dell’impresa e talune altre decisioni di particolare rilievo siano adottate a maggioranza dai familiari che

partecipano all’impresa stessa, e che il diritto di partecipazione è trasferibile SOLO a favore degli altri

membri della famiglia e con il consenso unanime dei familiari già partecipanti.

Al titolare dell’impresa è lasciata l’attività di direzione nella gestione ordinaria.

L’impresa familiare, il cui utilizzo è molto frequente per ragioni di convenienza fiscale è, secondo l’opinione

prevalente, un’impresa individuale e non collettiva, nonostante la pluralità dei partecipanti. Da ciò ne

consegue che SOLO il titolare imprenditore risponderà illimitatamente nei confronti dei creditori e SOLO lui

potrà essere dichiarato fallito (in caso di impresa commerciale non piccola).

Impresa pubblica e privata

IMPRESA PRIVATA: si ha quando il titolare è un soggetto privato, sia esso una persona fisica o una società.

IMPRESA PUBBLICA. Lo stato e gli altri enti pubblici territoriali possono anch’essi svolgere attività

d’impresa, è tuttavia necessario distinguere tra l’impresa formalmente pubblica e quella che lo è solo 13

sostanzialmente. Possiamo distinguere:

Società a partecipazione pubblica: si ha in tutti quei casi in cui il soggetto giuridico è formalmente

privato, ma è riscontrabile una partecipazione prevalente dello Stato o di un altro ente pubblico

(esempio: Trenitalia S.p.A., Rai S.p.A.); in questi casi si applica (salve norme speciali) la disciplina

imprese commerciali, senza riguardo all’assetto proprietario.

Impresa organo quando l’impresa è esercitata direttamente dallo Stato o da un altro ente pubblico

territoriale, avvalendosi di proprie strutture organizzative, è dotata di autonomia gestionale ma è

PRIVA di personalità giuridica. L’attività di impresa è per definizione secondaria ed accessoria

rispetto ai fini istituzionali dell’ente pubblico. Esempio: aziende municipalizzate (a livello di

comune) per il gas, l’acqua, l’energia elettrica, i trasporti. Il comune è imprenditore mentre

l’impresa rappresenta solo un aspetto della sua complessiva attività. In questo caso si applicano le

norme generali in materia d’impresa, dubbio è se, e in quale misura, si applichi lo statuto

dell’imprenditore commerciale.

Enti pubblici economici: quando l’impresa è svolta da un ente ad hoc dotato di personalità

giuridica, che ha come scopo, esclusivo o prevalente, l’esercizio di quella specifica attività

economica. Esempio: aziende autonome costituite per lo svolgimento dei medesimi servizi pubblici

che in altri enti locali vengono esercitati tramite le municipalizzate. Esempio: ENEL, Ferrovie dello

Stato.

Gli enti pubblici economici sono parificati in tutto alle imprese private con la sola differenza dell’esonero

dalle procedure concorsuali ordinarie, sostituiste dalla liquidazione coatta amministrativa ed,

eventualmente, da altre procedure speciali previste nelle rispettive leggi.

Impresa individuale e collettiva

IMPRESA INDIVIDUALE: è tale quell’impresa esercitata da una singola persona fisica che assume su di sé i

diritti e gli obblighi derivanti dall’attività imprenditoriale. Le distinzioni normative rilevanti si basano sul tipo

di attività esercitata e sulle sue dimensioni.

IMPRESA COLLETTIVA: non è corretto il parallelismo imprenditore collettivo = imprenditore persona

giuridica. Poiché vi sono imprenditori collettivi che NON sono persone giuridiche (esempio: società di

persone) e imprenditori persone giuridiche che NON consistono in gruppi organizzati di soggetti (esempio:

fondazioni e le società di capitali unipersonali). I vari tipi di società rappresentano la principale fattispecie di

imprenditore collettivo. Vi sono altre fattispecie (di imprenditore collettivo): le associazioni, le società senza

impresa (esempio: la società occasionale, le società tra avvocati).

Possiamo distinguere tra società che possono svolgere SOLO attività NON commerciale (la società

semplice) e società che possono svolgere ogni tipo di attività commerciale e non (tutte le altre società).

In particolare, quest’ultime si definiscono società commerciali, indipendentemente dal tipo di attività

effettivamente esercitata; quindi, una S.p.A. che eserciti attività agricola è una società (di forma)

commerciale come quella che ha per oggetto la produzione di motociclette. Alle società (formalmente)

commerciali si applica lo statuto dell’imprenditore commerciale, con l’eccezione della soggezione alle

procedure concorsuali, sempre che non si tratti di piccola impresa.

LO STATUTO DELL’IMPRENDITORE COMMERCIALE

LA PUBBLICITÀ LEGALE. Coloro che operano sul mercato ed in primo luogo, gli stessi imprenditori,

avvertono da sempre la necessità di poter disporre con facilità di informazioni veritiere e non contestabili

14

su fatti e situazioni delle imprese con cui entrano in contatto. Per le imprese commerciali, e più in generale

per le imprese societarie, questa esigenza è soddisfatta dello stesso legislatore con l’introduzione di un

sistema di pubblicità legale.

Il registro delle imprese è lo strumento di pubblicità legale delle imprese commerciali non piccole e delle

società commerciali previsto dal codice del 1942, a cui devono essere sottoposti determinati atti e fatti

relativi alle imprese al fine di renderli conoscibili e opponibili ai terzi.

M

ODALITÀ DI TENUTA DEL REGISTRO

Il registro è tenuto su base provinciale dalle Camere di commercio con modalità informatiche che

prevedono la trasmissione su supporti telematici dei dati da iscrivere, e consentono la consultabilità in

remoto tramite computer. La consultazione è agevolata dall’obbligo dell’imprenditore di menzionare nei

suoi atti e nella corrispondenza il registro nel quale l’impresa è iscritta. L’ufficio del registro delle imprese è

retto da un e la sua attività è soggetta alla vigilanza di un giudice delegato (giudice

conservatore del

dal presidente del tribunale.

registro)

Il registro è articolato in due sezioni:

• SEZIONE ORDINARIA (pubblicità legale) nella quale devono iscriversi i soggetti che vi erano tenuti

secondo l’originaria previsione del codice:

1) Imprenditori commerciali non piccoli

2) Tutte le società commerciali

3) I consorzi con attività esterna: più imprenditori istituiscono un’organizzazione comune per

la disciplina o lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese tramite

l’istituzione di un ufficio destinato a svolgere attività con i terzi

4) I Gruppi europei di Interesse Economico (GEIE): analogo al consorzio differenziandosi solo

per il fatto che è destinato a qualsiasi operatore economico (anche ai professionisti) e non

ai soli imprenditori, e gli aderenti devono appartenere ad almeno due stati membri dell’UE.

5) Gli enti pubblici economici

6) Le società estere che hanno la sede dell’amministrazione, o l’oggetto principale della loro

attività in Italia

7) Reti di imprese: contratti simili ai consorzi, hanno come obiettivo favorire la crescita tramite

la reciproca collaborazione, ma le imprese in rete restano autonome e non si dà luogo alla

nascita di un soggetto distinto da esse.

• SEZIONI SPECIALI (pubblicità notizia) nelle quali si iscrivono, normalmente, particolari categorie di

imprenditori quali:

a) Imprenditori agricoli individuali

b) Piccoli imprenditori

c) Società semplici

d) Imprenditori artigiani

e) Società tra professionisti e le società fra avvocati

f) Imprese sociali

g) Imprese start-up innovative

h) Per le PMI innovative

i) Società che esercitano attività di direzione e coordinamento 15

L’iscrizione in una sezione speciale è prevista anche per atti particolari, esempio: atti in lingua

comunitaria diversa dall’italiano, atti e provvedimenti nell’ambito delle procedute per la soluzione

della crisi da sovraindebitamento.

Eccezione: imprese-organo e le associazioni/fondazioni che NON esercitino in via esclusiva o principale

l’attività d’impresa.

Gli atti da registrare sono diversi a seconda della struttura soggettiva dell’impresa.

Riguardano essenzialmente gli elementi di individuazione dell’impresa e dell’imprenditore (dati anagrafici,

ditta, oggetto, sede principale, inizio e fine etc.) e la struttura e l’organizzazione della società (atto

costitutivo, sede, oggetto, amministratori e i loro poteri etc.).

Vige il possono e devono essere iscritti solo atti e fatti la cui iscrizione è prevista

principio di tassatività:

dalla legge.

Procedimento

L’iscrizione, eseguita su domanda dell’interessato (o eseguita d’ufficio dal conservatore se l’iscrizione è

obbligata e l’interessato non vi provvede, cioè omette di chiedere l’iscrizione), deve essere fatta nel registro

delle imprese della provincia in cui l’impresa ha sede. E d’ufficio può anche essere disposta la cancellazione

di un’iscrizione. In ogni caso prima di effettuare un’iscrizione, l’ufficio del registro deve procedere a un

controllo di regolarità formale (ossia accerta: la competenza dell’ufficio, la provenienza e certezza giuridica

della sottoscrizione, riconducibilità dell’atto da iscrivere al tipo legale, legittimazione alla presentazione

dell’istanza di iscrizione), NON è un controllo circa la validità dell’atto o del fatto (regolarità sostanziale è

rimessa alla valutazione dell’autorità giudiziaria su impulso dei soggetti interessati e legittimati per legge).

L’iscrizione deve essere eseguita entro 10 giorni dalla data di protocollazione della domanda, mediante

inserimento dei dati nella memoria dell’elaboratore elettronico. Contro il provvedimento motivato di rifiuto

dell’iscrizione, il richiedente può ricorrere entro 8 giorni al giudice del registro, che provvederà con un

decreto. La violazione delle norme in tema d’iscrizione è punita con sanzioni amministrative.

Effetti della pubblicità legale

Di regola l’iscrizione nella sezione ordinaria ha efficacia semplicemente dichiarativa: l’atto o fatto iscritto è

opponibile ai terzi anche se essi non ne sono venuti a conoscenza (efficacia positiva).

Avvenuta la registrazione, i terzi non potranno eccepire l’ignoranza del fatto o dell’atto iscritto.

Per converso, se l’imprenditore omette la registrazione di un atto o fatto che doveva essere iscritto, questo

NON è opponibile ai terzi a meno che non venga provato che i terzi hanno avuto ugualmente conoscenza

effettiva dell’atto o del fatto (efficacia negativa). Per le S.p.A. il principio dell’opponibilità assoluta ai terzi

del fatto reso pubblico non opera subito dal momento dell’iscrizione ma solo decorsi quindici giorni; per le

operazioni compiute entro tale termine il terzo può provare di essere stato nell’impossibilità di averne

conoscenza e impedire, quindi, che l’atto o il fatto, nonostante sia regolarmente iscritto, gli venga opposto.

Per quanto riguarda i soggetti (gli imprenditori) tenuti a iscrizione nelle sezioni speciali, la pubblicità non ha

valore dichiarativo ma solo di notizia, ha funzione di certificazione anagrafica. Ciò vale a dire che l’iscrizione

consente di prendere conoscenza dell’atto o del fatto iscritto, ma non lo rende di per sé opponibile ai terzi

in virtù della semplice iscrizione, dovendosi a tal fine sempre provare l’effettiva conoscenza da parte degli

stessi. Eccezione: dal 2001 per l’imprenditore agricolo (sia esso individuale, anche piccolo o società

semplice che esercita attività agricola) l’iscrizione, pur avvenendo nella sezione speciale, ha efficacia

dichiarativa. (per le società semplici e piccole imprese: pubblicità notizia).

Per quanto riguarda gli atti, vi sono ipotesi in cui la legge assegna alla pubblicità un valore diverso da quello

dichiarativo: 16

• Per l’atto costitutivo delle società di capitali l’iscrizione ha effetto costitutivo e, nelle stesse società,

le modificazioni statutarie prendono effetto (non solo nei confronti di terzi, ma anche ai fini

organizzativi interni) con l’iscrizione. NB: ha effetti costitutivi solo in casi tassativi.

• In certi casi ha efficacia normativa, ossia l’iscrizione è presupposto per l’applicazione di una

determinata disciplina (esempio: la s.n.c. o la s.a.s. esiste a prescindere dall’iscrizione nel registro

delle imprese che rileva solo sul piano dell’applicazione di una disciplina differenziata (se non

registrate si applica la disciplina della società semplice, più gravosa)

Scritture contabili

La tenuta di un’ordinata contabilità e della documentazione relativa all’attività svolta è un presupposto

intrinseco di ogni attività economica per una gestione efficiente. Serve tuttavia, anche a proteggere

interessi ulteriori rispetto a quelli dell’imprenditore. Il fondamento dell’obbligo consiste nell’esigenza, in

caso di dissesto dell’impresa, di ricostruire a posteriori cause della crisi ed eventuali beneficiari di atti di

distrazione.

Le scritture contabili sono appunto i documenti che contengono la rappresentazione, in termini quantitativi

e/o monetari, dei singoli atti di impresa, della situazione del patrimonio dell’imprenditore e del risultato

economico dell’attività svolta. Esse contribuiscono a rendere efficiente l’organizzazione e la gestione

dell’impresa e perciò sono di regola spontaneamente tenute da qualsiasi imprenditore.

Servono soprattutto per determinare, in caso di insolvenza dell’imprenditore, la consistenza dell’attivo e

del passivo e per accertare che non vi siano state irregolarità nella gestione dell’impresa. Tant’è vero che la

mancata o disordinata tenuta della contabilità perviene, in caso di fallimento, al rango di fattispecie di

rilevanza penale severamente punita: la bancarotta, a seconda dei casi, semplice o fraudolenta.

La tenuta delle scritture contabili è tuttavia obbligatoria ed è legislativamente disciplinata per gli

imprenditori commerciali non piccoli e qualsiasi società commerciale (anche se non esercita attività

commerciale). In base all’art. 2214 c.c. le scritture contabili obbligatorie sono:

• Il libro giornale: registro cronologico-analitico, in cui tutte le operazioni (attive e passive) relative

all’esercizio dell’impresa vanno registrate, giorno per giorno, nell’ordine in cui sono state compiute

• Il libro degli inventari: registro periodico- sistematico, che deve essere redatto all’inizio

dell’esercizio dell’impresa e successivamente ogni anno. Deve perciò contenere l’indicazione e la

valutazione delle attività e delle passività dell’imprenditore, anche estranee all’impresa.

L’inventario costituisce la base essenziale per predisporre il bilancio (comprensivo di stato

patrimoniale, conto economico e nota integrativa). Il bilancio è un prospetto contabile riassuntivo

dal quale devono risultare con evidenza e verità la situazione complessiva del patrimonio.

• Le altre scritture contabili che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dell’impresa

(scritture cd. relativamente obbligatorie) sono: il libro mastro (equivalente del libro giornale, ma

ordinato per controparte invece che cronologicamente), il libro cassa, il libro delle scadenze

cambiarie, il libro magazzino, il libro paga; e quelli eventualmente previsti in leggi speciali di

settore, come il libro dei fidi per le banche.

Vanno inoltre conservati ordinatamente per ciascun affare gli originali della corrispondenza commerciale

(lettere, fatture, telegrammi) ricevuta e le copie di quella spedita.

Per garantire la veridicità delle scritture contabili e per impedire che le stesse siano successivamente

alterate è imposta l’osservanza di determinate regole formali e sostanziali nella loro tenuta, definite

17

dall’art. 2219 c.c. “Tutte le scritture devono essere tenute secondo le norme di un'ordinata contabilità, senza

spazi in bianco, senza interlinee e senza trasporti in margine. Non vi si possono fare abrasioni e, se è

necessaria qualche cancellazione, questa deve eseguirsi in modo che le parole cancellate siano leggibili”;

inoltre, devono essere conservate per dieci anni dalla data dell’ultima registrazione.

Efficacia delle scritture contabili. Le scritture contabili possono essere utilizzate in giudizio come

probatoria

mezzo di prova sia a favore che contro l’imprenditore che le ha tenute. Contro l’imprenditore fanno sempre

prova, anche se non regolarmente tenute. D'altra parte, chi vuole utilizzarle a proprio favore non può

scinderne il contenuto, cioè avvalersi della parte a lui favorevole (esempio: utilizzando solo la pagine del

libro giornale in cui è registrato il debito dell’imprenditore, ma non quella in cui vi è annotato il

pagamento). A favore dell’imprenditore, invece, le sue scritture possono fare prova soltanto quando

ricorrono tutti i seguenti presupposti:

1) Le scritture siano regolarmente tenute

2) La controparte deve essere un altro imprenditore, non un qualsiasi imprenditore ma un

imprenditore anch’egli tenuto all’obbligo di registrazione contabile.

3) La controversia deve essere relativa a rapporti inerenti all’esercizio dell’impresa.

La rappresentanza commerciale (esigenza di tutelare la facilità dei commerci)

L'imprenditore nello svolgimento della sua attività s’avvale quasi sempre dell'opera di altri soggetti, una

collaborazione spesso necessaria per realizzare quella attività organizzata di cui all'art. 2082 c.c. e cioè

l'organizzazione dei fattori della produzione.

Quando l'imprenditore si avvale di collaboratori, questi possono essere o meno, alle dipendenze

dell'imprenditore, in una posizione di subordinazione, ed avremo, di conseguenza, ausiliari autonomi e

ausiliari subordinati, quest’ultimi legati da un rapporto di gerarchia con l'imprenditore.

Le tre figure legali (previste dal codice) di ausiliari dell’imprenditore sono tre (institore, procuratore,

commesso) e corrispondono a diversi livelli gerarchici nell’organizzazione aziendale. Sono tutte dotate ex

legge di un potere di rappresentanza (cioè di compiere atti giuridici in nome e per conto dell’imprenditore)

commisurato alla posizione nell’organizzazione dell’impresa; cui NON si applicano le regole generali della

rappresentanza, fermo restando, però, la fondamentale regola secondo cui gli atti compiuti da questi

soggetti sono direttamente imputabili all'imprenditore.

L’imprenditore può limitare questo potere con uno specifico atto che, però, è opponibile ai terzi solo se

iscritto nel registro delle imprese o è effettivamente da loro conosciuto. Sostanzialmente questo atto

coincide con la procura che, tuttavia, assume un valore opposto a quello del diritto comune: non serve per

dotare il rappresentante dei poteri di agire in nome e per conto del rappresentato, ma per limitare quelli

che derivano direttamente dalla legge in virtù dell’inserimento nell’organizzazione aziendale.

Ovviamente, nulla esclude che anche gli strumenti di diritto comune vengano utilizzati nell’ambito

dell’impresa, qualora l’imprenditore conferisce una procura ad un terzo per il compimento di un

determinato atto.

Principio di diritto comune della rappresentanza.

La procura è un atto unilaterale con il quale si conferisce volontariamente la rappresentanza ad un altro

soggetto (che agisce in nome e per conto dell’altro in uno o più negozi giuridici). La procura rivestirà la

stessa forma del contratto che il rappresentante deve concludere. Il contratto sarà concluso dal

rappresentante in nome e per conto del rappresentato, e sarà quest’ultimo ad assumere gli obblighi (e ad

acquistare i diritti) derivanti dal contratto (per il principio della spendita del nome). Il falso rappresentante

18

(cd. Falsus procurator) è colui che agisce senza avere i poteri, oppure opera oltre i limiti conferitegli; un

contratto concluso dal falso rappresentante non fa sorgere alcun obbligo a carico dell’ignaro rappresentato.

Il contraente potrà solo rivolgersi al falso rappresentante e chiedere la restituzione di quanto pagato,

nonché il risarcimento dei danni. Sussiste, tuttavia, la possibilità che il contratto concluso dal falso

rappresentante venga successivamente ratificato, cioè convalidato dal rappresentato. Le modificazioni e la

revoca della procura devono essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei. In mancanza, esse non

sono opponibili ai terzi, se non si prova che questi le conoscevano al momento della conclusione del

contratto.

Institore

In base all’art. 2203 c.c. l’institore è colui che è preposto dal titolare all’esercizio della impresa, o di una

sede secondaria, o di un ramo particolare della stessa.

È nel linguaggio comune, il direttore generale dell’impresa o di una filiale o di un settore produttivo.

L’institore è al vertice della gerarchia del personale, in virtù di un atto di preposizione institoria

dell’imprenditore. Vertice assoluto se l’institore è preposto all’intera impresa, ed in tal caso dipenderà solo

dall’imprenditore (nelle società l’organo amministrativo); solo da lui riceverà direttive (non ha altri

superiori gerarchici se non il titolare stesso dell’impresa). Vertice relativo se è preposto ad una filiale o a un

ramo dell’impresa, ed in tal caso potrà eventualmente trovarsi in posizione subordinata anche rispetto ad

un altro institore (ad esempio, il direttore generale dell’intera impresa).

L’institore è dotato di un potere di rappresentanza che s’estende a tutti gli atti pertinenti

generale

all’esercizio dell’impresa (anche in mancanza di una procura espressa – rappresentanza sostanziale). Egli,

pertanto può disporre assunzioni, licenziamenti, promozioni, acquisti, vendite e così via.

L’unico limite legale espresso al suo potere riguarda il DIVIETO di alienare o ipotecare i beni immobili del

preponente, se a ciò non sia stato esplicitamente autorizzato (per questo serve una procura espressa, che

assume il valore di atto di conferimento di poteri come nel diritto comune, e non di limitazione).

Inoltre, si tiene che l’institore NON sia legittimato a compiere atti che eccedono dall’esercizio (gestione)

dell’impresa quali: la vendita o l’affitto dell’azienda, concessione in usufrutto, il cambiamento dell’oggetto

dell’attività. Ne consegue che il contratto con cui l’institore alienasse beni immobili o concesse ipoteche sui

beni dell’impresa non sarebbe in alcun modo vincolante per l’imprenditore.

I poteri rappresentativi dell’institore così come possono essere ampliati, possono anche essere limitati

dall’imprenditore. Le limitazioni, modifiche o revoche saranno però opponibili ai terzi solo se la procura

originaria o il successivo atto di limitazione siano stati pubblicati nel registro delle imprese, salvo che si

possa provare che il terzo ne era comunque a conoscenza.

Caratterizza l’institore anche un’eventuale rappresentanza processuale, in quanto l’institore può stare in

giudizio, sia come attore (rappresentanza processuale attiva), sia come convenuto (= in nome del

preponente - rappresentanza processuale passiva) per le obbligazioni dipendenti da atti compiuti

nell’esercizio dell’impresa a cui è preposto. NB: nell’interesse dei terzi si ritiene che la rappresentanza

processuale NON sia limitabile con la procura.

Obblighi dell’institore: congiuntamente con l’imprenditore, è tenuto all’adempimento degli obblighi di

iscrizione nel registro delle imprese e di tenuta delle scritture contabili dell’impresa o della sede cui è

preposto. In caso di fallimento dell’imprenditore, gli effetti relativi alle SOLE sanzioni penali ricadranno

anche sull’institore, però, solo l’imprenditore potrà essere dichiarato fallito ed esposto agli effetti personali

e patrimoniali del fallimento. 19

Gli atti conclusi dall'institore sono pur sempre compiuti in rappresentanza dell'imprenditore (preponente) e

su quest'ultimo ne ricadono gli effetti (= risponde per tutte le obbligazioni assunte dal suo institore

nell’ambito di tali poteri); ma affinché l’atto compiuto e i relativi effetti ricadano direttamente sul

rappresentato, l’institore deve rendere palese al terzo con cui contratta tale veste.

L'institore è personalmente obbligato nei confronti dei terzi se omette di far conoscere che tratta per il

preponente (se omette la spendita del nome) anche se i terzi possono, comunque, agire anche contro il

preponente per gli atti compiuti (dall’institore) che siano pertinenti all'esercizio dell'impresa cui è

preposto.(In sostanza, l’institore è obbligato a spendere il nome del titolare; se non lo fa, i terzi possono

rifarsi sul titolare se gli atti compiuti sono pertinente all’esercizio dell’impresa).

Dunque: in tal caso, delle obbligazioni derivanti dall’atto (compiuto dall’institore) rispondono due soggetti:

• L’institore in base al criterio della spendita del nome (come nella disciplina generale sulla

rappresentanza)

• L’imprenditore (preponente) in base al criterio della pertinenza dell’atto.

Procuratore

In base all’art. 2209 c.c. i procuratori sono coloro che, in base ad un rapporto continuativo, hanno il potere

di compiere per l’imprenditore gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa, pur NON essendo preposti ad

esso. Hanno mansioni, e quindi poteri rappresentativi ridotti rispetto a quelli dell’institore e sono sottoposti

al controllo di uno o più superiori gerarchici. I procuratori si differenziano dall’institore in quanto:

a) Non sono posti a capo dell’impresa o di un ramo o di una sede secondaria;

b) Pur essendo ausiliari con funzioni direttive, il loro potere decisionale è circoscritto ad un

determinato settore operativo dell’impresa o ad una serie specifica di atti (esempio: direttore del

settore acquisti, dirigente del personale, direttore del settore pubblicità).

L’art. 2209 trasferisce al procuratore alcune norme dettate per gli institori: i procuratori sono quindi

investiti di un potere di rappresentanza dell’imprenditore; generale, però, rispetto alle sole specie

generale

di operazioni per le quali essi sono stati investiti di autonomo potere decisionale. Ad esempio: il dirigente

del settore acquisti potrà compiere in nome dell’imprenditore tutti gli atti che tipicamente rientrano in tale

funzione, ma non ha né potere decisionale, né potere di rappresentanza per quanto riguarda il settore

pubblicità o del personale. Inoltre, il potere di rappresentanza può essere limitato, modificato o revocato

con una procura che, per essere opponibile ai terzi, deve essere iscritta nel registro delle imprese, salvo che

si possa provare che i terzi ne erano comunque a conoscenza al momento della conclusione dell’affare.

Altre norme dettate per gli institori non sono richiamate, perciò il procuratore:

Non ha la dell’imprenditore, in nessun caso;

rappresentanza processuale

Non è soggetto agli di iscrizione nel registro delle imprese e di tenuta delle scritture

obblighi

contabili;

L’imprenditore non risponderà per gli atti, pur pertinenti all’esercizio dell’impresa, compiuti da un

procuratore senza spendita del nome dell’imprenditore stesso.

Commesso

Essi sono ausiliari subordinati cui sono affidate mansioni esecutive e materiali che li pongono in contatto

con i terzi; a loro è riconosciuto potere di rappresentanza dell’imprenditore anche in mancanza di specifico

atto di conferimento. Ad esempio: commesso di un negozio, impiegato di banca addetto agli sportelli,

cameriere di un ristorante. Hanno potere di rappresentanza, decisamente più limitato rispetto all’institore

20

e al procuratore. L’art. 2210 afferma che essi “possono compiere gli atti che ordinariamente comporta la

specie di operazioni cui sono incaricati”. In generale, salvo espressa autorizzazione, i commessi:

• Non possono esigere il prezzo di merci di cui non facciamo consegna, né fare sconti o dilazioni che

non siano d’uso;

• Non possono derogare alle condizioni stabilite nel contratto predisposto dall’imprenditore;

• Se preposti alla vendita, non possono esigere il prezzo fuori dai locali stessi, né possono esigerlo

all’interno dell’impresa se alla riscossione è destinata apposita cassa. Possono esigerlo fuori dai

locali solo se autorizzati o in grado di consegnare quietanza sottoscritta dall’imprenditore.

Possono, invece, per gli affari da essi conclusi, ricevere dichiarazioni e reclami e chiedere provvedimenti

cautelari nell’interesse dell’imprenditore.

I poteri del commesso possono essere ampliati o limitati dall’imprenditore, ma le limitazioni (dato che non

è previsto sistema di pubblicità legale) saranno opponibili ai terzi solo se portate a conoscenza degli stessi

con mezzi idonei (esempio avvisi affissi nei locali di vendita ), o se si prova l’effettiva conoscenza.

PROCEDURE CONCORSUALI

La crisi dell’impresa, per gli interessi che coinvolge, non può essere affrontata con gli strumenti di diritto

comune, ma necessita di meccanismi ad hoc che salvaguardino, per quanto possibile, la parità di

trattamento fra i creditori e minimizzino, per il sistema economico nel suo complesso, le conseguenze

negative del dissesto.

Sussistono diverse procedure concorsuali:

• il concordato preventivo Si cerca di salvare l’impresa fidando

• l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi sulla sua capacità di ripresa

• il fallimento Si tende a liquidare l’impresa e

• a pagare i debiti con il ricavato

la liquidazione coatta amministrativa

FALLIMENTO

Possono essere dichiarati falliti: Gli imprenditori privati che esercitano un’attività commerciale (ripreso

quanto disposto dall’ art. 2221 c.c.)

Sono ESCLUSI dal fallimento:

1. I lavoratori autonomi e i professionisti intellettuali

2. Gli enti pubblici economici: enti che hanno per oggetto principale o esclusivo l’esercizio di

un’impresa commerciale

3. Gli imprenditori agricoli (art. 2195 c.c.)

4. Gli imprenditori che non superano determinate “soglie” dimensionali

Art. 2221 c.c.: il piccolo imprenditore commerciale è sottratto al fallimento e al concordato preventivo.

Decreto Correttivo della riforma della legge fallimentare (d.lgs. 169/2007)

Tradizionalmente erano esenti dal fallimento i piccoli imprenditori commerciali. Eliminato ogni riferimento

al piccolo imprenditore ai fini dell’esenzione (secondo quanto disposto dall’art. 2083 c.c.) si fa riferimento a

parametri quantitativi. Non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli

imprenditori commerciali, i quali dimostrino di possedere congiuntamente i seguenti requisiti (art. 1,

comma 2 l. fall.): 21

• Aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall'inizio

dell'attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non

superiore a 300.000€;

• Aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito

dell'istanza di fallimento o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, ricavi lordi per un

ammontare complessivo annuo NON superiore a 200.000€;

• Avere un ammontare di debiti anche non scaduti NON superiore a 500.000€ al momento

dell’esame della richiesta di fallimento

Basta avere anche solo uno degli indicati limiti dimensionali per essere esposto al fallimento, e la prova del

loro rispetto è a carico del debitore. Dunque, l’Art. 2221 c.c. non è abrogato ma secondo l’opinione

dominante dopo il Decreto Correttivo per l’esenzione dal fallimento e dal concordato preventivo si devono

considerare solo le soglie dell’art. 1(2) l. fall. NON la natura di Piccolo Imprenditore ai sensi dell’art. 2083

c.c.; la definizione di piccolo imprenditore che dà il c.c. rileva, invece, ai fini dell’applicazione della restante

parte dello statuto dell’imprenditore commerciale (iscrizione al registro delle imprese, obbligo di tenuta

delle scritture contabili).

AZIENDA

L’art. 2555 c.c. definisce l’azienda come “il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio

dell’impresa”.

La nozione di “bene” non include solo beni mobili e immobili ma anche quelli immateriali (esempio: brevetti

per invenzione), e più in generale i contratti che l’imprenditore ha stipulato per l’esercizio dell’impresa e le

situazioni soggettive che ne derivano (crediti e debiti).

L’azienda può, dunque, essere vista come il mezzo (costituito da locali, macchinari, attrezzature, merci…) di

cui l’imprenditore si avvale per lo svolgimento della propria attività.

Per qualificare un dato bene come aziendale è rilevante solo la destinazione del bene all’esercizio

d’impresa, assegnatagli dall’imprenditore. Non possono quindi essere considerati beni aziendali i beni di

proprietà dell’imprenditore che non siano da questi effettivamente destinati allo svolgimento dell’attività di

impresa (ad esempio non si può considerare l’abitazione di proprietà dell’imprenditore). Viceversa, non ha

influenza ai fini dell’appartenenza di un bene all’azienda se l’imprenditore ne sia proprietario o ne disponga

in virtù di altro diritto reale o di un diritto personale, purché tale bene sia impiegato nell’attività d’impresa

(esempio: il capannone in cui si svolge l’attività può essere detenuto a titolo di locazione e i macchinari

sulla base di un contratto di leasing).

Da ciò emerge che l’azienda è un complesso di singoli elementi che hanno unitaria destinazione verso uno

specifico fine produttivo. Disciplina finalizzata a:

1. Garantire l’unitarietà del complesso dei beni (i beni hanno una destinazione unitaria: il fine

produttivo)

2. Facilitare la circolazione, trasferimento unitario in caso di cessione da un imprenditore ad un altro

I beni dell’impresa sono eterogenei ma complementari tant’è vero che l’azienda assume, inoltre, un forte

rilievo sul piano economico, acquistando solitamente un valore maggiore rispetto alla somma dei valori dei

singoli beni; tale maggior valore si definisce avviamento.

L’avviamento di un’azienda consiste nella capacità di attrarre la clientela e generare reddito (ossia creare

nuova ricchezza), e di regola dipende sia da fattori oggettivi, sia da fattori soggettivi. Si distingue così tra

22

avviamento oggettivo, con riferimento a fattori che permangono anche se muta il titolare dell’azienda (non

dipende quindi dall’imprenditore) in quanto insiti nell’organizzazione e nel coordinamento dei fattori della

produzione (capacità di un complesso industriale di consentire una produzione a prezzi competitivi sul

mercato) ed avviamento soggettivo, con riferimento all’efficienza dell’imprenditore nella gestione

dell’impresa (in particolare alla sua abilità nel formare, conservare e accrescere la propria clientela. È

evidente che si tratta di abilità non trasmissibile in caso di cessione).

L’avviamento è un valore misurabile da un punto di vista patrimoniale e anche raffigurabile contabilmente,

ma rappresenta una qualità dell’azienda che, ad esempio in caso di cattiva gestione, può anche non

sussistere (tanto che si parla talvolta di avviamento negativo).

NB: non esiste un requisito dimensionale minimo o qualitativo dei beni che indentificano un’azienda se non

quello che deriva dal significato che s’intende dare al requisito dell’organizzazione nella definizione di

impresa. NON vi è azienda se NON vi è impresa.

La circolazione dell’azienda (disciplina in chiave di conservazione del valore dell’organizzazione)

L’azienda può formare oggetto di atti di disposizione di diversa natura: può essere venduta, conferita in

società, donata, sulla stessa possono essere costituiti diritti reali (usufrutto) o personali (affitto) di

godimento a favore di terzi. È importante stabilire se un determinato atto è da qualificare come

trasferimento d’azienda o come trasferimento di singoli beni aziendali.

NB: La disciplina della cessione d’azienda è diversa dalla disciplina della cessione dei singoli beni.

La distinzione non sempre è agevole, perché può verificarsi che le parti ricorrano ad espedienti come il

frazionamento del trasferimento dell’azienda in più atti separati. Per sapere se un determinato atto di

disposizione dell’imprenditore vada qualificato come trasferimento di azienda o come trasferimento di

singoli beni aziendali, non si guarda al nome dato al contratto, ma al risultato realmente perseguito e

realizzato.

In particolare: il trasferimento di specifici beni (o rapporti) è possibile ma a patto di NON trasformare un

insieme di beni organizzati in una semplice pluralità di beni non idonei all’esercizio dell’impresa.

Dunque, ai fini della circolazione, la nozione di azienda non si identifica con l’intero complesso di beni

organizzato dall’imprenditore, ma può essere ristretto a quel nucleo di attività la cui organizzazione è

essenziale per l’esercizio dell’impresa.

Si noti che la disciplina del trasferimento di azienda si applica anche al “ramo d’azienda”– purché dotato di

autonomia organizzativa (= complesso di beni che, pur facendo parte di un insieme omogeneo più vasto, è

idoneo a dar luogo ad un’azienda oggettivamente autonoma sotto il profilo operativo) e non è neanche

necessario che l’azienda sia in funzione al momento della vendita, ma solo che l’insieme dei trasferiti sia

idoneo ad essere utilizzato per l’esercizio di una determinata attività d’impresa.

Forma del contratto di cessione dell’azienda (così come per l’affitto e la costituzione di usufrutto)

Per la validità (forma ad substantiam): non sussiste una norma unitaria di circolazione dell’azienda,

dunque si fa riferimento alla forma stabilita dalla legge per la cessione di ogni singolo bene (per

esempio: i beni immobili e mobili registrati) e tenuto conto anche della natura del contratto(per

esempio: in caso di donazione di azienda o di suo conferimento in una società di capitali non sarà

sufficiente la scrittura privata autenticata, ma è necessario l’atto pubblico).

Per la prova (forma ad probationem): vale solo per le imprese commerciali; l’art. 2556 c.c. non

ammette in giudizio altro mezzo di prova che non sia il documento scritto (in sua assenza non

23

sarebbe possibile provare l’avvenuta stipulazione del contratto ricorrendo alla forma per

presunzioni o per testimoni), in particolare, risulta necessaria la forma di atto pubblico o di scrittura

privata autenticata da un notaio ai fini di provvedere all’iscrizione del trasferimento nel registro

delle imprese.

Nella vendita dell’azienda bisogna elencare tutti i singoli componenti?

Secondo la dottrina prevalente non è indispensabile poiché l’azienda comprende in sé tutti i beni

organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’attività produttiva. Tuttavia, se l’imprenditore volesse

escludere dalla cessione determinati beni (specifici) può farlo ma ciò deve essere menzionato nel contratto.

In mancanza di tale specificazione (dei beni che l’imprenditore non vuole includere nel trasferimento),

l’acquirente può pretendere il rilascio di tutti i beni per i quali può provare che componevano l’azienda

prima del trasferimento.

Pubblicità. Per le imprese commerciali l’art. 2556 c.c. oltre a stabilire che i contratti che hanno per oggetto

il trasferimento della proprietà o il godimento dell’azienda devono avere la forma di atto pubblico o di

scrittura privata autenticata (forma richiesta per la trascrizione), dispone che tali contratti devono essere

depositati a cura del notaio per l'iscrizione nel registro delle imprese, nel termine 30 giorni.

Effetto: permette di risolvere i conflitti tra più acquirenti della stessa azienda o tra acquirente dell’azienda e

acquirente del singolo bene, riguardo alla proprietà di beni mobili presenti nell’azienda.

Divieto di concorrenza a carico dell’alienante

In base all’art. 2557 c.c. chi aliena un’azienda commerciale (cedente) deve astenersi, per un periodo di 5

anni dal trasferimento, dall’iniziare una nuova impresa che “per l'oggetto, l'ubicazione o altre circostanze”

possa sviare la clientela dell’azienda ceduta (se è diversa si può). Se l’azienda è agricola, il divieto opera solo

per le attività connesse nell’ipotesi in cui sia configurabile lo sviamento della clientela (esempio

agriturismo). Lo stesso divieto è posto a carico del nudo proprietario e del locatore in caso di usufrutto e

affitto d’azienda. La norma unisce due esigenze:

Quella dell’acquirente di trattenere la clientela dell’impresa e quindi di godere/preservare

l’avviamento soggettivo (che egli stesso ha pagato!)

Quella dell’alienante a non vedere compressa la propria libertà di iniziativa economica oltre un

determinato arco di tempo sufficiente per consentire all’acquirente di consolidare la propria

clientela.

Il divieto concerne esclusivamente l’inizio di una nuova impresa, NON anche la continuazione di un’altra

imprese già esistente. È possibile modulare l’autonomia negoziale, in particolare, la norma è derogabile

solo in senso più favorevole all’alienante. Le parti possono dunque, eliminare o rendere meno gravoso il

divieto di concorrenza. Ma la durata del divieto non può mai eccedere i cinque anni (non essendo possibile

ampliare la durata del divieto, se nel patto è indicata una durata maggiore o la durata non è stabilita, il

divieto di concorrenza vale per il periodo di cinque anni dal trasferimento); inoltre, è possibile

l’ampliamento dei limiti legali relativo all’oggetto e/o all’ubicazione (esempio: la previsione di inizio di

un’impresa che abbia oggetto solo affine a quello dell’azienda alienante e non sia di per sé idonea a sviare

la clientela) è ammesso solo a condizione che ciò non comporti l’impedimento di ogni attività professionale

dell’alienante. Si ritiene che il divieto debba considerarsi violato ogni volta si sia avuto sviamento di

clientela dall’azienda ceduta, per fatto concorrenziale direttamente o indirettamente dovuto all’alienante.

Il divieto è applicabile non solo alla vendita volontaria d’azienda ma anche quando la vendita è coattiva. 24

Il divieto graverà perciò in testa all’imprenditore fallito nel caso di vendita in blocco dell’azienda da parte

degli organi fallimentari. Frequenti sono i tentativi dell’alienante di sottrarsi all’obbligo di non concorrenza

con mezzi elusivi, ad esempio: si vende un’azienda e si inizia attività concorrente avvalendosi di un

prestanome o costituendo una società di comodo ,oppure si aliena l’azienda e si entra come dirigente in

un’impresa concorrente o ridiventa amministratore unico di una società concorrente.

La successione nei contratti relativi all’azienda

L’azienda è normalmente caratterizzata da una rete di contratti tramite i quali beni e servizi vengono

acquisiti e forniti. La disciplina del trasferimento dell’azienda deve tener conto da un lato, dell’esigenza di

preservare la continuità dei rapporti negoziali tramite i quali si esplica l’attività d’impresa e della

funzionalità ed efficienza del complesso acquistato, così come l’interesse e l’esigenza del contraente ceduto

a non subire un mutamento pregiudizievole del quadro cui aveva fatto affidamento al momento della

conclusione del contratto.

Presupposto: il contratto non ha avuto esecuzione da ambedue le parti altrimenti sussiste solo un credito o

un debito a favore o a carico dell’alienante.

In primo luogo individuiamo gli attori della vicenda contrattuale.

• è colui che cede il contratto

Cedente:

• è la nuova parte contrattuale che sostituisce il cedente

Cessionario:

• è il contraente originario che non muta la sua posizione

Ceduto:

Per quanto riguarda i contratti aziendali personali: ossia per tutti quei contratti nei quali l’identità e le

qualità dell’imprenditore alienante sono state in concreto determinanti del consenso del terzo contraente

(non viceversa) come: mandato, appalto, associazione in partecipazione. Il “passaggio” del contratto

all’acquirente richiede, in applicazione della disciplina di diritto comune (art. 1406 c.c.), sia l’espressa

previsione nel contratto di trasferimento d’azienda (accordo tra cedente e cessionario), sia il successivo

consenso del terzo contraente (ceduto). Questa normativa è inderogabile dalle parti poiché tocca interessi

di terzi estranei al contratto (tutela l’interesse del terzo contraente).

Per quanto riguarda i contratti aziendali non personali, l’art. 2258 prevede una disciplina di deroga a quella

ordinaria, stabilisce che “se non è pattuito diversamente, l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti

stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale”, e dunque

automaticamente, senza bisogno di alcuna manifestazione di volontà e senza bisogno di assenso del terzo

contraente. A quest’ultimo è riconosciuto il diritto di recedere dal contratto entro 3 mesi dalla notizia del

trasferimento dell’azienda, se sussiste una giusta causa (=valida ragione che incida sulla fiducia nell’esatto

adempimento da parte dell’acquirente), e non il diritto di opporsi al trasferimento dell’azienda (come nella

disciplina di diritto comune. Il recesso ha efficacia ex nunc (da ora) e provoca l’estinzione del contratto e

non la sua permanenza in capo all’alienante (che ormai non ha più l’azienda); il terzo contraente (ceduto)

può richiedere il risarcimento dei danni all’alienante provando (è difficile) che egli non ha osservato la

“normale cautela” nella scelta dell’acquirente; sostanzialmente il terzo deve dimostrare che l’identità

dell’imprenditore era essenziale ai fini del contratto.

Laddove il contraente ceduto non eserciti il diritto di recesso (per decorso del termine di tre mesi senza

comunicazione del recesso o per manifestazione formale anticipata dell’intenzione di non recedere), il

contratto passa all’acquirente dell’azienda che sarà perciò l’unico soggetto responsabile, nei confronti del

terzo contraente, dell’ulteriore esecuzione del contratto e delle diverse obbligazioni che ne derivano. 25

Inoltre, le parti possono escludere singoli contratti, purché non siano essenziali a qualificare il complesso di

beni come azienda. Alcuni contratti di particolare rilievo hanno una disciplina specifica (speciale):

- Contratto di lavoro subordinato: si ha la successione dell’acquirente nei rapporti di lavoro e nei

contratti collettivi di medesimo livello, inderogabilmente; il rapporto di lavoro continua con

l’acquirente e il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano. È inoltre, prevista una

responsabilità solidale (dell’acquirente e dell’alienante) per tuti i crediti del lavoratore, salvo che

acconsenta alla liberazione dell’alienante, attraverso una specifica procedura disciplinata dal codice

di procedura civile. La continuazione del rapporto di lavoro non può essere interrotta neanche

attraverso l’intimazione del licenziamento (il trasferimento dell’azienda non costituisce di per sé

motivo di licenziamento). Il lavoratore potrebbe rassegnare le proprie dimissioni “per giusta causa”

qualora le condizioni di lavoro subiscano una sostanziale modifica nei tre mesi successivi al

trasferimento dell’azienda.

- Contratti di consorzio: l’acquirente subentra, salvo patto contrario, nel contratto di consorzio (come

i contratti aziendali non personali) è riservata la possibilità per gli altri consorziati di deliberare, se

sussiste giusta causa e comunque entro il termine massimo di un mese (NON 3) dalla notizia

dell’avvenuto trasferimento, l’esclusione dell’acquirente dal contratto.

NB: quanto sopra detto vale sia per la cessione d’azienda sia per usufrutto e affitto d’azienda

Tuttavia, al momento del trasferimento accanto ai contratti non ancora eseguiti da entrambe le parti

contrattuali (imprenditore e terzo contraente) vi possono essere contratti in corso di definizione, cioè

contratti adempiuti solo dall’imprenditore trasferente e contratti eseguiti solo dal terzo contraente: ad essi

corrispondono altrettante posizioni di credito o di debito dell’imprenditore, posizioni nelle quali è destinato

a subentrare l’acquirente.

Successione dei crediti aziendali

Il legislatore si occupa soprattutto di agevolare il “passaggio” dei crediti con riferimento alla sua

opponibilità al debitore ceduto.

Il legislatore dà per scontato che i crediti, essendo elementi dell’attivo dell’azienda, “passino” senz’altro in

capo all’acquirente, senza necessità di una specifica previsione contrattuale; viene regolamentato

esclusivamente l’efficacia della cessione per il debitore ceduto.

In base all’art. 2259 c.c. l’acquirente subentra nei crediti dal momento in cui il trasferimento dell’azienda

viene iscritto nel registro delle imprese, la cui pubblicità ha efficacia erga omnes.

Dal quel momento la cessione dei crediti relativi all’azienda ceduta ha effetto nei confronti dei terzi, anche

in mancanza di notifica al debitore o di sua accettazione. Allo stesso modo l’iscrizione nel registro delle

imprese funge da criterio di risoluzione dei conflitti tra più acquirenti del medesimo credito, sostituendo

per l’acquirente la notifica al debitore o l’accettazione di data certa.

Sostanzialmente, non si richiede il consenso del debitore poiché per lui è indifferente dover adempiere a un

soggetto o ad un altro. Viene dunque, derogato il criterio generale che prevede che la cessione del credito

abbia validità solo in caso di accettazione o notifica del fatto al debitore ceduto.

Tuttavia, “il debitore ceduto è liberato se paga in buona fede all’alienante” (da provare); l’alienante deve

naturalmente impegnarsi a pagare a sua volta il debito all’acquirente (Azione di regresso).

Nel caso di imprese non soggette a registrazione, vige invece la disciplina generale della cessione dei

crediti: 26

Efficacia per debitore ceduto: la cessione del credito ha effetto nei confronti del (debitore) ceduto solo

quando questi l'ha accettata o, quanto meno, quando gli è stata notificata; l’accettazione da parte del

debitore rileva solo a fini della opponibilità della cessione, e non anche ai fini della sua efficacia tra cedente

e cessionario; così come la notificazione risponde all’esigenza di rendere opponibile la cessione al debitore

(si noti che la notificazione ha valore anche verso i terzi). Anche prima della notificazione, il debitore che

paga al cedente non è liberato, se il cessionario prova che il debitore medesimo era a conoscenza

dell'avvenuta cessione (ossia era in malafede). Se il debitore in buona fede paga il cedente prima che sia

venuto a conoscenza della cessione, è comunque liberato dall'obbligazione, ma è altresì liberato se paga al

cessionario ancor prima di ricevere la notifica perché ha avuto conoscenza della cessione.

Efficacia per terzi: se uno stesso credito è stato ceduto a più soggetti, l'acquisto si verifica solo a favore di

chi, per primo, lo ha notificato al debitore, o per primo ha ricevuto l'accettazione di questi, con atto di data

certa.

Successione nei debiti aziendali

Il legislatore si occupa perlopiù della responsabilità verso i creditori, al fine di evitare che la vicenda

circolatoria possa dar luogo a fenomeni elusivi.

Con riguardo ai rapporti “esterni” (tra l’azienda ceduta con i creditori) occorre distinguere la posizione

dell’alienante da quella dell’acquirente:

• L’alienante: in base alla disciplina di diritto (privato) comune: non è ammesso il mutamento del

debitore senza il consenso del creditore. (il mutamento della persona del debitore non è da porsi

sullo stesso piano della sostituzione della persona del creditore. Esempio: per Tizio, il quale ha fatto

credito a Caio, del quale ben conosce l'affidabilità e la solvibilità, non è la stessa cosa ritrovarsi

come debitore Sempronio, persona a lui del tutto sconosciuta). Infatti, in base all’art. 2560 c.c.,

l’alienante non è liberato dai debiti aziendali anteriori al trasferimento (anche se hanno una data di

scadenza successiva), se non risulta che i creditori vi hanno consentito (presupposto: espressa

dichiarazione in tal senso da parte di OGNI SINGOLO creditore).

Ad essere derogato, per le sole aziende commerciali, è il principio generale secondo cui ciascuno risponde

solo delle obbligazioni da lui assunte.

• L’acquirente: risponde anch’egli, in solido con l’alienante, se si tratta di debiti inerenti ad azienda

commerciale e gli stessi risultano dai libri contabili obbligatori. (NO per azienda agricola o piccola

impresa). NB: per i debiti da lavoro subordinato rispondono solidalmente l’acquirente e l’alienante

anche se non risultano dai libri contabili obbligatori (ma da un contratto di lavoro subordinato).

Occorre sottolineare che la responsabilità dell’acquirente NON è limitata al valore dell’azienda

trasferita, egli finisce per rispondere dei debiti inerenti all’azienda ceduta anche con il suo

patrimonio personale extra-aziendale. Naturalmente la responsabilità dell’acquirente non sorge

qualora si tratti di debiti che non risultino dalle scritture contabili obbligatorie, in modo tale da

consentire all’acquirente di effettuare un’attendibile valutazione del valore dell’azienda oggetto

d’acquisto e dell’entità delle passività che dalla stessa derivano o possono derivare.

Ratio: protezione dell’affidamento e della buona fede del creditore circa la consistenza patrimoniale del

debitore al momento della concessione del credito (sia che si tratti di credito bancario, che di credito per

forniture o altro ancora); egli infatti al momento della concessione del credito fa affidamento tanto sulla

solidità dell’azienda tanto quanto sulla solvibilità del debitore.

NON formano oggetto di disciplina i rapporti “interni” fra alienante e acquirente, è comunque necessaria 27

una pattuizione per stabilire a chi debbano essere accollati i debiti (così come anche i crediti)

Dunque, è libera la possibilità delle parti di assegnare il debito (esclusivamente) all’una o all’altra; qualora

ne risponda la parte sbagliata è suo diritto rivalersi sulla controparte (azione di regresso).

Qualora le parti non stabiliscano nulla in merito all’imputazione dei debiti nei rapporti interni, si presume

che abbiano inteso trasferirli sull’acquirente, e che quindi abbiano calcolato il corrispettivo della

compravendita tenendo conto anche delle passività gravanti sull’azienda.

Quanto sopra detto non si applica all’usufrutto e all’affitto d’azienda, nei quali dunque, per i debiti

pregressi vi è SOLO la responsabilità del nudo proprietario e del locatore.

Usufrutto e affitto d’azienda

Qualora l’azienda venga ceduta in mero godimento mediante contratti di affitto o di usufrutto, invece che

in proprietà, l’affittuario e l’usufruttuario sono tenuti ad osservare una serie di obblighi (poteri-doveri) per

salvaguardare la posizione del proprietario dell'azienda (art. 2561 e 2562 c.c.):

1. Devono esercitare l’azienda sotto la ditta che la contraddistingue (conservare la medesima ditta)

2. Devono condurre l’azienda senza modificarne la destinazione economica

3. Devono conservare l’efficienza dell’organizzazione e degli impianti e le normali dotazioni di

scorte.

La violazione di tali obblighi o la cessazione arbitraria della gestione dell’azienda determinano la cessazione

dell’usufrutto/dell’affitto per abuso di diritto. L’usufruttuario non solo può godere dei beni aziendali, ma ha

anche potere di disporre nei limiti segnati dalle esigenze della gestione.

Dunque, può acquistare ed immettere nell’azienda nuovi beni, beni che diventano proprietà del nudo

proprietario e sui quali l’usufruttuario avrà diritto di godimento e potere di disposizione.

Al termine del rapporto (sia per usufrutto sia per l’affitto), l’azienda perciò risulterà composta in tutto o in

parte da beni diversi da quelli originali. È pertanto previsto che la differenza tra le consistenze

dell’inventario iniziale e finale sia regolata in denaro, sulla base dei valori correnti al termine dell’usufrutto

o dell’affitto.

L’affitto d’azienda è contratto completamente diverso dalla locazione di un immobile destinato all’esercizio

di attività d’impresa: nel primo caso, oggetto del contratto è un complesso di beni organizzati (vedi

definizione d’azienda), eventualmente comprensivo dell’immobile; nel secondo caso, il contratto ha per

oggetto il locale in quanto tale.

Condizioni che ricalcano lo schema giuridico della cessione:

• Al nudo proprietario e al locatore si applica il medesimo divieto di concorrenza imposto a carico

dell’alienante (in caso di trasferimento dell’azienda), non per il periodo di 5 anni dalla stipula del

contratto ma per l’intera durata dell’usufrutto o dell’affitto.

• I contratti in essere passano automaticamente in capo all’usufruttuario e all’affittuario, salvo

diversa pattuizione, a condizione che si tratti di contratti aziendali non personali e stipulati per

l’esercizio dell’azienda; il terzo contraente ha diritto di recedere, entro tre mesi dalla notizia del

passaggio dell’azienda in capo all’affittuario o all’usufruttuario, sempre che sussista una giusta

causa. Al termine del rapporto, i contratti “passati” all’usufruttuario o all’affittuario tornano in capo

al nudo proprietario o al locatore.

• Per i crediti si applicano le stesse disposizioni in tema di successione nei crediti inerenti all’azienda

oggetto di trasferimento, solo se l'usufrutto si estende anche a questi (art. 2559 c.c.); ciò NON vale

28

anche per l’affitto

• Mentre per i debiti aziendali non si ha alcuna previsione specifica, dunque per quelli anteriori alla

costituzione dell’usufrutto o dell’affitto risponderanno esclusivamente il nudo proprietario o il

locatore

• Per i rapporti di lavoro si applica l’intera disciplina relativa alla loro continuazione per il caso di

trasferimento dell’azienda e dunque i debiti di lavoro sono espressamente accollati anche al

titolare del diritto di godimento.

LA PROPRIETÀ INDUSTRIALE

L’intera disciplina della proprietà industriale è stata unificata nel cd. Codice della proprietà industriale

(c.p.i.), con la sola esclusione del diritto d’autore. Il c.p.i. è strutturato in capi: il capo secondo contiene le

norme specifiche sui singoli diritti di proprietà industriale, mentre gli altri capi racchiudono disposizioni

generali applicabili, in linea di principio, a ogni diritto compreso nella categoria.

I segni distintivi

I principali segni distintivi dell’imprenditore sono:

la ditta, che contraddistingue la persona dell’imprenditore nell’esercizio dell’attività d’impresa;

l’insegna, che individua i locali in cui l’attività d’impresa è esercitata;

il marchio, che individua e distingue beni o sevizi prodotti.

Tali segni distintivi sono fondamentali nella formazione e mantenimento della clientela a favore

dell’imprenditore, hanno la funzione di consentire ai clienti l’immediata identificazione dei prodotti

dell’imprenditore o la rapida individuazione degli ambienti nei quali svolge la propria attività.

I segni distintivi sono considerati dalla legge “beni immateriali”. Il loro valore economico è tanto più elevato

quanto maggiore è la loro idoneità ad indirizzare la domanda verso i beni o i servizi da essi contraddistinti.

Chi aliena l’azienda deve cede anche i segni distintivi?

Non necessariamente, in caso di cessione d’azienda essi sono oggetto di specifica negoziazione

(l’imprenditore può trasferire ad altri i propri segni distintivi). Dunque l’imprenditore può decidere di

cedere le sue strutture produttive conservando per sé i segni distintivi fine di utilizzarli altrove, in una

nuova attività. Questa autonomia distingue i segni distintivi dall’avviamento, che essendo una qualità

dell’azienda è praticamente inscindibile da questa.

Il marchio

Il marchio è il segno distintivo dei prodotti o dei servizi offerti dell’impresa.

Il marchio ha la funzione di differenziare i prodotti di un certo imprenditore da quelli della concorrenza,

NON ha la funzione di indicare la provenienza del prodotto così come non garantisce la qualità dei prodotti.

Come precisa l’art. 7 del c.p.i. il marchio può consistere in qualsiasi segno suscettibile di essere

rappresentato graficamente e atto a distinguere i prodotti o i servizi di un’impresa da quelli di altre

imprese; esempio: nomi di persona, disegni, lettere, cifre, suoni, forma del prodotto o della sua confezione.

PRINCIPIO GENERALE: estraneità del marchio al prodotto (non sono registrabili innovazioni di prodotto, ma

solo “segni” esteriori che identificano il prodotto): non posso registrare come marchio il prodotto stesso; il

marchio deve essere un elemento estraneo al prodotto stesso che esso riconduce ad un’impresa. Il

prodotto stesso sarà tutelato con altre discipline. Esempio: prodotto profumo Vs profumo applicato al

prodotto. 29

Il marchio può essere apposto sul prodotto dal fabbricante (marchio di fabbrica) o dal venditore (marchio di

commercio), ma il marchio di commercio può SOLO affiancare quello di fabbrica e NON sostituirsi a questo.

I marchi possono essere generali (un marchio per tutti i prodotti. Esempio: “Piaggio”) o specifico (utilizzo di

più marchi per differenziare prodotti. Esempio: “Vespa”); allo stesso tempo può utilizzare

contemporaneamente un marchio generale e più marchi specifici (esempio: “Fiat – Panda” e “Fiat – Punto).

Requisiti di validità del marchio:

1) Liceità: deve essere un marchio lecito, non deve contenere segni contrari alla legge, all’ordine

pubblico, al buon costume; inoltre, non può violare il diritto all’uso del marchio di un altro

imprenditore. È necessario il consenso dell’interessato per utilizzare come marchio l’altrui ritratto,

il nome o lo pseudonimo di una persona che ha acquisito notorietà (esempio: calciatore, attore)

2) Verità: non deve contenere segni che ingannino il pubblico su provenienza geografica, natura,

qualità dei prodotti o servizi (deve corrispondere a qualcosa di reale e vero). Esempio: è stato

ritenuto ingannevole il marchio “New England” per prodotti di abbigliamento fabbricati in Italia.

3) Originalità: deve avere capacità distintiva del prodotto rispetto a quelli del medesimo genere. il

legislatore predetermina segni privi di capacità distintiva:

• Denominazioni generiche del prodotto o del servizio, o la loro figura generica (esempio: un

marchio per calzature non potrà essere costituito esclusivamente dalla parla “scarpe”, lo

stesso vale per marchi costituiti esclusivamente da parole come: “acqua minerale”, “vino da

tavola”) NB: a meno che l’uso del segno non lo renda distintivo del prodotto (esempio: la

parola o figura di un aeroplano per contraddistinguere un marchio di calzature).

• Indicazioni descrittive dei caratteri essenziali, delle prestazioni, provenienza geografica

(esempio: “brilla” per prodotti lucidanti);

• I segni divenuti d’uso comune nel linguaggio corrente (come “super”, “lusso”, “extra”).

In base al requisito dell’originalità possiamo poi distinguere: marchi forti, dotati di accentuata

capacità distintiva (come quelli di pura invenzione) e marchi deboli, facilmente confondibili con altri

marchi (esempio: il marchio J-watch è stato ritenuto NON confondibile con quello Swatch).

4) Novità: indipendentemente dal fatto che sia in grado di distinguersi, il segno non deve essere già

noto come marchio o come ditta, denominazione o ragione sociale, se comporta rischio di

confusione con quello di altri. Esempio: anni fa una casa automobilistica ha dovuto rinunciare al

marchio “Gingo” che poteva confondersi con “Twingo”. In base al requisito della novità possiamo

distinguere tra marchi ordinari e marchi celebri.

Il marchio che presenti tali requisiti di validità (sono requisiti a pena di nullità) può essere registrato presso

l’UIBM (Ufficio Italiano Brevetti e Marchi). Chi, senza mala fede, ottiene la registrazione acquisisce il diritto

esclusivo all’uso del marchio su tutto il territorio nazionale.

Dunque presupposto per la registrazione: rispetto dei requisiti e buona fede.

DIRITTO ALL’USO ESCLUSIVO: comporta che il soggetto in cui favore è stata effettuata la registrazione del

marchio può impedire a tutti gli altri di porre in commercio o pubblicizzare:

• Prodotti o servizi identici contraddistinti con marchio identico

• Prodotti affini con marchio identico, quando creano confusione tra il pubblico (rischio di

associazione dei due segni); si estende anche a prodotti diversi purché siano affini (cioè in grado di

soddisfare la medesima domanda) 30

Esempio: un imprenditore che opera solo in Sicilia può perciò impedire che il suo marchio registrato venga

utilizzato da un altro imprenditore dello stesso settore che opera solo in Lombardia.

Dunque, lo stesso marchio può essere utilizzato da più imprenditori per contraddistinguere prodotti o

servizi diversi e non confondibili: tale circostanza andrà verificata in concreto.

Tuttavia, se il marchio è celebre il diritto all’uso esclusivo è più esteso, perché si estende anche ai prodotti

NON affini, se l’uso consente di trarre vantaggio indebitamente dalla rinomanza del marchio.

PRINCIPIO DELL’UNITÀ DEI SEGNI DISTINTIVI: la tutela del titolare del marchio (diritto all’uso esclusivo) si

estende anche al divieto che altri adottino un segno uguale o simile come ditta, denominazione o ragione

sociale, insegna, o altro segno distintivo; qualora a causa dell’identità o affinità tra le attività d’impresa

possa derivare un rischio di confusione per il pubblico. Per i titolari di marchi celebri la tutela prescinde dalla

confondibilità.

Il diritto di uso esclusivo decorre dalla data di deposito della relativa domanda all’UIBM, dura 10 anni ed è

rinnovabile per la stessa scadenza per un numero illimitato di volte; la registrazione nazionale è

presupposto per estendere la tutela ad ambito internazionale.

La perdita della tutela del marchio può avvenire per molteplici ragioni:

A. La dichiarazione di nullità per difetto iniziale dei requisiti essenziali

B. La volgarizzazione: quando l’uso comune lo trasforma in denominazione generica del prodotto

(esempio: biro, cellophane, nylon). In questo caso perdendo la sua capacità distintiva decade e al

titolare non compete più alcuna protezione.

C. Sopravvenuta illiceità o ingannevolezza del marchio

D. Mancato uso del marchio per cinque anni (decadenza)

Il marchio è tutelato civilmente e penalmente; il titolare del marchio (registrato), il cui diritto di esclusiva sia

stato leso da un concorrente, può promuovere l’azione volta ad ottenere l’inibitoria alla

di contraffazione,

conclusione degli atti lesivi del proprio diritto e la rimozione degli effetti degli stessi, attraverso la

distruzione delle cose materiali (esempio: etichette, cartelloni pubblicitari) per mezzo delle quali è stata

attuata la contraffazione. Resta fermo il diritto del titolare del marchio al risarcimento dei danni se sussiste

colpa o dolo del contraffattore.

Occorre sottolineare che la registrazione non è condizione di validità del marchio che può, infatti, esistere

anche se non è stato registrato. In tal caso, si ha il cosiddetto “marchio di fatto”.

Il rischio legato all’uso – anche temporaneo – del “marchio di fatto” è che, nel frattempo, un terzo

potrebbe registrare un marchio uguale o simile. In tal caso è possibile ricorrere al giudice, chiedendo che

venga dichiarata la nullità del marchio depositato successivamente. Il titolare del marchio di fatto, per

ottenere tutela, dovrà però dimostrare il “preuso”, cioè provare di avere iniziato ad utilizzare il marchio

prima della registrazione altrui. Questa prova potrebbe essere assolutamente difficile. Ecco perché è

sempre preferibile la registrazione del marchio: con essa infatti vi è già la dimostrazione dell’anteriorità

dell’uso. Tuttavia, l’azione di nullità può essere chiesta solo se il marchio non registrato è diffuso nel

territorio nazionale o su gran parte di esso e potrà impedire che altri usi di fatto lo stesso marchio per gli

stessi prodotti, ma non per prodotti affini. L’imprenditore che usa un marchio di fatto a livello locale (per

esempio in una sola regione) non può opporsi alla registrazione di un marchio uguale o simile al proprio sul

territorio nazionale. Egli però potrà continuare a usare il proprio marchio di fatto in ambito locale, ma

perderà la possibilità di depositarlo (diritto all’uso nei limiti dell’uso effettivo precedente). 31

Il marchio non registrato ha una tutela penale più limitata (non è prevista la tutela con l’azione di

contraffazione) ed una tutela civile che si incentra essenzialmente sull'azione di concorrenza sleale.

Trasferimento del marchio

Il marchio è liberamente trasferibile a terzi. Il marchio oggi può essere ceduto dall’azienda

separatamente

o dal suo ramo in cui il prodotto era realizzato con un limite: da ciò non deve derivare inganno nei caratteri

dei prodotti o dei servizi che sono essenziali per l’apprezzamento del pubblico. L’interesse del consumatore

a non essere frodato dovrebbe essere garantito dal controllo che il titolare del marchio si riserva sulla

produzione degli altri imprenditori ai quali ne ha concesso l’uso. E che il controllo sia attento è reso

probabile dal fatto che nessun imprenditore potrebbe tollerare una dequalificazione del segno distintivo a

cui deve la propria fortuna.

In particolare, può essere trasferito sia a titolo definitivo sia a titolo temporaneo (c.d. licenza di marchio per

il tramite di contratti come il franchising e il merchandising). La licenza può essere totale o parziale, a

seconda che riguardi l’uso del marchio per tutti i prodotti o solo per una parte di essi; e può essere

esclusiva o non esclusiva, a seconda che il titolare si riservi la continuazione dell’uso e/o che il licenziatario

sia unico o no. È dunque possibile la contitolarità del marchio.

In caso di licenza non esclusiva (a pena di decadenza del marchio) deve essere strutturata in modo tale che

non ne derivi inganno nei caratteri dei prodotti o servizi che siano essenziali nell’apprezzamento del

pubblico, e il licenziatario non esclusivo è vincolato ad utilizzare il marchio per contraddistinguere prodotti

o servizi uguali a quelli messi in commercio con lo stesso marchio dal titolare o da altri licenziatari. Inoltre, i

licenziatari devono garantire la stessa qualità degli altri prodotti con stesso marchio.

LA DITTA

La ditta è il nome commerciale sotto il quale l’imprenditore esercita la propria impresa. È dunque, il nome

usato dall’imprenditore nei rapporti inerenti all’esercizio dell’impresa (lo individua come soggetto di

diritto); è diverso dal nome civile dell’imprenditore (anche se occasionalmente possono coincidere; in

particolare, in caso di mancanza di scelta diversa, esso coincide con il nome civile dell’imprenditore).

In base all’art. 2563 c.c. l’imprenditore ha diritto all’uso esclusivo della ditta da lui prescelta.

Possiamo distinguere:

Ditta originaria: il nome scelto originariamente dall’imprenditore che la utilizza, nel momento in cui

è stata creata (deve contenere ALMENO il cognome o la sigla dell’imprenditore)

Ditta derivata: è quella formulata da un dato imprenditore e successivamente trasferita ad un altro

imprenditore insieme all’azienda (non richiede l’integrazione del cognome o sigla del nuovo

imprenditore)

Limiti specifici nella scelta della propria ditta, attengono al rispetto di due principi:

PRINCIPIO DI VERITÀ DELLA DITTA: si richiede che nella ditta originaria sia presente almeno il cognome o la

sigla dell’imprenditore. Per le società tale principio va inteso nel senso che la stessa deve contenere la

ragione o denominazione sociale, la cui formazione segue specifiche regole. Una società può anche avere

una ditta derivata; un soggetto, persona fisica o società, potendo esercitare distinte attività d’impresa, può

avere più ditte, anche derivate.

Poiché la ditta delle imprese commerciali deve essere registrata (art. 2566 c.c.), in caso di violazione del

principio di verità originaria, l'ufficio del registro delle imprese deve rifiutare l'iscrizione della ditta e il

diritto all’uso esclusivo, previsto dall’art. 2563 c.c. si dimostra incerto. 32

PRINCIPIO DI NOVITÀ: qualora la ditta sia uguale o simile a quella usata da altro imprenditore, e ciò possa

determinare confusione per l’oggetto o per il luogo in cui l’impresa è esercitata, la stessa dovrà essere

integrata o modificata con indicazioni idonee a differenziarla.

Tale regola si applica solo quando fra le due imprese vi sia una relazione di concorrenzialità tale per cui la

confusione fra le ditte possa sviare la clientela (quindi solo per uno stesso ramo di mercato).

In caso di conflitto tra più utilizzatori della medesima ditta si applica:

• Il criterio del Preuso: in base al quale prevale chi la utilizzato la ditta per prima (criterio

cronologico)

• Per le imprese commerciali (ossia imprese soggette a registrazione), l’obbligo d’integrazione spetta

a chi ha registrato successivamente (chi registra per ultimo la ditta deve aggiungere al proprio

nome elementi sufficienti ad evitare ogni possibile errore). Il primo utilizzatore della ditta può

opporre la priorità al secondo utilizzatore, che abbia iscritto prima, se prova che il secondo

conosceva effettivamente l’altrui preuso (applicazione dell’efficacia negativa della pubblicità).

Trasferimento della ditta

In base all’art. 2565 c.c. la ditta NON può essere trasferita separatamente dall’azienda o ad un suo ramo.

Tenuto conto che:

• Chi vende l’azienda è spesso interessato a vendere anche la ditta, il cui valore è dovuto al suo

impegno d’imprenditore;

• Chi acquista l’azienda è spesso interessato ad acquistare anche la ditta se questa, per la sua oramai

acquisita capacità di attrarre clienti, offre la prospettiva di sicuri profitti

• Il consumatore, per contro, sarebbe in ogni caso interessato a conoscere l’avvenuta sostituzione

perché da quel momento il prodotto offerto potrebbe anche presentare caratteristiche diverse.

NB: possiamo concludere che i beni materiali si considerano tutti compresi nella cessione d’azienda se non

è concordato diversamente; mentre i beni immateriali sono tutti esclusi dalla cessione se non è stato

concordato diversamente. Inoltre, l’imprenditore normalmente utilizza la ditta nella sottoscrizione dei titoli

di credito, mentre utilizza il proprio nome e cognome nella sottoscrizione di atti pubblici.

L’INSEGNA

: è il segno distintivo dei locali in cui si svolge l’attività d’impresa.

All’insegna si applica, in quanto compatibile, la disciplina della ditta; in particolare l’imprenditore ha diritto

ad uso esclusivo dell’insegna, si applica l’art. 2564 c.c. che prevede l’obbligo di modificare l’insegna se

usata già da altro imprenditore e idonea a creare confusione (tenuto conto della vicinanza territoriale).

In caso di conflitto tra insegne confondibili trova applicazione SOLO il criterio del preuso, poiché l’insegna

non può essere registrata. Inoltre, si applicano alcuni principi desumibili dalla disciplina dei marchi quali,

per esempio: la necessaria liceità, verità, capacità distintiva e l’autonoma trasferibilità (anche se

implicitamente: cessione assieme all’azienda).

OPERE DELL’INGEGNO E INVENZIONI INDUSTRIALI

Tra i beni immateriali che compongono l’azienda possono esservi anche:

• Opere d’ingegno: opere letterarie, artistiche o scientifiche che danno luogo ai diritti d’autore

• Invenzioni industriali: creazioni suscettibili di immediata applicazione nel campo produttivo che

danno luogo al diritto d’inventore 33

Diritti d’autore

Formano oggetto del diritto d’autore le opere dell’ingegno scientifiche, letterarie, musicali, figurative,

architettoniche, teatrali e cinematografiche, i software, le banche dati etc. qualunque ne sia il modo e la

forma di espressione.

Tali opere sono protette(dal diritto d’autore) indipendentemente dal loro pregio e dall’utilità pratica,

tuttavia devono avere “carattere creativo”: originalità oggettiva. Il diritto d’autore si acquista per il solo

fatto di aver creato l’opera (originale - creativa), non deve essere stata necessariamente divulgata fra il

pubblico e non occorre chiedere alcun brevetto o registrazione al SIAE (società degli autori e degli editori).

Il diritto d’autore gode di una tutela sia morale sia patrimoniale:

è il diritto di essere riconosciuto come autore dell’opera. Consistono nel diritto di

Diritti morali:

rivendicare la paternità dell’opera (o per l’anonimato di rivelarsi in ogni momento), si decidere se

pubblicarla o meno (diritto di inedito) e in quello di opporsi ad ogni modificazione e ad ogni altro

atto a danno dell’opera e che possa essere di pregiudizio al suo onore o reputazione. Qualora

sussistano gravi ragioni morali, l’autore ha diritto di ritirare l’opera dal commercio indennizzando

coloro che ne avevano acquistato i diritti economici. È un diritto irrinunciabile, inalienabile,

imprescrittibile; non si perde con la cessione dei diritti patrimoniali. Inoltre può essere esercitato

anche dopo la morte.

diritto all’utilizzazione economica esclusiva dell’opera in ogni forma e modo,

Diritti patrimoniali:

originale o derivato (= ottenere una quota dei proventi derivanti dall’opera). A differenza dei diritti

patrimoniali hanno una durata limitata: che si estende per tutta la vita dell’autore e ancora 70 anni

dopo la sua morte. È liberamente trasferibile, sia unitariamente che nelle sue singole

manifestazioni, sia fra vivi sia a causa di morte, nei modi lasciati all’autonomia negoziale delle parti,

con un unico limite: la necessità della forma scritta ad probationem.

Generalmente viene ceduto (dietro compenso) ad un imprenditore per mezzo di un contratto di edizione

(autore concede in esclusiva ad un editore l’esercizio del diritto di pubblicare per la stampa l’opera, per

conto e a spese dell’editore stesso), di rappresentanza (autore cede non in esclusiva il solo diritto di

rappresentazione un pubblico di opere destinate a tal fine) o di esecuzione.

La legge tutela il diritto dell’autore con sanzioni civili, penali e amministrative, punendo comportamenti

quali il plagio-contraffazione, che si concretizzino in un’appropriazione parziale o totale dell’opera altrui.

Brevetti – invenzioni industriali

Diversamente dal diritto d’autore, che sorge per il sole fatto di aver realizzato un’opera originale, il diritto

d’inventore sorge solo dopo che l’invenzione è stata brevettata. Il brevetto conferisce il diritto all’uso

esclusivo ventennale per “invenzioni” con applicazioni industriali.

Ci si riferisce però solo a “invenzioni nuove che implicano un’attività inventiva e atte ad una applicazione

industriale” (art. 45 c.p.i.) oggetto: le invenzioni industriali appartengono al campo della tecnica e

costituiscono la soluzione originale di un problema tecnico.

Possono formare oggetto di brevetto per invenzione industriale:

• se invento un nuovo metodo di produzione (di beni già noti), di

Invenzioni di procedimento:

lavorazione o un nuovo impianto

• quando invento un prodotto nuovo

Invenzioni di prodotto: 34

• quando il prodotto è già esistente (derivano da precedenti

Invenzioni d’uso (o derivate):

innovazioni), ma lo destino ad un nuovo utilizzo (esempio: nuovo uso di una macchina o di una sua

modifica o combinazione)

I REQUISITI DI LEGGE PER LA BREVETTABILITÀ (che può riguardare, un prodotto quanto un procedimento):

Materialità dell’invenzione: deve concretizzarsi in un qualcosa di fisicamente percepibile, ne consegue che

NON possono essere brevettate invenzioni come:

- Scoperte naturali (ciò che esiste in natura), teorie scientifiche e modelli matematici

- Software

- Metodi per trattamenti chirurgici o terapeutici

- Corpo umano

- Screening genetico

- Varietà vegetali e specie animali

Diventerà (potenzialmente) brevettabile, invece, il prodotto che la tecnologia saprà trarre dalla scoperta

scientifica, dalla teoria o dal modello matematico.

Industrialità: le invenzioni devono essere atte ad avere un’applicazione industriale, ciò si ha quando il loro

oggetto può (potenzialità) essere fabbricato o utilizzato in qualsiasi genere d’industria (compresa quella

agricola) oggetto suscettibile di produzione in serie

Liceità: le invenzioni NON devono essere contrarie all’ordine pubblico e al buon costume (esempio: farmaci

nocivi alla salute)

Novità: il contenuto delle invenzioni non deve rientrare nelle conoscenze già acquisite dalla tecnica, ossia

deve trattarsi di invenzioni NON ancora divulgate. Non è brevettabile dunque l’invenzione che, prima della

data di deposito della domanda di brevetto sia già accessibile al pubblico

Originalità: in aggiunta al requisito della novità, le invenzioni devono rappresentare un significativo

progresso tecnico, ovvero devono implicare un’attività inventiva per una persona esperta nel campo e che

non risultino evidenti nello stato attuale della tecnica (non qualcosa di ripetitivo della realtà).

Il brevetto per invenzione industriale è emesso dall’Ufficio italiano brevetti e marchi, sulla base di una

domanda corredata dalla descrizione accurata dell’invenzione.

Effetto del brevetto è la concessione al suo titolare del diritto di utilizzare economicamente l’invenzione in

esclusiva per la durata di 20 anni dalla data di deposito della domanda e non sussiste la possibilità di

rinnovo. Dà diritto all’esclusiva sul commercio, sulla fabbricazione e sull’importazione dei prodotti.

NB: per le invenzioni di procedimento tale diritto è ristretto alla commercializzazione di un prodotto

identico a quello realizzato con il procedimento brevettato, non estendendosi a prodotti identici ma

realizzati con altri metodi.

All’autore di un’invenzione industriale viene riconosciuto:

• Il diritto morale: cioè il diritto di essere riconosciuto autore dell’invenzione

• Il diritto allo sfruttamento esclusivo dell’invenzione

Il primo è inalienabile, irrinunciabile e imprescrittibile; il secondo può essere ceduto per contratto

(liberamente trasferibile sia con sia senza azienda).

Il diritto di chiedere il brevetto, e quindi di ottenere il monopolio temporaneo nello sfruttamento

economico del prodotto o del procedimento, appartiene all’inventore; a quest’ultimo, infatti, spettano i 35

diritti economici dell’invenzione realizzata, oltre al diritto morale di esserne riconosciuto autore.

Nell’ipotesi che un lavoratore dipendente realizzi un’invenzione possiamo distinguere tre situazioni:

• Se l’attività inventiva è prevista come oggetto del contratto di lavoro, al dipendente spetta il diritto

morale ma appartiene al datore di lavoro il diritto allo sfruttamento economico; siamo in questo

caso, in presenza di un’invenzione di servizio, cioè svolta in esecuzione del servizio per il quale si è

pagati

• Se non è prevista una specifica retribuzione per condurre attività inventiva ma l’opera d’ingegno

deriva dal tipo di attività svolta dal dipendente in azienda, cd. Invenzione d’azienda, il diritto allo

sfruttamento economico compete al datore di lavoro, ma l’inventore, oltre al diritto morale,

acquisita il diritto ad un equo compenso

• Se l’invenzione del dipendente è del tutto estranea alle mansioni da lui svolte ma rientra pur sempre

nel campo di attività dell’azienda, cd. Invenzione occasionale (esempio: magazziniere di una fabbrica

di articoli sportivi inventa una nuova impugnatura per la racchetta da tennis), il dipendente ha diritto

di brevettare la propria invenzione ma al datore di lavoro è riconosciuta una prelazione (diritto

d’opzione) nell’acquisto del brevetto e il diritto ad una somma corrispondente all’aiuto che può

essere derivato all’inventore dal fatto di svolgere quel determinato lavoro nell’impresa.

In deroga a quanto sopra detto, il ricercatore universitario è titolare esclusivo dei diritti derivanti

dall’invenzione brevettabile di cui è autore.

Il brevetto è liberamente trasferibile (con o senza l’azienda) sia fra vivi sia mortis causa, e frequentemente è

oggetto della cd. Licenza di brevetto con la quale si conferisce ad un terzo, con o senza esclusiva, il diritto di

utilizzarla. Anche la licenza d’uso in via esclusiva, è protetta per 20 anni, dietro corrispettivo.

L’inventore ha l’onere di attuare e commercializzare il brevetto in misura sufficiente alle esigenze del Paese.

Se trascorsi tre anni dalla data di rilascio del brevetto e il titolare del brevetto o il suo avente causa

(acquirente - cessionario), sia direttamente sia a mezzo di uno o più licenziatari, non abbia attuato

l'invenzione brevettata, producendo nel territorio dello Stato o importando oggetti, prodotti in uno Stato

membro della Unione Europea o dello Spazio economico Europeo ovvero in uno Stato membro

dell'Organizzazione mondiale del commercio, o non l'abbia attuata in misura tale da risultare in grave

sproporzione rispetto ai bisogni del Paese, può essere concessa una licenza obbligatoria per l'uso non

esclusivo della stessa invenzione, a favore di ogni interessato che ne faccia richiesta.

L’invenzione brevettata è tutelata con sanzioni civili e penali e possono essere esercitate azioni di

contraffazione nei confronti di chi sfrutti abusivamente l’invenzione. Infatti, chi utilizza abusivamente

un’invenzione altrui potrà essere condannato su istanza del titolare del brevetto, a cessare

immediatamente l’utilizzazione abusiva (azione inibitoria) e a risarcire i danni economici.

Il rilascio del brevetto per invenzione attribuisce diritto di esclusiva solo sul territorio nazionale.

Brevetto internazionale si può estendere il diritto di esclusiva sul territorio di altri stati sulla base di

Convenzioni; tenuto presente che il contenuto del diritto di esclusiva resta regolato, in via di principio, dalle

legislazioni nazionali dei paesi in cui il brevetto ha efficacia (dunque, non è autonomo e unitario)

Brevetto comunitario è un brevetto autonomo e unitario rilasciato dall’Ufficio €peo di Monaco. Può

essere rilasciato solo per tutti i paesi dell’UE e produce gli stessi effetti in tuttii paesi aderenti alla

Convenzione. La sua concessione comporta la cessazione degli effetti degli eventuali brevetti nazionali per

la stessa invenzione. 36

Invenzione industriale L’inventore può anche non brevettare il proprio trovato, e anche

non brevettata

per le invenzioni non brevettate è riconosciuta una sia pur limitata tutela. Chiunque (inventore o terzo

avente causa) ha fatto uso dell’invenzione nella propria azienda, nei dodici mesi anteriori al deposito

dell’altrui domanda di brevetto, può continuare a sfruttare l’invenzione stessa nei limiti del preuso. Il

preutente può, allo stesso tempo, trasferire tale facoltà, ma solo insieme all’azienda in cui l’invenzione è

utilizzata, restando a suo carico la prova del preuso e dell’ampiezza dello stesso. Tale tutela (minima) opera

solo nel caso di preuso segreto. Se il preutente ha divulgato l’invenzione, il successivo brevetto mancherà

del requisito della novità e quindi potrà essere esperita l’azione di nullità dello stesso. Dichiarato nullo il

brevetto, chiunque potrà liberamente sfruttare l’invenzione.

Modelli industriali

I modelli industriali sono creazioni intellettuali applicate all’industria di minor rilievo rispetto alle invenzioni

industriali. I modelli sono distinti in

A. Modelli di utilità: sono nuovi trovati destinati a conferire particolare funzionalità (efficacia o

comodità d’applicazione) a macchine, strumenti, utensili e oggetti d’uso in genere. A differenza

delle “invenzioni”, che comportano la soluzione originale di un problema tecnico, i “modelli”

riguardano solo aspetti formali attinenti alla comodità d’uso di un prodotto noto. Si brevetta una

variante di un prodotto che esiste già, che lo renda più efficiente o funzionale (esempio: una nuova

forma di poltrona da dentista che ne aumenti la comodità).

La loro tutela si fonda sull’istituto della brevettazione ma il brevetto per i modelli di utilità dura 10

anni, rispetto ai 20 anni delle invenzioni industriali.

B. Disegni e modelli: sono nuove idee destinate a migliorare l’aspetto dei prodotti industriali (è il

vasto campo dell’industrial design).

La relativa tutela avviene mediante la registrazione che è subordinata al rispetto di due requisiti:

• La novità: il disegno o modello non deve essere identico ad un altro già divulgato in

precedenza

• Il carattere individuale: deve suscitare nell’utilizzatore un’impressione generale diversa da

quella di un qualsiasi altro disegno o modello precedentemente divulgato.

Inoltre, NON possono essere registrati disegni o modelli contrari all’ordine pubblico o al buon

costume. La registrazione dura 5 anni dalla domanda, ma può essere prorogata fino a 25 anni. Per

le opera industrial design che presentino un valore artistico e carattere creativo, i disegni e modelli

sono anche tutelati dal diritto d’autore.

Disegni e modelli hanno una protezione autonoma e unitaria, anch’essa basata sulla

comunitari

registrazione del modello o disgno presso l’Ufficio per l’armonizzazione nel mercato interno

(UAMI). A differenza della nostra legge, prevedono anche una tutela di 3 anni per i modelli e disegni

non registrati che, tuttavia, possiedano i requisiti della novità e del carattere individuale.

La concorrenza fra imprese

La tutela della libertà d’iniziativa economica privata è prevista dall’art. 41 Cost. nell’attuale scenario

economico-sociale il peggior nemico della libertà d’iniziativa economica privata è rappresentato dalla

limitazione alla libera concorrenza che deriva dalla tendenza al monopolio o alla collusione tra operatori.

Occorre prendere atto che generalmente, dove non c’è concorrenza o dove questa è fortemente limitata, la

produzione è scarsa, i prezzi sono alti e la qualità dei beni e dei servizi è scadente. Per tale ragione la libertà

37

di mercato o libera concorrenza è solitamente considerata condizione essenziale per la crescita economica;

ma è anche vero che la gara che si accende tra imprenditori per accrescere le rispettive quote di mercato

non deve svolgersi in modo scorretto.

Fondamento normativo: nel 1990 è stata introdotta una normativa antimonopolistica nazionale

(legislazione antitrust), ossia norme per la tutela della concorrenza e del mercato. Tre categorie generali di

comportamenti anticoncorrenziali (disciplinati):

1) INTESE RESTRITTIVE DELLA CONCORRENZA: sono accordi e pratiche concordate tra più imprese sui

prezzi (uniformandoli e impegnandosi a non operare sconti), per spartirsi i mercati in modo da non

entrare in concorrenza sul medesimo territorio, per ostacolare l’ingresso di altri concorrenti etc.

Non tutte le intese anticoncorrenziali sono però vietate, ma solo quelle che falsino in maniera

consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato rilevante. (Si pensi ai consorzi o ad

intese tra le società dello stesso gruppo, o in generale quelle che non ostacolano la concorrenza sui

mercati). Il mercato rilevante viene individuato con riferimento a parametri merceologici e

geografici: per quanto riguarda il prodotto ci si basa sul concetto di intercambiabilità o sostituibilità

dei prodotti da parte del consumatore in relazione alle loro caratteristiche, al loro prezzo e al loro

impiego (esempio: nel caso di intesa sul prezzo delle mele golden, il mercato rilevante sarà quello di

tutte le mele); per quanto riguarda il mercato geografico bisogna riferirsi all’area in cui le imprese

agiscono in concorrenza. Se l'intesa è comunque raggiunta sarà NULLA, e quindi priva di qualsiasi

efficacia vincolante per le imprese aderenti. Se l’AGCM dovesse accertare la violazione del divieto

di intese, allora può adottare i provvedimenti necessari a rimuoverne gli effetti anticoncorrenziali

ed emettere sanzioni pecuniarie o, in caso di ripetuta inosservanza, la sospensione dell’attività

d’impresa fino a 30 giorni. Indipendentemente da ogni provvedimento dell’AGCM chiunque può

rivolgersi al tribunale per far dichiarare la nullità dell’intesa. Infine, l’AGCM può concedere le cd.

ma si tratta pur sempre di autorizzazioni di carattere temporaneo e

Autorizzazioni in deroga,

revocabili, qualora le intese portano a dei miglioramenti nelle condizioni di offerta sul mercato, con

l’effetto di un sostanziale beneficio per i consumatori

2) CONCENTRAZIONE: si ha quando

due o più imprese si fondono dando luogo ad un’unica impresa;

due o più imprese (che controllano una o più imprese), pur restando giuridicamente distinte,

diventano un’unica entità economica; per effetto dell’acquisizione del controllo di

un’impresa o di una sua parte;

due o più imprese indipendenti costituiscono un’impresa societaria comune, come

strumento di coordinamento tra imprese indipendenti, che porta ad un’intesa (esempio: joint

venture).

Le concentrazioni costituiscono uno strumento utile di ristrutturazione e non sono di per sé vietate

in quanto rispondono all’esigenza di accrescere la competitività delle imprese. Diventano illecite e

vietate quando diano luogo a gravi alterazioni del regime concorrenziale del mercato (solo per

quelle di maggior dimensione). Tale concetto si basa sugli effetti economici dell’operazione: le

concentrazioni che superino un determinato livello di fatturato devono essere preventivamente

comunicate. Quindi si ha concentrazione quando l’acquisizione totale o parziale di un’impresa

prima indipendente comporta un ampliamento della quota di mercato dell’operatore in questione,

diminuendo, allo stesso tempo, il numero degli operatori economici indipendenti (le medesime

operazioni sono irrilevanti, se avvengono fra soggetti che appartengono allo stesso gruppo).

L’Autorità può vietare la concentrazione o può autorizzarla. L’inosservanza dei provvedimenti

38

dell’AGCM comporta l’applicazione di sanzioni pecuniarie. Diversamente dalle intese, le

concentrazioni vietate comunque eseguite non sono nulle ma soggette a sanzioni: vengono poste in

essere le misure necessarie a ripristinare le condizioni di concorrenza effettiva (esempio: ordinando

la vendita a terzi di determinate partecipazioni sociali o rami d’azienda)

3) ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE: illecito non è il raggiungimento di una posizione dominante sul

mercato o di una sua parte rilevante(tenuto conto di quanto detto per le concentrazioni) ma solo il

suo abuso, adottando comportamenti capaci di pregiudicare la concorrenza effettiva.

Ad un’impresa in posizione dominante è in particolare vietato:

• Imporre, direttamente o indirettamente, prezzi e altre condizioni contrattuali

ingiustificatamente gravose (esempio i cd. Prezzi predatori);

• Impedire, limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato;

• Applicare nei rapporti commerciali condizioni oggettivamente diverse per prestazioni

equivalenti;

• Subordinare la conclusione di contratti all’accettazione di prestazioni supplementari che non

abbiano alcuna connessione con l’oggetto del contratto stesso.

Le sanzioni emanabili dall’AGCM sono uguali a quelle viste per le intese. È oggi anche VIETATO

l’abuso dello stato di dipendenza economica col quale s’intende la situazione in cui un’impresa sia

in grado di determinare, nei rapporti commerciali con un’altra impresa, un eccessivo squilibrio di

diritti e obblighi, ciò prescinde dalla posizione dominante sul mercato. Il patto col quale si realizza

l’abuso di dipendenza economica è nullo (più eventuale risarcimento danni).

All’indagine, al controllo e al repressione dei comportamenti anticoncorrenziali in Italia è predisposta

un’autorità indipendente: l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM); in ambito

comunitario tali competenze sono assegnare alla Commissione della Comunità Europea e alle singole

Autorità nazionali.

Limiti legali della concorrenza la concorrenza deve svolgersi nei limiti stabiliti dalla legge: rinvio alla

legislazione speciale

La concorrenza deve svolgersi nei limiti stabiliti dalla legge, in particolare sia l’art. 41 Cost. sia l’art. 2595 c.c.

consentono che la libertà di concorrenza (iniziativa economica privata) possano essere compresse e limitate

dai pubblici poteri.

È possibile che per esigenze di carattere generale la legge conceda a determinate imprese il monopolio per

la prestazione o la produzione di certi beni e servizi (si pensi ai trasporti).

La normativa antitrust non trova applicazione quando la produzione di determinati beni o servizi è attuata

in regime di monopolio legale. Il legislatore tuttavia tutela gli utenti contro possibili comportamenti

arbitrari del monopolista. Il monopolista (legale) ha l’obbligo di contrattare con chiunque richieda le

prestazioni che formano l’oggetto dell’impresa e l’obbligo di rispettare la parità di trattamento fra i diversi

richiedenti.

Il rispetto del principio della parità di trattamento non implica però che le condizioni contrattuali debbano

essere necessariamente le stesse per tutti gli utenti. Il monopolista (legale) potrà prevedere anche modalità

e tariffe differenziate (si pensi al trasporto ferroviario), purchè predetermini i relativi presupposti di

applicazione e ne faccia godere chiunque si trovi nelle condizioni richieste.

Per il monopolista di fatto, il quale emerge spontaneamente dalle dinamiche del mercato (ha una

posizione dominante seppur non goda di un regime di esclusiva) non si applicano le regole sul monopolio 39

legale ma la normativa antitrust e le regole comunitarie.

Il patto di non concorrenza

Limiti convenzionali della concorrenza

L’art. 2596 c.c. disciplina il patto di non concorrenza, ponendo un limite alla libertà di iniziativa economica.

Il patto che limita la concorrenza

• deve essere provato per iscritto (forma ad probationem)

• è valido se circoscritto ad una determinata zona o ad una determinata attività (limiti tra loro

alternativi. Dunque, non si può limitare lo svolgimento di ogni attività professionale)

• NON può eccedere la durata di cinque anni. Se la durata del patto non è determinata o è stabilita

per un periodo superiore a cinque anni, il patto è valido per la durata di un quinquennio

Le clausole limitative della concorrenza devono ritenersi vietate quando ricadono nel divieto di intese

anticoncorrenziali o di abuso di posizione dominante.

Si distinguono due diverse categorie di patti anticoncorrenziali:

Patti autonomi, identificano quei contratti che hanno come oggetto e funzione esclusivi la

restrizione della libertà di concorrenza. Gli obblighi di non concorrenza possono essere a carico di

una parte (restrizioni unilaterali) o di entrambe (restrizioni reciproche). Sono patti limitativi della

concorrenza (di entrambe le parti) i cartelli e i consorzi anticoncorrenziali (quest’ultimo ha validità

per 10 anni). Esempio: più fabbricanti di tessuti concordano la quantità globale da produrre e la

quota spettante a ciascuno di essi (cartelli di contingentamento), oppure di ripartiscono le zone di

distribuzione (cartelli di zona), o ancora predeterminano i prezzi di vendita da praticare (cartelli di

prezzo). Sono poi possibili combinazioni di tali accordi.

Patti accessori, si riferiscono a pattuizioni limitative della concorrenza inserite in contratti tra

produttori e rivenditori (imprenditori in diretta concorrenza sia operanti a livelli diversi). Esempi:

concessione di vendita con esclusiva, somministrazione di merci con imposizione del prezzo di

rivendita o con l’obbligo di non rifornirsi da altri produttori. Tali limitazioni avranno validità per

tutto la durata del contratto principale e non durata massima quinquennale, così come

espressamente previsto per la clausola di esclusiva nei contratti di somministrazione e di agenzia.

Ricorda! Un altro limite è previsto, nel caso di cessione di azienda, dall'art. 2557 c.c. a carico dell'alienante

che per 5 anni non può svolgere attività concorrenziali con quella esercitata dall'impresa ceduta.

Concorrenza sleale

Libertà di concorrenza non significa che ogni condotta concorrenziale sia lecita. L’imprenditore deve

comunque improntare i suoi comportamenti nei confronti degli altri imprenditori ai principi generali di

lealtà e correttezza. L’art. 2598 c.c. contiene un elenco delle fattispecie di concorrenza sleale.

Le regole di protezione contro gli atti di concorrenza sleale si pongono in rapporto di integrazione (si

aggiungono) e non di esclusione con le altre forme di tutela più specifiche di cui gode l’imprenditore nei

rapporti con i suoi concorrenti: in particolare, con la tutela dei segni distintivi e delle privative industriali.

Possiamo ricondurre i comportamenti che si configurano come concorrenza sleale in tre categorie:

1) Atti idonei a creare con i prodotti o con l’attività dei concorrenti: si ha quando

confusione

l’imprenditore cerca di far credere che il proprio prodotto provenga da un’impresa concorrente di

maggiore prestigio. Solitamente questo tipo di illecito viene posto in essere imitando i segni stintivi

altrui (ditta, insegna e marchio) – anche non registrati – l’unico limite è che essi siano

40

legittimamente usati dall’imprenditore (che viene imitato) come segni distintivi della sua attività o

dei suoi prodotti (esempio: i marchi devono rispondere ai requisiti di legge).

Più spesso ciò avviene imitando la forma del prodotto, la sua confezione o la sua etichettatura.

Quest’ultimo comportamento viene chiamato imitazione servile. Per giudicare se un prodotto è

confondibile con un altro simile si deve avere riguardo alla sua apparenza, cioè al modo in cui esso

appare a prima vista agli occhi del consumatore non particolarmente attento. La tutela

dell’imitazione servile, infatti, NON può essere invocata quando si tratta di forme funzionali di un

prodotto, ossia quelle necessarie per l’utilizzazione dello stesso, o quando tale forma non abbia

un’effettiva capacità caratterizzante del prodotto, tale da farla apprezzare particolarmente dalla

clientela in relazione al suo aspetto esteriore (confezione, colore, package). Esempio: non è

corretto mettere in vendita occhiali da sole che imitano servilmente nella forma e nel marchio,

quelli prodotti e venduti da un’altra impresa, perché in questo modo si tende a sfruttare la

notorietà, l’affermazione sul mercato dell’impresa concorrente, confondendosi con essa.

Si tratta di un comportamento piuttosto difficile da reprimere. Si tratta di un illecito civile e ciò

significa che il giudice può vietare la prosecuzione dell’imitazione solo su domanda dell’interessato.

Ma è evidente quali enormi difficoltà comporti, per le grandi imprese, individuare sul territorio

nazionale tutti i piccoli laboratori dove si eseguono copie dei loro prodotti e agire giudizialmente

contro ciascuno.

2) Atti di e diffusione di notizie e apprezzamenti sui

denigrazione appropriazione di pregi altrui:

prodotti e sull’attività di un concorrente, idonei a determinarne il discredito e l’appropriazione dei

pregi degli altri concorrenti. Comune a entrambe le fattispecie è il falsare gli elementi di

valutazione comparativa del pubblico, con denigrazione e vanteria. La diffusione di tali notizie può

avvenire attraverso i messaggi pubblicitari, i quali permettono di raggiungere un vasto pubblico. Si

pensi alla pubblicità per riferimento (che consiste nel far credere che i propri prodotti abbiano le

stesse caratteristiche di quelli di un concorrente con uso di espressioni come tipo, modello etc.

esempio: “vendita scarpe tipo Timberland” o “produciamo macchine modello Fiat”), alla pubblicità

iperbolica (con cui si tende ad accreditare l’idea che il proprio prodotto sia il solo a possedere

specifiche qualità o determinati pregi non oggettivi, che invece vengono implicitamente negati ai

prodotti dei concorrenti. Esempio: il caffè decaffeinato X è il solo che non fa male al cuore. NB: è

lecita la generica e iniqua affermazione di superiorità dei propri esempio: il panettone Y non è un

panettone ma IL panettone), e alla pubblicità parassitaria (che consiste nell’attribuire a se stessi

caratteristiche positive che appartengono, invece, ad altri imprenditori del settore). Non rientra in

questa categoria la pubblicità comparativa, cioè che pone a confronto, al fine di evidenziarne la

superiorità, il prodotto dell’imprenditore con quello dei suoi concorrenti. Tale forma di pubblicità è

lecita laddove condotta in modo non ingannevole e utilizzando dati effettivamente comparabili e

veritieri (confronta beni che soddisfano gli stessi bisogni o si pongono gli stessi obiettivi, confronta

oggettivamente una o più caratteristiche essenziali, pertinenti e verificabili, compreso

eventualmente il prezzo), non generando dunque confusione, diversamente va considerata atto di

concorrenza sleale

3) Atti non conformi alla costituiscono una generica categoria nella quale

correttezza professionale:

rientrano fattispecie diverse e non facilmente catalogabili, idonei a danneggiare l’azienda altrui.

Spetterà al giudice, chiamato a pronunciarsi sui casi concreti, valutare se un determinato

comportamento è contrario alla correttezza professionale, facendo riferimento al comportamento

medio degli imprenditori di quella data area e di quel dato settore produttivo. Vengono compresi in

questa categoria atti come: 41

Pubblicità menzognera: falsa attribuzione ai propri prodotti di qualità o pregi non

appartenenti ad alcun concorrente (per questo non rientra tra le pubblicità menzionate

prima)

Concorrenza parassitaria: sistematica imitazione delle altrui iniziative imprenditoriali.

Boicottaggio economico: rifiuto ingiustificato di un’impresa in posizione dominante di fornire

i propri prodotti a determinati imprenditori, in modo da escluderli dal mercato.

Dumping: consiste nel praticare prezzi di vendita sotto costo non giustificato da particolari

esigenze (esempio: campagne promozionali, vendite di fine stagione) ma al solo fine di

espellere il concorrente dal mercato.

Storno di dipendenti: la sottrazione ad un concorrente di dipendenti o collaboratori qualificati

attuata con mezzi scorretti volti a ledere deliberatamente l’altro imprenditore

Spionaggio industriale: rivelazione a terzi delle informazioni aziendali segrete.

La disciplina della concorrenza sleale regola i rapporti di coesistenza sul mercato fra imprenditori

concorrenti. Per la sua applicazione, sono necessari due presupposti:

1) La qualità di imprenditore sia del soggetto che pone in essere l’atto di concorrenza vietato, dia del

soggetto che ne subisce le conseguenze.

SOLO gli imprenditori o le loro associazioni professionali sono legittimati a far valere le speciali

forme di tutela previste per reprimere la concorrenza sleale. Specularmente SOLO gli imprenditori

possono essere soggetti passivi di tali azioni.

Quando l’atto di concorrenza sleale è commesso da un NON imprenditore o leda un NON

imprenditore, si applicheranno le regole generali dell’illecito civile.

2) L’esistenza di un rapporto di concorrenza economica fra i medesimi: i soggetti attivo e passivo

devono offrire nello stesso ambito di mercato beni o servizi destinati a soddisfare lo stesso bisogno

dei consumatori o bisogni similari o complementari.

Queste forme di tutela prescindono dal dolo e dalla colpa. Non è quindi necessario che l’imprenditore

convenuto in giudizio abbia agito con leggerezza o addirittura con l’intenzione di cagionare un danno

all’impresa altrui. Ciò significa che può essere condannato anche l’imprenditore che non è a conoscenza

che i suoi prodotti imitano servilmente quelli di un altro imprenditore, essendo sufficiente che esista di

fatto (anche se inconsapevolmente) l’imitazione servile. Quando però esiste anche il dolo o la colpa

dell’imprenditore “scorretto” quest’ultimo può essere condannato a risarcire i danni causati.

La disciplina della concorrenza sleale è una disciplina speciale rispetto a quella dell’illecito civile. I

consumatori sono i soggetti che non devono essere tratti in inganno e perciò devono essere tutelati.

Tuttavia, questi sono tutelati in maniera mediata e riflessa perché i soggetti legittimati a reagire contro atti

di concorrenza sleale sono SOLO gli e le loro

imprenditori concorrenti associazioni di categoria.

La repressione degli atti di concorrenza si fonda su due tipi di sanzioni:

Azione inibitoria e di rimozione degli effetti: diretta ad ottenere una sentenza che accerti l’illecito

concorrenziale, ne inibisca la continuazione per il futuro e disponga a carico della controparte

provvedimenti reintegrativi necessari per far cessare gli effetti della concorrenza sleale (ad esempio: può

ordinare la distruzione dei manifesti pubblicitari serviti per attuare la concorrenza sleale oppure può

imporre all’imprenditore concorrente di rettificare pubblicamente quanto in precedenza affermato).

L’azione richiede SOLO la prova della ricorrenza degli estremi dell’atto di concorrenza sleale, ma non quella

del solo o della colpa dell’autore, né quella di un effettivo danno patrimoniale, essendo sufficiente il mero

danno potenziale (cioè che l’atto sia idoneo a danneggiare l’altrui azienda). 42

Azione di risarcimento dei danni: il concorrente leso potrà anche chiedere il risarcimento dei danni

provando il dolo o la colpa dell’autore e il danno patrimoniale. La colpa del danneggiante si una

presume

volta accertato l’atto di concorrenza sleale. Come forma di risarcimento del danno può essere disposta dal

giudice la pubblicazione della sentenza sulla stampa (a spese del soccombente), la quale ha l’effetto di

rispristinare una corretta informazione al mercato e giova pubblicitariamente l’attore.

Ricorda! L’azione può essere promossa anche dall’associazione professionale il cui interesse sia leso dagli

atti di concorrenza sleale, oltre che dall’imprenditore (o imprenditori) leso. Mentre, i singoli consumatori o

le associazioni che li rappresentano NON sono legittimari a promuovere la repressione della concorrenza

sleale.

I CONSORZI

Il consorzio è il contratto con il quale più imprenditori istituiscono un’organizzazione per la

comune

disciplina e lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese” (art. 2602 c.c.).

Tipologie di consorzi:

1. Consorzi anticoncorrenziali: consorzi costituiti al fine prevalente ed esclusivo di limitare la

reciproca concorrenza fra imprenditori che svolgono la stessa attività o attività similari. Esempio di

consorzio anticoncorrenziale è quello costituito per il contingentamento della produzione o degli

scambi fra imprenditori concorrenti (le imprese di accordano per quanto concerne le politiche di

produzione o dei prezzi). Un consorzio avente esclusivamente tale oggetto è un puro contratto

limitativo della concorrenza; pertanto è soggetto a controlli di antimonopolio(art. 2603, comma 3)

e alla disciplina antitrust (per quanto riguarda le intese tra imprese) laddove si superino le soglie di

rilevanza previste, ma per sé non illeciti.

2. Consorzio di coordinamento: strumento di cooperazione tra imprese, per la riduzione dei costi di

gestione; godono del favor legis poiché rispondono all’esigenza di accrescere la competitività delle

piccole e medie imprese, favorendone la loro sopravvivenza, preservando la struttura

concorrenziale del mercato (al contrario i consorzi anticoncorrenziali potrebbero dar luogo a

situazioni di monopolio che si pongono in contrasto con l’interesse generale). Esempio: consorzio

per gestire in comune gli acquisti di materie prime o la pubblicità dei prodotti (come spesso accade

per prodotti di alta qualità o che godano di particolare protezione sul piano della denominazione

d’origine) o della distribuzione dei prodotti; così svolgendo un servizio che si traduce in

un’economicità indiretta per le singole imprese consorziate, i consorziati possono ottenere dal

venditore condizioni più vantaggiose sfruttando la loro maggiore capacità d’acquisto: il consorzio

acquista per conto dei consorziati e “gira” loro i beni acquistati al prezzo di costo maggiorato solo

delle spese di funzionamento, i consorziati ottengono così un vantaggio in termini di prezzo

inferiore a quello che avrebbero pagato agendo isolatamente (ossia in assenza dell’organizzazione

comune).

Sono tuttavia, disciplinati (entrambi) in modo uniforme.

Altra distinzione tra consorzi può essere fatta riguardo i rapporti con i terzi. Distinguiamo:

• Consorzi con sola attività interna: i consorziati si limitano ad assumere reciproche obbligazioni

attinenti a determinati comportamenti da tenere nell’esercizio delle rispettive attività d’impresa ed

è, inoltre, prevista l’istituzione di un’organizzazione comune che ha esclusivamente il compito di

regolare i rapporti reciproci fra i consorziati e svolge un controllo su quanto convenuto tra gli stessi.

• Consorzi destinati a svolgere attività esterna: è prevista l’istituzione di un ufficio comune, dove 43

sono svolte attività verso terzi nell’interesse della cooperazione interaziendale (ossia delle imprese

consorziate).

Tenendo conto di questa duplice articolazione, il codice prevede innanzitutto una disciplina comune volta a

regolare la costituzione del consorzio ed i rapporti tra consorziati. Detta poi una disciplina speciale

(integrativa a quella comune)per i soli consorzi con attività esterna che regola i rapporti tra il consorzio e i

terzi che entrano in contatto con esso.

il contratto di consorzio

Disciplina comune

Parti: In principio veniva stipulato solo tra imprenditori, ma leggi speciali consentono anche tra altri

soggetti, esempio: enti pubblici o di ricerca.

Forma: Il contratto di consorzio deve essere stipulato per iscritto a pena di nullità.

Contenuto obbligatorio: Il contratto deve contenere una serie di indicazioni specifiche:

1. L’oggetto del consorzio

2. Gli obblighi assunti dai consorziati e gli eventuali contributi in denaro da essi dovuti

3. La durata (se le parti non prevedono altrimenti è fissata in 10 anni). Per quanto riguarda i consorzi

anticoncorrenziali, si considera derogato l’art. 2596 che fissa in 5 anni la durata massima dei patti

limitativi della concorrenza.

4. Nel caso di consorzi per il “contingentamento” il contratto deve indicare le quote per ogni singolo

consorziato o criteri per la loro determinazione.

5. Le condizioni di ammissione di nuovi consorziati

6. I casi di recesso e di esclusione

7. Le sanzioni per inadempimento degli obblighi dei consorziati

A : il contratto di consorzio è un contratto generalmente aperto. È quindi

MMISSIONE DI NUOVI CONSORZIATI

possibile la partecipazione al consorzio di nuovi imprenditori senza che sia necessario il consenso di tutti gli

attuali consorziati. Le condizioni per l’ammissione dei nuovi consorziati devono essere però predeterminate

nel contratto. Inoltre, salvo diversa pattuizione contrattuale fra le parti, in caso di trasferimento

dell’azienda, l’acquirente subentra automaticamente nel contratto di consorzio, ma se sussiste una giusta

causa gli altri consorziati potranno deliberare l’esclusione dell’acquirente del consorzio (richiede:

giustificazione e prova)

F : Il contratto di consorzio può sciogliersi limitatamente ad un consorziato, per volontà di

INE DEL CONSORZIO

questi (recesso) o per decisione degli altri consorziati (esclusione). Le cause in entrambi i casi devono essere

indicate nel contratto e causa tipica di esclusione può essere l’inadempimento agli obblighi consortili. Dalle

cause di recesso e di esclusione vanno tenute distinte le cause di scioglimento dell’intero contratto di

consorzio: alla scadenza, per il conseguimento dell’oggetto o l’impossibilità di conseguirlo, per volontà

unanime dei consorziati o deliberazione a maggioranza dei consorziati se sussiste una giusta causa, per

provvedimento dell’autorità governativa.

O : cui spetta il compito di attuare il contratto assumendo e portando ad

RGANIZZAZIONE CONSORTILE

esecuzione le decisioni a tal fine necessarie. L’organizzazione consortile prevede la presenza di due organi:

Assemblea: organo con funzioni deliberative composto da tutti i consorziati. Se il contratto non

prevede diversamente, le deliberazioni sono assunte con il voto della maggioranza dei consortili e

sono impugnabili entro 30 giorni dalla loro adozione o dalla comunicazione agli assenti. Tuttavia,

per la modificazione del contratto è invece prevista l’unanimità. 44

Organo direttivo : organo con funzioni gestorie ed esecutive, esso ha un’ampia autonomia privata,

l’unica previsione normativa è l’art. 2605, in base al quale ha il compito di controllare l’attività dei

consorziati al fine di accertare l’esatto adempimento delle obbligazioni assunte; ulteriori compiti

(oltre quelli di controllo) sono rimessi all’autonomia contrattuale (esempio: modalità di nomina, di

revoca e di esercizio delle funzioni) salvo quello che diremo per i consorzi con attività esterna.

I consorzi con attività esterna

Disciplina speciale

Innanzitutto è previsto un regime di pubblicità legale destinato a portare a conoscenza dei terzi i dati

essenziali della struttura consortile. Un estratto del contratto di consorzio deve essere depositato per

l’iscrizione presso l’ufficio del registro delle imprese entro 30 giorni dalla stipulazione a cura degli

amministratori. A tale forma di pubblicità sono soggette le modificazioni degli elementi iscritti.

Il contratto deve indicare le persone cui è attribuita la presidenza, la direzione, la rappresentanza del

consorzio e i relativi poteri. Dati che devono essere iscritti nel registro delle imprese.

La responsabilità degli organi verso i consorziati è regolata dalle norme sul mandato. Nei consorzi con

attività esterna la rappresentanza in giudizio del consorzio spetta inderogabilmente al soggetto cui sia

attribuita la presidenza o la direzione del consorzio (rappresentanza processuale passiva).

Coloro che hanno la direzione del consorzio sono inoltre, tenuti a redigere annualmente la situazione

patrimoniale del consorzio osservando le norme previste per il bilancio d’esercizio della S.p.a. e depositarla

presso l’ufficio del registro delle imprese.

R . Nei consorzi con attività esterna è poi espressamente prevista la formazione di un fondo

ESPONSABILITÀ

patrimoniale (cd. fondo consortile), costituito dai contributi iniziali e successivi dei consorziati e dai beni

acquistati con tali contributi. Il fondo consortile costituisce un patrimonio autonomo rispetto al patrimonio

dei consorziati: esso è destinato a garantire il soddisfacimento solo dei creditori del consorzio e solo da

questi è aggredibile fin quando dura il consorzio: i creditori particolari dei consorziati non possono far

valere i loro diritti sul fondo medesimo.

Le obbligazioni gravanti sul fondo consortile sono stabilite dall’art. 2615. La norma distingue fra:

(esempio: spese degli uffici o

Obbligazioni assunte in nome del consorzio dai suoi rappresentanti

degli impianti del consorzio) risponde esclusivamente il consorzio ed i creditori possono far valere i

loro diritti solo sul fondo consortile, mentre non vi è alcuna responsabilità dei consorziati (esempio:

Obbligazioni assunte dagli organi del consorzio per conto dei singoli consorziati

acquisto materie prime per conto di una delle imprese consorziate) rispondono solidalmente il

consorzio e l’associato e, in caso di insolvenza di questo, il debito si ripartisce fra tutti gli altri

consorziati in proporzione alle loro quote (funzione di garanzia del fondo consortile). Sono dunque,

maggiormente tutelati sono i terzi in questo caso.

Consorzi e società

La distinzione è netta quando il consorzio svolge attività poiché manca l’esercizio

esclusivamente interna,

in comune di un’attività economica da parte dei consorziati, che costituisce l’elemento essenziale delle

società. Quando il consorzio svolge anche attività esterna, essendo in questo caso presente l’esercizio in

comune di un’attività economica, la distinzione dal contratto di società è più sottile, e attiene al fine

perseguito: il cd. Scopo consortile. Il consorzio non persegue il fine lucrativo di massimizzare l’utile per

distribuirlo fra i suoi aderenti, ma l’obiettivo degli imprenditori consorziati è quello di realizzare, tramite la

collaborazione, i vantaggi patrimoniali diretti (sotto forma di minori costi sopportati o di maggiori ricavi

45

conseguiti) derivanti da una migliore e più efficiente organizzazione. (esempio 1: consorzio per l’acquisto

comune di materie prime; esempio 2: centro vendite in comune).

Lo scopo consortile presenta affinità con lo scopo mutualistico. Anche l’impresa mutualistica tende a

procurare un vantaggio patrimoniale diretto sotto forma di risparmio di spesa (esempio: una cooperativa

edilizia) o di un maggior guadagno personale (esempio: una cooperativa di lavoratori).

Società consortile

Il legislatore ammette che la forma societaria possa essere destinata al perseguimento di una finalità non

lucrativa come quella consortile. Tutte le società lucrative, ad eccezione delle società semplici (s.s.),

possono assumere come oggetto sociale lo scopo consortile. Chi li debba disciplinare però è dibattuto

ancora oggi. Disciplina mista? In mancanza di specifiche disposizioni di legge o dell’atto costitutivo troverà

integrale applicazione la disciplina legale del tipo societario prescelto.

Chi dà vita ad una società consortile può inoltre inserire nell’atto costitutivo specifiche pattuizioni per

adattare la struttura societaria prescelta alle finalità consortili.

Dunque, è lecito dar vita ad una S.p.A. nel cui atto costitutivo si dichiari espressamente l’esclusiva finalità

consortile perseguita, affermando che la società non persegue lo scopo di conseguire utili da dividere fra i

soci; così come potrà prevedere l’obbligo dei soci di versare contributi periodici in denaro (diversi dai

conferimenti) per far fronte alle esigenze di funzionamento dell’impresa consortile.

TITOLI DI CREDITO

I titoli di credito sono documenti destinati alla circolazione che attribuiscono il diritto ad una determinata

prestazione (strumenti che servono a cedere crediti). Questa può consistere, per esempio nel:

Pagamento di una somma di denaro, come avviene nella cambiale, nell’assegno bancario e

circolare (titoli di credito in senso stretto)

Diritto alla riconsegna di merci depositate o viaggianti, come avviene nella fede di deposito, nella

polizza di carico e così via (titoli di credito rappresentativi di merci)

Situazione giuridica complessa e i relativi diritti, come le azioni di società e le quote di

partecipazione a fondi comuni d’investimento (titoli di partecipazione)

La loro funzione tipica è quella di rendere più semplice e rapida e sicura la circolazione dei diritti di credito,

della ricchezza. I titoli di credito sono in grado di assolvere questa funzione per la particolare disciplina

giuridica a cui essi sono assoggettati.

Per la cessione del credito la disciplina di diritto comune prevede:

a) Acquisto a titolo derivativo: il cessionario acquista il credito (diritto di credito), se e solo se, il

cedente ne era effettivamente il titolare e subentra nell’identica posizione giudica nei confronti del

debitore ceduto.

b) Notifica al debitore ceduto o sua accettazione: la cessione del credito ha effetto nei confronti del

(debitore) ceduto solo quando questi l'ha accettata o, quanto meno, quando gli è stata notificata;

l’accettazione da parte del debitore rileva solo a fini della opponibilità della cessione, e NON anche

ai fini della sua efficacia tra cedente e cessionario (può avvenire anche contro la sua volontà); così

come la notificazione risponde all’esigenza di rendere opponibile la cessione al debitore (si noti che

la notificazione ha valore anche verso i terzi). Anche prima della notificazione, il debitore che paga

al cedente non è liberato, se il cessionario prova che il debitore medesimo era a conoscenza

dell'avvenuta cessione (ossia era in malafede). Se il debitore in buona fede, paga il cedente prima

46

che sia venuto a conoscenza della cessione, è comunque liberato dall'obbligazione, ma è altresì

liberato se paga al cessionario ancor prima di ricevere la notifica perché ha avuto conoscenza della

cessione.

Inoltre, NON vale per i crediti (crediti ≠ ]toli di credito) la regola del possesso in buona fede vale ]tolo; se

uno stesso credito è stato ceduto a più soggetti, l'acquisto si verifica solo a favore di chi, per primo, lo ha

notificato al debitore, o per primo ha ricevuto l'accettazione di questi, con atto di data certa, senza alcun

rilievo della buona fede del cessionario. Infine, il debitore ceduto può sempre sollevare nei confronti del

cessionario tutte le eccezioni che poteva opporre al cedente.

REGOLE DI CIRCOLAZIONE

Le regole di circolazione più semplici e sicure sono quelle previste per i beni mobili: la proprietà dei beni

mobili si trasferisce con il semplice consenso, e inoltre si è tutelati dal rischio della mancanza di titolarità del

trasferente dalla regola “possesso di buona fede vale titolo”.

In base a questa semplice regola la disciplina dei titoli di credito ha realizzato un complesso di regole, sia

pure sulla base di una finzione giuridica, che consiste nel ritenere che oggetto di circolazione sia il

documento (cosa mobile) invece che il diritto in esso menzionato. Tale collegamento si esprime affermando

che: il diritto di credito viene incorporato nel documento (titolo di credito) e ne segue le regole di

circolazione. Proprio in ragione di tale connessione tra titolo e diritto di credito si parla di diritto cartolare.

Questo si concretizza in quattro principi cardine:

• Autonomia del diritto: chi acquista la proprietà del documento (bene mobile) diventa titolare del

diritto in esso menzionato. Si parla di acquisto a titolo originario del diritto “incorporato”.

Autonomia significa che ogni successivo possessore del titolo acquista un diritto autonomo

rispetto a quello dei precedenti possessori, infatti il debitore non gli potrà opporre le eccezioni che

avrebbe potuto opporre a quelli. Diventa titolare del diritto cartolare anche se ha acquistato il

titolo a non dominio (ad esempio da un ladro) purché sia in buona fede ed entri in possesso del

titolo, dato che per legge l’acquisto della titolarità del diritto è un effetto dell’acquisto della

proprietà del documento. È questo il principio dell’autonomia in sede di circolazione del diritto

cartolare, che sostanzialmente ricalca il principio “possesso di buona fede vale titolo” proprio dei

beni mobili. Tale principio consente di neutralizzare il più grave dei rischi della cessione del

credito, il rischio cioè che chi trasferisce il credito non sia titolare dello stesso: in tal caso il

cessionario non acquista nulla. Il possessore in buona fede di un titolo di credito acquista, invece,

il relativo diritto anche se acquista il titolo da un ladro e quindi da chi non è titolare del credito. Il

titolo è dunque, indipendente (autonomo) dalla posizione dei precedenti portatori, sia per quanto

riguarda l’acquisto della titolarità del diritto, per quanto riguarda il contenuto del diritto

acquistato.

Dunque i presupposti del possesso vale titolo sono:

Acquisto da (a non domino) a

1. non proprietario titolo oneroso

2. al trasferimento della proprietà, contratto con effetti reali (es.

Titolo astrattamente idoneo:

compravendita) e NON il contratto con effetti obbligatori (es. un deposito)

3. dell’acquirente

Buona fede

4. della cosa (possesso da parte dell’acquirente: legittimazione a seconda del tipo di

Consegna

titolo di credito)

Laddove ricorrano TUTTI questi requisiti, si perfezionerà un acquisto della cosa, a titolo originario!!

NON derivativo poiché il dante causa (alienante) non aveva il potere di disporre della cosa, non

47

era proprietario. Chi ha acquistato in buona fede il possesso di un titolo di credito non è soggetto

a rivendicazione, diventa proprietario del titolo e titolare del diritto cartolare. La sua posizione è

inattaccabile dall’ormai ex proprietario spogliato, che potrà esercitare solo un’azione di

risarcimento danni nei confronti di colui che gli ha sottratto il titolo.

• Letteralità (e autonomia in sede di esercizio): il contenuto del diritto acquistato dipende

esclusivamente dalla lettera del titolo (ossia del documento). Ciò consente di superare l’ulteriore

rischio cui è esposto il cessionario del credito, il rischio cioè di vedersi opposte tutte le eccezioni

che il debitore poteva opporre al cedente. Il cessionario acquista un diritto che è immune alle

eccezioni fondate sui rapporti personali fra debitore e precedenti possessori del titolo, il ceduto

non può più opporre eccezioni, le stesse che avrebbe potuto opporre al cedente.

• Legittimazione: chi acquista il titolo nelle forme di legge è il legittimato a esercitare il diritto in esso

incorporato. Può cioè pretendere la prestazione del debitore senza essere tenuto a provare

l’acquisto della proprietà del titolo.

• Vincoli: sul diritto menzionato in un titolo di credito (pegno, sequestro, pignoramento)devono

essere effettuati sul titolo e non hanno effetto se non risultano dal titolo.

In estrema sintesi si può dire che il titolo di credito è un documento necessario e sufficiente per la

costituzione, la circolazione e l’esercizio del diritto letterale ed autonomo in esso incorporato.

LA CREAZIONE DEL TITOLO DI CREDITO

La creazione ed il rilascio di un titolo di credito trovano giustificazione in un preesistente rapporto fra

emittente e primo prenditore (rapporto fondamentale) ed in un accordo fra gli stessi con cui si conviene di

fissare nel titolo di credito la prestazione dovuta dal primo al secondo in base a tale rapporto (convenzione

di rilascio o esecutiva). Ad esempio: in una vendita con pagamento differito (rapporto fondamentale) si

pattuisce (convenzione di rilascio) che il compratore rilasci al venditore un pagherò cambiario per un

importo corrispondente al prezzo dovuto. Il titolo di credito riproduce in forma semplificata l’obbligazione

derivante dal rapporto fondamentale. Nell’esempio fatto, la cambiale menzionerà solo l’obbligo

dell’emittente (compratore) di pagare al prenditore (venditore) una determinata somma (prezzo della

vendita) a una determinata scadenza. La dichiarazione risultante dal titolo costituisce il rapporto cartolare

ed il diritto dalla stessa riconosciuto al prenditore del titolo il diritto cartolare destinato a circolare.

Nell’esempio fatto, il diritto cartolare è il diritto al pagamento di una somma di denaro da parte

dell’emittente, e tale diritto sarà acquistato dal terzo cui la cambiale è trasferita da parte del primo

prenditore. Inoltre, sarà immune dalle eccezioni derivanti dal rapporto fondamentale intercorso fra

emittente e primo prenditore, trattandosi di eccezioni a lui personali.

il rapporto che intercorre tra due soggetti (creditore e debitore), il rapporto

Rapporto fondamentale:

sostanziale, economico/concreto/contrattuale da cui sorge il credito.

obbligazione contenuta nel titolo di credito emesso sulla base del rapporto

Rapporto cartolare:

fondamentale (esempio: il pagamento di una somma).

Una volta emesso il titolo con il contratto di rilascio, però, il diritto può essere esercitato solo a mezzo del

titolo: il debitore non può essere chiamato a rispondere in base al rapporto fondamentale, ma

esclusivamente in forza di quello cartolare. Tant’è vero che l’estinzione del debito cartolare estingue anche

il debito derivante dal rapporto fondamentale.

Sulla base della relazione tra rapporto fondamentale e cartolare possiamo distinguere: 48

Titoli astratti: nei quali il contenuto del diritto è determinato esclusivamente dalla lettera del titolo,

in essa manca ogni riferimento al rapporto fondamentale che ha dato luogo all’emissione. Questi

titoli si definiscono a letteralità completa. Esempio classico di titolo astratto è la cambiale: chi

emette la cambiale lo può fare per vari motivi, ma essa non contiene e non può contenere per

legge alcun riferimento al rapporto causale (o fondamentale), lo stesso vale per l’assegno bancario

e circolare. Possono essere emessi in base ad un qualsiasi rapporto fondamentale.

Titoli causali: nei quali il contenuto del diritto è determinato non solo dalla lettera del titolo, ma

anche dalla disciplina legale del rapporto obbligatorio chiamato nel documento. Questi titoli si

definiscono perciò a letteralità incompleta. Sono titoli di credito causali le azioni e le obbligazioni di

società. Possono essere emessi solo in base ad un determinato tipo di rapporto fondamentale

predeterminato per legge (solo tipologie tassative).

CIRCOLAZIONE DEI TITOLI DI CREDITO

Bisogna distinguere tra titolarità (o proprietà)del diritto cartolare e legittimazione all’esercizio dello stesso:

per proprietà s’intende il diritto di godere e di disporre; la legittimazione consente di esercitare il diritto

incorporato nel titolo nei confronti del debitore che lo ha emesso (mediante semplice presentazione del

titolo), con modalità differenti a seconda se si tratti di titoli all’ordine, al portatore o nominativi.

Dunque: titolare del diritto è il proprietario del titolo; legittimato al suo esercizio è invece il possessore

(qualificato) del titolo (buona fede). Solitamente le due posizioni sono riconducibili alla stessa persona ma

possono essere anche dissociare. Pertanto, è necessario distinguere fra:

Circolazione regolare (dal proprietario). Si ha circolazione regolare quando il titolo viene trasferito

dall’attuale proprietario ad altro soggetto in forza di un valido negozio di trasmissione. Il solo consenso

è sufficiente per il trasferimento della proprietà del titolo

Circolazione irregolare (dal possessore che non è proprietario - dissociazione). Si ha quando la

circolazione del titolo non è sorretta da un valido negozio di trasferimento. Si pensi al caso in cui un

titolo di credito è stato rubato. In tal caso il possessore del titolo (il ladro) non acquista la proprietà del

titolo e la titolarità del diritto, che restano al derubato. Ha però la possibilità di esercitare il diritto in

esso incorporato (legittimazione) e di far circolare il titolo, in quanto ne ha il possesso “legittimo”. Chi

ha perso il possesso del titolo contro la sua volontà (derubato), non perde la proprietà del titolo per

effetto del furto, resta però privo della legittimazione all’esercizio del diritto cartolare, pertanto può

esercitare l’azione di rivendicazione nei confronti dell’attuale possessore e riottenere così il

documento necessario ai fini della legittimazione. Se si tratta di titoli all’ordine o nominativi potrà

anche avvalersi della procedura di ammortamento, che gli consente di ottenere un sostituito del titolo

smarrito o distrutto. Infine, se il titolo circola, però, e l’acquirente è in buona fede, questi acquista la

proprietà a titolo originario (possesso in buona fede vale titolo).

Per quanto riguarda la circolazione i titoli di credito si distinguono in: titoli al portatore, titoli all’ordine e

titoli nominativi. Le forme d’acquisto della legittimazione variano in funzione della tipologia dei titoli.

TITOLI AL PORTATORE: sono quelli che circolano mediante la semplice consegna del titolo. Il possessore è

legittimato all’esercizio del diritto in essi menzionato in base alla sola presentazione del titolo al debitore.

La loro emissione è ammessa solo nei casi stabiliti dalla legge data la semplicità di circolazione e li rende

idonea fungere da surrogato della moneta legale. Possono essere tali: gli assegni bancari, i libretti di

deposito, le azioni di risparmio, le obbligazioni di società, i titoli del debito pubblico etc. per tali titoli NON

è, di regola, ammesso l’ammortamento. Dunque la legittimazione si acquista con il semplice possesso. 49

TITOLI ALL’ORDINE: sono quelli che circolano mediante consegna del titolo accompagnata dalla girata.

Sono tali per esempio: la cambiale, l’assegno bancario e circolare, i titoli rappresentativi di merci.

Il possessore del titolo (giratario) è legittimato solo se sul titolo è presente una serie continua di girate.

Vale a dire: se Aldo gira a Giacomo un titolo, la successiva girata a Giovanni deve essere di Giacomo, e così

via; ciascun giratario deve essere il successivo girante, fino a risalire al primo prenditore. Per quanto

concerne la legittimazione presuppone il possesso e una serie continua di girate.

La è una dichiarazione apposta sul titolo di credito (normalmente sul retro) con la quale l’attuale

girata

possessore (il girante) ordina al debitore emittente (cartolare) di eseguire la prestazione incorporata nel

titolo (ossia adempiere) nei confronti di un altro soggetto (giratario), e dunque, trasferisce tutti i diritti

inerenti al titolo.

Forma: la girata può essere in pieno (quando contiene il nome del giratario) o in bianco (quando non

contiene il nome del giratario, ma solo la firma del girante).

Chi riceve un titolo in bianco può:

1) Riempire la girata con il proprio nome e successivamente girarla

2) Girare a sua volta il titolo in pieno o in bianco

3) Trasmettere il titolo ad un terzo senza riempire la girata e senza apporne una nuova, in questo caso

la circolazione avviene mediante la consegna manuale del titolo, come se fosse un titolo al

portatore, ma in realtà resta sempre un titolo all’ordine.

La girata non può essere sottoposta a condizioni, qualsiasi condizione scritta si considera non apposta;

inoltre la girata parziale è nulla.

Il debitore è tenuto a controllare solo la regolarità formale delle girate e non a verificarne l’autenticità e la

validità. Di regola, la girata non ha funzione di garanzia, ossia non comporta un’assunzione di responsabilità

del girante in caso di inadempimento dell’emittente; salvo diversa disposizione di legge (come per le

cambiali), o qualora nel titolo sia stata prevista tale responsabilità.

Esistono alcune girate cd. Speciali:

• Girata per l’incasso o per procura: conferisce al giratario solo il diritto di incassare il titolo quale

rappresentante del girante; titolare del credito cartolare resta il girante ed il giratario non acquista

alcun diritto autonomo. Il debitore emittente può opporre al giratario per procura tutte e soltanto

le eccezioni personali opponibili al girante, non invece quelle personali del giratario. A sua volta il

giratario può girare ulteriormente il titolo ma solo per l’incasso. Esempio: è la girata che

normalmente si appone quando si presenta un assegno in banca per incassare la somma.

• Girata a titolo di pegno o in garanzia: attribuisce al giratario un diritto di pegno sul titolo, a

garanzia di un credito che il giratario stesso vanta nei confronti del girante. Tuttavia, il giratario

acquista un diritto autonomo (anche se limitato). Al giratario (come avviene per le girate semplici

con la solo eccezione di quelle per l’incasso) non sono opponibili le eccezioni personali del girante.

Come ogni creditore pignoratizio non può disporre del bene oggetto della garanzia, ma solo girare il

titolo per procura o incassarlo alla scadenza.

TITOLI NOMINATIVI: sono titoli intestati ad una persona determinata, la cui intestazione risulta sia dal

titolo sia da un apposito registro tenuto dall’emittente (doppia intestazione).

La legittimazione si trasferisce mediante la consegna (possesso) e la duplice annotazione del nome

dell’acquirente sul titolo e sul registro dell’emittente (e in caso di trasferimento mediante girata: una serie

continua di girate). Possono essere tali: le obbligazioni, quote di partecipazione a fondi comuni

d’investimento, le azioni (anche se hanno una disciplina speciale). 50

La circolazione della legittimazione può avvenire secondo due diverse procedure:

1) Transfer: prevede il cambiamento contestuale delle due annotazioni (o il rilascio di un nuovo titolo)

a cura e sotto la responsabilità dell’emittente. Il transfer può avvenire:

• su iniziativa dell’alienante: il quale deve esibire il titolo e deve provare la propria identità e

capacità di disporre (cioè la capacità d’agire) tramite certificazione notarile, o di un agente di

cambio o, per le azioni, anche di una banca a ciò autorizzata.

• su iniziativa dell’acquirente: il quale deve esibire il titolo e provare il proprio diritto mediante

un atto autentico, in genere il contratto idoneo al trasferimento della proprietà avente la

forma di atto pubblico o di scrittura privata autenticata da un notaio o da un agente di cambio.

2) Trasferimento mediante girata: la doppia annotazione è eseguita da soggetti diversi ed in tempi

diversi, in quanto, l’annotazione sul titolo (ossia la girata) è fatta dall’alienante, quella sul registro

dell’emittente ad opera di quest’ultimo solo quando l’acquirente voglia esercitare i relativi diritti.

Nel frattempo l’acquirente può trasferire ad altri il titolo, mediante ulteriore girata, dato che dal

documento già risulta l’intestazione a suo favore, tuttavia la girata non può essere in bianco; in

particolare deve rispettare alcuni requisiti formali: ossia deve essere datata, indicare il nome del

giratario e la cui sottoscrizione deve essere autenticata da un notaio o da un agente di cambio o,

per le azioni, anche da un funzionario di un banca o da una Sim. A differenza della girata di un titolo

all’ordine, la girata di un titolo nominativo attribuisce al possessore solo la legittimazione ad

ottenere l’annotazione del trasferimento nel registro dell’emittente. Solo in seguito a quest’ultima

il giratario consegue la legittimazione all’esercizio dei diritti inerenti al titolo, mentre prima il

trasferimento tramite girata non aveva effetti nei confronti dell’emittente.

L’ESERCIZIO DEL DIRITTO CARTOLARE

Legittimazione (Art. 1992)

Il possessore qualificato del titolo può far valere il diritto cartolare nei confronti del debitore senza essere

tenuto a provare il valido acquisto della proprietà del titolo e il conseguente acquisto della titolarità del

diritto. Possiamo distinguere:

Legittimazione attiva: il possessore legittimato di un titolo di credito ha diritto alla prestazione in

esso indicata dietro presentazione del titolo.

Legittimazione passiva: il debitore, che senza dolo o colpa grave, adempie la prestazione nei

confronti del possessore, è liberato anche se questi non è titolare del diritto. Il debitore è liberato

non solo quando è in buona fede ma anche quando sapeva che il possessore non è proprietario

(mala fede) ma non è in grado di provarlo utilizzando l’ordinaria diligenza. Il debitore può rifiutare il

pagamento al vero proprietario perché rischierebbe di pagare due volte.

Eccezioni cartolari (art. 1993)

Le eccezioni che il debitore cartolare può opporre al portatore del titolo per sottrarsi al pagamento. Si

distinguono in due grandi categorie: eccezioni reali ed eccezioni personali.

Eccezioni reali: sono opponibili a qualunque portatore del titolo. Danno luogo ad eccezioni reali:

Eccezioni di forma: la mancata osservanza dei requisiti formali del titolo richiesti dalla legge a pena

di nullità (esempio: i requisiti formali dell’assegno bancario)

Eccezioni fondate sul contesto letterale del titolo (esempio: si richiede il pagamento di una somma

superiore a quella indicata nel titolo) 51

Eccezione di falsità della firma: qualora la sottoscrizione non sia riferibile psicologicamente al

soggetto che figura come sottoscritto (è il caso di firma apposta da un omonimo, e non invece

quello della contraffazione autorizzata di firma altrui (se non autorizzata è una possibile eccezione)

Eccezione di difetto di capacità o rappresentanza al momento dell’emissione del titolo (esempio:

difetto di capacità legale di agire – minore d’età, interdetto, inabilitato)

Eccezione di mancanza delle condizioni necessarie per l’esercizio dell’azione (esempio: per le

cambiali il protesto cambiario).

Eccezioni personali: sono opponibili solo ad un determinato portatore (quello a cui si riferiscono) e non si

ripercuotono sugli altri. Sono eccezioni personali tutte le eccezioni diverse da quelle reali. Rientrano in

particolare fra le eccezioni personali:

♦ Eccezioni derivanti dal rapporto fondamentale che ha dato luogo all’emissione del titolo di credito,

opponibili solo al primo prenditore (esempio: l’acquirente che abbia emesso un titolo incorporante

il credito derivante dalla vendita potrà opporre al venditore che si presenti con il titolo per ottenere

il pagamento tutte le eccezioni derivanti dal contratto di compravendita, come: inadempimento per

i vizi della cosa venduta)

♦ Eccezioni fondate su altri rapporti personali con i precedenti possessori (esempio: concessione di

una dilazione di pagamento), sono opponibili solo a colui che è stato parte del relativo rapporto.

Eccezione: sono opponibili al possessore attuale (con riferimento a possessori successivi) solo se il

debitore prova che questi ha intenzionalmente agito a danno del debitore ciò richiede non solo la

conoscenza (malafede) o conoscibilità (colpa grave) dell’eccezione ma una situazione più grave: il

dolo. Vale a dire un accordo fraudolento (collusione) fra chi trasmette e chi riceve il titolo, o quanto

meno l’intento di chi riceve il titolo di danneggiare il debitore privandolo di eccezioni che questi

avrebbe potuto opporre al precedente possessore.

♦ Eccezione di difetto di titolarità del diritto cartolare (eccezione personale in senso stretto),

opponibile nei confronti di tutti i successivi possessori in malafede, che cioè conoscevano o

dovevano conoscere il difetto di titolarità di un precedente possessore. Dunque, il debitore può

rifiutare il pagamento al ladro del tutolo di credito, o a chi lo abbia acquistato a non domino in mala

fede, oppure sulla base di un contratto nullo o annullabile. Il debitore nel momento in cui ha le

prove, deve rifiutare il pagamento, correndo altrimenti il rischio di pagare due volte. L'acquirente

dal non proprietario sarà a sua volta soggetto a tale eccezione, salvo che non abbia acquisito in

buona fede il possesso del titolo.

In caso di perdita involontaria (ossia nell’ipotesi di distruzione, smarrimento o furto) del titolo da parte del

portatore legittimo, al fine di tutelare la sua posizione il legislatore ha previsto:

• Per i titoli all’ordine e nominativi: una particolare procedura di ammortamento (= dichiarazione

giudiziale che il titolo originario non è più strumento di legittimazione).

La procedura di ammortamento si articola in due fasi:

1) Fase essenziale: il possessore del titolo smarrito, sottratto o distrutto può, previa denunzia al

debitore, chiedere al presidente del tribunale del luogo in cui il titolo è pagabile, di pronunciare

l’ammortamento del titolo, indicandone i requisiti d’identificazione. Il presidente del tribunale

dopo aver effettuato gli opportuni accertamenti sulla verità dei fatti e sul diritto del

denunziante, pronuncia con decreto l’ammortamento. Chi ha ottenuto l’ammortamento può

esigere il pagamento su presentazione del relativo decreto e, se il titolo non è scaduto, può

ottenere dall’emittente un duplicato del titolo perduto. Il decreto deve essere pubblicato in

52

Gazzetta Ufficiale e deve essere notificato al debitore a cura del ricorrente. Tuttavia,

nonostante la denunzia, il pagamento fatto al detentore prima della notificazione del decreto

libera il debitore (salvo il caso di dolo o colpa grave). In ogni caso, il pagamento del titolo deve

avvenire dopo trenta giorni dalla data di pubblicazione del decreto nella GU e se alla data della

pubblicazione il titolo non è ancora scaduto, il termine per il pagamento decorre dalla data

della scadenza.

2) Fase eventuale: entro questo termine (30 giorni) il terzo detentore può proporre opposizione

contro il decreto di ammortamento (citando in giudizio davanti al tribunale che lo ha

pronunziato chi ha proposto il ricorso per l’ammortamento e il debitore) depositando il titolo

presso la cancelleria del tribunale. Si apre così un ordinario giudizio di cognizione, che ha per

oggetto l’accertamento della proprietà del titolo e si chiude con la revoca del decreto se

l’opposizione è accolta. Se invece l’opposizione è respinta, il decreto di ammortamento diventa

definitivo ed il titolo è consegnato al ricorrente. purché nel frattempo non sia fatta opposizione

dal detentore.

• Per i titoli al portatore: la procedura di ammortamento non è ammessa (salvo alcune eccezioni

tassativamente previste: libretti di deposito e assegni bancari al portatore). Il possessore del titolo

al portatore che ne provi la distruzione, ha tuttavia diritto ad ottenere dall’emittente il rilascio di un

duplicato o di un titolo equivalente. Nel caso invece di smarrimento o sottrazione del titolo (e di

distruzione non provata), chi ha subito tali eventi e li abbia denunziati all’emittente, dandone la

prova, ha diritto alla prestazione, decorso il termine di prescrizione del titolo.

LE SOCIETÀ

Le società sono organizzazioni di persone e di mezzi create per l’esercizio collettivo dell’attività d’impresa;

più correttamente si deve dire che è una delle forme giuridiche che l’ordinamento predispone per

l’esercizio di un’attività economica. Sono le strutture organizzative tipiche previste dall’ordinamento per

l’esercizio in forma associata dell’attività d’impresa (impresa collettiva).

CONTRATTO DI SOCIETÀ

In base all’art. 2247 c.c. “con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per

l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili”.

Questa è la definizione di contratto di società. Anzi, fino al 1993 questa era la nozione stessa di società,

dato che il codice del 1942 non consentiva la costituzione di società da parte di una sola persona, e quindi

con atto non contrattuale. Oggi invece è possibile costituire (eccezionalmente) una società anche tramite

un atto unilaterale (solo se sono S.r.l. o S.p.A.).

Il contratto di società, sia pure con tali eccezioni, è un contratto associativo (più persone che si mettono

insieme) pertanto:

• Le prestazioni richieste possono essere di diversa natura e ammontare

• È un contratto potenzialmente aperto ( possibile ingresso di nuove parti senza la necessità che ne

venga stipulato uno nuovo, con forme e modi diversi a seconda del tipo sociale)

• L’invalidità è retta da un regime speciale (nullità, annullabilità e risoluzione per inadempimento di

una parte non colpiscono l’intero contratto)

• Le prestazioni non sono corrispettive ma finalizzate a realizzare una attività “comune”. La

distinzione fra esercizio comune e individuale dell’attività economica si coglie confrontando il

contratto di società con quello di associazione in partecipazione; nell’associazione in partecipazione

53

l’attività e i suoi risultati non sono “comuni”, l’utile promesso all’associato rappresenta solo il

corrispettivo dell’apporto, pur sottoposto all’alea dell’affare. Esercizio comune dell’attività si ha

solo quando i suoi effetti e risultati trascendono il soggetto che effettivamente li compie e si

producono direttamente nella sfera della società.

Sono enti associativi a base contrattuale che si caratterizzano per la contemporanea presenza di tre

elementi (oltre alla pluralità dei soci):

1. Conferimenti dei soci;

2. Esercizio in comune di un’attività economica (scopo-mezzo);

3. Scopo di divisione degli utili (scopo-fine).

I CONFERIMENTI

I conferimenti sono le prestazioni cui le parti del contratto di società si obbligano. Essi costituiscono i

contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della società. La loro funzione è quella di dotare la

società del capitale di rischio iniziale (o anche successivamente: aumento del capitale) per lo svolgimento

dell’attività d’impresa. Con il conferimento infatti ciascun socio, destina (stabilmente) parte della propria

ricchezza personale all’attività comune e si espone al rischio d’impresa: corre il rischio di non ricevere

nessuna remunerazione se la società non consegue utili, e dunque di perdere in tuto o in parte il valore del

conferimento qualora la società subisca perdite.

L’oggetto dei conferimenti, secondo l’art. 2247, possono essere costituiti da beni e da servizi. In generale,

può costituire oggetto di conferimento ogni entità suscettibile di valutazione economica che le parti

ritengono utile o necessaria per lo svolgimento dell’attività (ciò però non vale per tutte le società; esempio:

nelle società cooperative e nelle S.p.A. è stabilito che non possono formare oggetto di conferimento le

prestazioni di servizi). Esso trova piena e puntuale applicazione solo nelle società di persone e nelle S.r.l.

IL PATRIMONIO SOCIALE

Il è il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla società. Esso è

patrimonio sociale

costituito inizialmente dai conferimenti eseguiti o promessi dai soci, successivamente subisce continue

variazioni, quantitative e qualitative, in relazione alle vicende economiche della società (esempio: beni

acquistati con utili e i debiti contratti dalla società).

La consistenza del patrimonio sociale (attività e passività) è accertata periodicamente attraverso la

redazione annuale del bilancio d’esercizio. E si definisce la differenza positiva tra attività e

patrimonio netto

passività. Il patrimonio sociale (meglio attivo patrimoniale) costituisce la garanzia principale o esclusiva dei

creditori della società per l'adempimento delle loro obbligazioni. Garanzia principale, se per le obbligazioni

sociali rispondono anche i soci col proprio patrimonio; garanzia esclusiva, se si tratta di un tipo di società

nel quale per le obbligazioni sociali risponde solo la società col proprio patrimonio.

IL CAPITALE SOCIALE

Il è un’entità contabile fissa; rappresenta il valore in denaro di tutti i conferimenti che i soci

capitale sociale

hanno effettuato (o che si sono impegnati a effettuare), in sede di costituzione della società o anche

successivamente (aumento del capitale), il quale risulta dall’atto costitutivo della società ed è un valore che

deve rimanere immutato nel corso della vita della società almeno sino a quando, con modifica dell’atto

costitutivo, gli stessi soci non intendano modificarlo (in aumento o in diminuzione).

Capitale sociale 100, vuol dire che i soci si sono obbligati a conferire denaro, o altre entità con valore

monetario pari a 100. 54

Si parla, in proposito, di capitale sociale nominale per indicare tale valore; se i soci si sono impegnati a

versare i conferimenti si parla di capitale sottoscritto, mentre se invece hanno effettuato i conferimenti si

parla di capitale versato.

Potremmo dire che indica il valore al di sotto del quale il patrimonio netto della società NON può scendere;

in altre parole si vuole che la società abbia sempre una parte del suo patrimonio in attivo, e ciò per

garantire i creditori che saranno sicuri di poter sempre contare su un patrimonio della società che è almeno

pari al capitale sociale nominale. Per questo motivo il valore del capitale sociale è posto nella redazione del

bilancio al passivo e NON all'attivo, proprio perché rappresenta quella parte di patrimonio netto non

distribuibile fra i soci. ha innanzitutto una funzione di garanzia

Assolve, inoltre, due funzioni fondamentali:

il capitale sociale è il termine di riferimento per accertare periodicamente,

Funzione organizzativa:

tramite il bilancio d’esercizio, se la società ha conseguito utili o perdite. Se il valore di bilancio delle

attività è 600, il valore delle passività è 300 e il capitale sociale è 100, l’utile di bilancio è 200 (= 600-

300- 100), e solo attività per tale ammontare potranno essere liberamente distribuite tra i soci a

titolo di utili. Vi è invece una perdita se le passività diventano 600, in questo caso si avrà una

perdita di 100 (= 600- 600- 100). Ciò significa che l’intero capitale sociale di rischio apportato dai

soci è andato bruciato, quindi nulla è distribuibile ai soci. Inoltre, (nelle società di capitali) funge

anche da base di misurazione di alcune situazioni soggettive dei soci, di carattere amministrativo

(diritto di voto) o patrimoniale (partecipazione agli utili) qualora tali diritti siano proporzionali alle

quote conferite (la regola di proporzionalità è derogabile).

il capitale sociale indica, come visto, l’ammontare dei conferimenti dei soci,

Funzione produttiva:

ossia ciò che i soci destinano all’esercizio dell’attività. È vero che la società può procurarsi anche

ulteriori risorse per l’esercizio dell’impresa (esempio: tramite credito bancario, o nelle società di

capitali tramite l’emissione di altri strumenti finanziari), tuttavia, il capitale sociale è espressione dei

mezzi propri forniti dai soci ed esposti in prima battuta al rischio d’impresa; inoltre costituisce la

prima risorsa disponibile che funge anche da leva (soprattutto nelle società di capitali) per il ricorso

al tre forme di finanziamento Capitale sociale uguale a 100 sta a indica che i soci si sono impegnati

a mantenere in società attività per 100. Sono necessarie quindi risorse indispensabili per l’esercizio

dell’attività. È evidente che la funzione produttiva del capitale sociale rappresenta per i creditori un

margine di garanzia supplementare (che possono sempre contare su un patrimonio della società

che è almeno pari al capitale sociale).

L’ESERCIZIO IN COMUNE DI ATTIVITÀ ECONOMICA

L’esercizio in comune di attività economica è il secondo degli elementi che caratterizzano le società. È il cd.

Scopo-mezzo del contratto di società ed si definisce la specifica attività economica che i

oggetto sociale

soci si propongono di svolgere. Tale attività deve essere predeterminata nell’atto costitutivo della società

ed è modificabile nel corso della vita della stessa solo con l’osservanza delle norme specifiche (diverse in

base al tipo di società) che regolano le modificazioni dell’atto costitutivo.

In tutte le società l’oggetto sociale deve consistere nello svolgimento di un’attività economica cioè

condotta con metodo economico e finalizzata alla produzione o allo scambio di beni e servizi (deve

presentare i caratteri propri dell’attività d’impresa).

NB: le società non possono essere costituite al SOLO scopo di mero godimento dei beni conferiti dai soci

(sono vietate!). In tal caso di applica la disciplina della comunione non quella della società. 55

Conseguenze: i creditori personali dei soci comproprietari protranno liberamente aggredire anche la cosa

comune per soddisfare il proprio credito, dato che la comunione NON gode dell’autonomia patrimoniale

che, è riconosciuta a TUTTE le società (nonostante poi si distingue in perfetta o imperfetta è sempre un

punto cardine delle società).

Tuttavia, qualora l’attività costituisca nel contempo godimento di beni preesistenti e attività produttiva di

nuovi beni e servizi NON è vietata!

Le società immobiliari a comodo sono certamente illegittime poiché la sua attività si esaurisce nel

concedere immobili (conferiti dai soci e notiamo che il patrimonio attivo è costituito esclusivamente da tali

immobili) in locazione a terzi o agli stessi soci, senza produrre o fornire agli uni o agli altri alcun servizio

collaterale. Sono costituite, sostanzialmente per ragioni di evasione fiscale, sono nulle, anche se il

fenomeno non è agevolmente reprimibile.

Al contrario una società immobiliare che ha per oggetto la gestione di un albergo o di un residence che

utilizza l’immobile conferito dai soci non è considerata di mero godimento! Questo perché l’immobile è

elemento di una più complessa organizzazione di fattori produttivi finalizzata alla produzione di servizi che

non si esauriscono nelle pure prestazioni locative.

Allo stesso tempo è possibile che dalla comunione si passi alla società. Si pensi quando più figli ereditano

l’azienda paterna (comunione incidentale) e proseguono in comune l’attività d’impresa. È necessario e

sufficiente perché una comunione (volontaria o incidentale) si trasformi in società di fatto è che i

comproprietari si servano dei beni relativi per l’esercizio di una comune attività d’impresa.

Particolare è l’ipotesi della L’attività dei professionisti intellettuali non è impresa,

società fra professionisti.

ma è ammesso l’esercizio in forma societaria? Equivarrebbe a riconoscere un caso di società senza impresa.

Teoricamente no, per molteplici disposizioni, tuttavia, in deroga a tale principio vi è la disciplina delle

società tra avvocati. Le società tra avvocati:

• Hanno per oggetto esclusivo l’esercizio in comune dell’attività professionale di rappresentanza,

assistenza e difesa in giudizio svolta dai propri soci.

• È regolata dalle norme della s.n.c. se non è disposto diversamente (disciplina speciale)

• Tutti i soci devono essere avvocati e non è consentita la partecipazione in un’altra società tra

avvocati.

• La ragione sociale deve contenere l’indicazione “Società tra professionisti” e i nomi e titolo

professionale di tutti i soci

• È iscritta in una sezione speciale del registro delle imprese (con funzione anagrafica e di pubblicità

notizia)

• È iscritta in una sezione speciale dell’albo degli avvocati ed alla stessa si applicano, in quanto

compatibili, le norme professionali e deontologiche che disciplinano la professione di avvocato

• Non è soggetta a fallimento (poiché non svolge attività d’impresa)

Inoltre, per valorizzare il carattere personale della professione:

- L’amministrazione della società non può essere affidata a terzi

- Il cliente ha diritto di chiedere che l’esecuzione dell’incarico conferito alla società sia affidata ad

uno o più soci da lui scelti. In mancanza di specifica scelta del cliente la società deve comunicare,

prima dell’inizio dell’esecuzione del mandato, il nome del socio/ dei soci incaricati.

- Il socio / i soci incaricati (NON TUTTI i soci) sono personalmente e illimitatamente responsabili per

l’attività professionale svolta in esecuzione dell’incarico. NB: se la società omette di comunicare al

cliente il socio/ i soci incaricati, allora delle obbligazioni derivanti dall’attività professionale sono 56

responsabili illimitatamente e solidalmente tutti i soci.

Vi sono, inoltre, forme di società tra professionisti che sono ammesse (cioè lecite e valide), in quanto non

hanno per oggetto sociale l’esercizio di una professione:

Società di mezzi (fra professionisti): costituita da professionisti per l’acquisto e la gestione in

comune di beni strumentali all’esercizio individuale delle rispettive professioni.

Esempio: due medici che per dividersi le spese di studio, costituiscono una società per acquisto

delle apparecchiature sanitarie, assunzione del personale, tenuta della contabilità etc. oggetto non

è l’esercizio della professione medica!

Società di servizi imprenditoriali: offrono sul mercato un servizio complesso, per la cui

realizzazione sono necessarie prestazioni professionali dei soci o dei terzi.

Esempio: società di ingegneria, la cui attività non si esaurisce nella semplice progettazione di opere

ma comprende anche altre prestazioni quali la realizzazione e la vendita di impianti ed attrezzature

industriali.

LO SCOPO-FINE DELLE SOCIETÀ

Lo scopo-fine è il terzo (e ultimo) elemento che caratterizza le società. Possiamo distinguere:

• Scopo lucrativo: conseguire utili (lucro oggettivo), e destinati successivamente ad essere distribuiti

fra i soci (lucro soggettivo). Scopo tipico assegnato dal legislatore alle società di persone e di

capitali.

• Scopo mutualistico: tipico delle società cooperative, consiste nel procurare ai soci un vantaggio

patrimoniale diretto che consiste, a seconda dell’ambito di attività della cooperativa, in un

risparmio di spesa (esempio: cooperativa edilizia o di consumo) o in una maggiore remunerazione

del lavoro prestati dai soci nella cooperativa (caso di cooperativa di lavoro), rispetto alle condizioni

che i soci stessi otterrebbero sul mercato. la società cooperativa deve operare con metodo

economico (poiché esercita attività d’impresa) per la realizzazione dello scopo economico dei cosi

(vantaggio patrimoniale). Non preclude la possibilità di conseguire utili (lucro soggettivo) ma non è

la finalità della cooperativa.

• Scopo consortile: perseguibile da tutti i tipi di società ad eccezione della società semplice.

Una società consortile è tenuta ad operare con metodo economico per la realizzazione di uno

scopo economico dei soci consistente i vantaggi patrimoniali diretti, realizzare tramite la

collaborazione (sotto forma di minori costi sopportati o di maggiori ricavi conseguiti), ossia,

derivanti da una migliore e più efficiente organizzazione. (esempio 1: consorzio per l’acquisto

comune di materie prime; esempio 2: centro vendite in comune). Le società consortili non devono

perseguire necessariamente uno scopo di lucro in senso proprio.

Questi sono scopi perseguiti dalle società a favore esclusivo dei soci; esiste la possibilità di costituire società

(per lo più S.p.A.) senza scopo di lucro solo nei casi previsti dalla legge (legislazione speciale). Esempio:

società di gestione dei mercati regolamentati di strumenti finanziari, società per la gestione accentrata di

strumenti finanziari, le imprese sociali, che possono costituirsi in qualsiasi forma societaria. Possiamo

comunque osservare che questo fenomeno oggi si sta drasticamente riducendo.

TIPI DI SOCIETÀ

La disciplina delle società non è unitaria ma si articola in forme diverse a seconda dei tipi di società: 57

Società semplice Società a responsabilità limitata

Società in nome collettivo Società in accomandita per azioni

Società in accomandita semplice Società cooperativa

Società per azioni Mutue assicuratrici

A questi tipi di società (sono 8) si sono di recente affiancati altri due tipi societari regolati dal diritto

comunitario: la società Europea e la società cooperativa Europea.

Tutti questi tipi di società possono essere tuttavia aggregati in categorie omogenee sulla base di alcuni

criteri ci classificazione:

In base allo scopo perseguibile distinguiamo:

Società mutualistiche e società lucrative. Le società cooperative e le mutue assicuratrici rientrano nella

categoria delle società mutualistiche che si contrappongono a tutti gli altri tipi di società, definiti come

società lucrative.

Per le società lucrative In base alla natura dell’attività esercitatile distinguiamo:

Società commerciali e società non commerciali (agricole). La società semplice è utilizzabile solo per

l’esercizio di attività NON commerciali. Tutte le altre società lucrative possono esercitare sia attività

commerciale che attività non commerciale (e sono sempre soggette a iscrizione nel registro delle imprese)

In base alla personalità giuridica distinguiamo:

Società personalità giuridica e società personalità giuridica. Hanno personalità giuridica le società

con senza

di capitali e le società cooperative (acquisita con l’iscrizione al registro delle imprese). In quanto persone

giuridiche, queste società sono per legge trattate come soggetti di diritto fondamentalmente distinti dalle

persone dei soci e la società gode, perciò, di una perfetta autonomia patrimoniale. Non possiedono

personalità giuridica invece, le società di persone.

CARATTERI DELLE SOCIETÀ - PERSONE GIURIDICHE (dunque: società di capitali e cooperative)

A. Gode di autonomia patrimoniale perfetta (per i debiti della società risponde solo la società; per i

debiti dei singoli soci rispondono solo i soci)

B. Sono previste regole organizzative inderogabili (ad esclusione della s.r.l.). È un’organizzazione di

tipo corporativo, basata cioè sulla necessaria presenza di una pluralità di organi (assemblea,

organo amministrativo e organo di controllo) ognuno con proprie funzioni e competenze, e dunque

si ha la mancanza di poteri gestori al socio in quanto tale.

C. Il funzionamento degli organi sociali è dominato dal principio maggioritario.

D. Il singolo socio NON ha alcun potere diretto di amministrazione e di controllo; ha solo il diritto di

concorrere, con il suo voto in assemblea, alla designazione dei membri dell’organo amministrativo

e di controllo. E il peso di ciascun socio in assemblea è proporzionato all’ammontare del capitale

sociale sottoscritto, è cioè determinato secondo un criterio (principio) capitalistico.

E. La partecipazione sociale è liberamente trasferibile.

CARATTERI DELLE SOCIETÀ PRIVE DI PERSONALITÀ GIURIDICA (società di persone)

1. Gode di autonomia patrimoniale imperfetta (il singolo socio ha responsabilità sussidiaria, solidale e

illimitata per le obbligazioni sociali)

2. L’attività della società si fonda su un modello organizzativo che riconosce ad ogni socio (a

responsabilità illimitata) il potere di amministrare e rappresentare la società senza che venga

58

imposta un’organizzazione di tipo corporativo; e richiede, di regola, il consenso di tutti i soci per le

modificazioni dell’atto costitutivo. (gestione e responsabilità in capo ai soci rapporto diretto tra

potere-responsabilità)

3. Regole di governance attenuate. NON è prevista un’organizzazione basata sulla presenza di una

pluralità di organi

4. La partecipazione sociale è di regola trasferibile solo con il consenso degli altri soci, che equivale

quindi ad una modificazione dell’atto costitutivo.

5. Principio collegiale accanto al principio maggioritario.

Personalità giuridica e autonomia patrimoniale delle società

Personalità giuridica e autonomia patrimoniale costituiscono due diverse tecniche legislative per realizzare

lo stesso obiettivo di politica economica:

1) Rendere il patrimonio della società aggredibile solo dai creditori sociali e non anche dai creditori

personali dei soci

2) Separare il patrimonio personale dei cosi dalle obbligazioni contratte dagli stessi nell’esercizio

dell’impresa comune.

In particolare: nelle società di capitali e nelle società cooperative questo obiettivo è conseguito mediante il

riconoscimento della personalità giuridica; ne consegue che:

• Le società sono soggetti distinti dalle persone dei soci

• La società gode di (piena) autonomia patrimoniale perfetta: delle obbligazioni sociali risponde (di

regola) solo la società con il proprio patrimonio e non anche i singoli soci (i quali non rispondono

con il proprio patrimonio personale). Attraverso il riconoscimento della personalità giuridica il

patrimonio sociale è reso autonomo rispetto a quello dei soci e quello dei soci è reso autonomo

rispetto a quello della società.

Le società di persone, per le quali il legislatore ha negato la personalità giuridica ma: hanno autonomia

patrimoniale imperfetta:

- I creditori personali dei soci NON possono aggredire il patrimonio della società per soddisfarsi

(possono far valere i propri diritti sugli utili spettanti al proprio debitore o compiere atti

conservativi sulla quota spettante al debitore nella liquidazione della società vedi tra le società di

persone: creditori personali dei soci).

- I creditori della società NON possono aggredire direttamente il patrimonio personale dei soci

illimitatamente responsabili. Beneficio di escussione: i soci hanno una responsabilità sussidiaria

rispetto a quella della società (regole diverse tra s.s. e per s.n.c – s.a.s.)

Dunque il mancato riconoscimento della personalità giuridica fa sì che il patrimonio sociale sia

relativamente autonomo rispetto a quello dei soci e quello dei soci è relativamente autonomo rispetto a

quello della società. Anche nelle società di persone:

A. I beni sociali non sono in comproprietà “speciale” fra i soci, ma sono di proprietà della società

B. Le obbligazioni sociali non sono obbligazioni personali dei soci ma della società, a cui si aggiunge a

titolo di garanzia la responsabilità di tutti o di alcuni soci (ma comunque sussidiaria)

C. Imprenditore è la società, non il gruppo di soci. Anche se il fallimento della società determina

automaticamente il fallimento dei soci illimitatamente responsabili.

Le società formano un sistema composto da una pluralità di tipi. Si possono però raggruppare in due gruppi

con caratteristiche omogenee: 59

A. Società di persone (società semplice, società in nome collettivo, società in accomandita semplice)

B. Società di capitali (società per azioni, società in accomandita per azioni, società a responsabilità

limitata)

La scelta del tipo di un determinato tipo di società non è condizione essenziale per la valida costituzione di

una società. NB: la società semplice e in nome collettivo costituiscono regimi (o tipi) residuali dell’attività

societaria. Se i soci non hanno manifestato una scelta diversa:

• una società che svolge attività non commerciale è una società semplice;

• una società che svolge attività commerciale è una società in nome collettivo

Ammissibilità di clausole atipiche. Allo stesso tempo, scelto un determinato tipo di società, le parti

possono con apposite clausole contrattuali (cd. disegnare un assetto organizzativo della

Clausole atipiche)

loro società parzialmente diverso da quello risultante dalla disciplina legale del tipo prescelto, ma NON

devono essere incompatibili con esso (= con il tipo prescelto).

Inammissibilità di società atipiche. Non possono essere costituiste società che non corrispondano ad alcuno

dei modelli designati dal legislatore. I tipi di società sono un numero CHIUSO. Ratio: tutela dei terzi, in

quanto il contratto di società è destinato a produrre effetti sia tra le parti sia verso i terzi.

SOCIETÀ DI PERSONE

I tipi di società di persone sono:

Società semplice (s.s.): può esercitare solo attività NON commerciale, quindi può essere legittimamente

impiegata solo per le imprese agricole. È il prototipo (modello) normativo di tutte le società di persone

(rinvio alle norme sulla s.s. per la s.n.c.) ma la sua diffusione è scarsa. (Tipo “residuale” per attività agricola

in forma sociale)

Società in nome collettivo (s.n.c.): può essere utilizzata per l’esercizio sia di attività commerciale sia non

commerciale. È sempre soggetta all’iscrizione nel registro delle imprese con effetti di pubblicità legale. Tutti

i soci rispondono solidamente e illimitatamente per le obbligazioni sociali (non è ammesso patto contrario).

È necessaria una scelta specifica di questo tipo di attività solo se l’attività da esercitare non è commerciale.

(Tipo “residuale” per attività commerciale in forma sociale)

Società in accomandita semplice (s.a.s.): caratterizzata da due categorie di soci: i soci accomandatari, ai

quali è affidato in esclusiva il potere di gestione e che rispondono solidamente e illimitatamente per le

obbligazioni sociali; e i soci accomandanti, privi di poteri amministrativi, e che rispondono limitatamente

alla quota conferita (per essi non trova applicazione principio generale di responsabilità illimitata dei soci

per le obbligazioni sociali). Può essere utilizzata per l’esercizio sia di attività commerciale sia non

commerciale; inoltre, deve sempre essere specificatamente scelta dalle parti.

La costituzione della società

IL CONTRATTO (atto costitutivo)

Il contratto di società semplice (ricorda! Svolge attività agricola) non è soggetto a forme speciali, salvo

quelle richieste dalla natura dei beni conferiti (esempio: se tra i conferimenti vi sono beni immobili ceduti in

proprietà o ceduti in godimento per più di 9 anni, accorre adottare la forma scritta).

NB: la forma scritta è prevista solo per la validità del conferimento immobiliare, non per la validità del

contratto di società. In mancanza sarà perciò nulla solo la partecipazione del socio conferente e nullità della

società si avrà solo se la partecipazione dello stesso è essenziale. 60

La legge NON prevede, per la società semplice un contenuto minimo del contratto, il quale potrà ridursi alla

semplice precisazione dei suoi elementi essenziali: indicazione dei soci, oggetto sociale, ragione sociale,

sede. Il contratto può essere concluso anche verbalmente o risultare da comportamenti concludenti (cd.

società di fatto) ed è modificabile soltanto con il consenso di tutti i soci (unanimità), salvo patto contrario.

Anche per le società semplici oggi (a partire dal 2001) è prevista l’iscrizione nel registro delle imprese

(sezione speciale) avente efficacia di pubblicità legale. Ricordiamo:

Codice civile 1942: non assoggettata a iscrizione in registro imprese

Riforma 1993: iscrizione nella sezione speciale con effetti di pubblicità notizia

D.Lgs. 228/2001: iscrizione di società semplici che esercitano attività agricola ha effetti di pubblicità

dichiarativa (tutte le società semplici tranne quelle tra professionisti)

Per le società in nome collettivo sono dettate regole di forma e di contenuto per l’atto costitutivo.

Ai fini della registrazione e della regolarità della società, l’atto costitutivo della società deve essere redatto

per atto pubblico o per scrittura privata autenticata. (ricorda! Ciò vale esclusivamente al fine della

regolarità, NON dell’esistenza s.n.c. irregolare).

Per questo tipo di società è previsto un contenuto minimo (art. 2295), deve contenere:

1. Generalità dei soci,

2. Ragione sociale (deve indicare il nome di uno o più soci + s.n.c.),

3. Soci che hanno l’amministrazione e la rappresentanza della società,

4. Sede società ed eventuali sedi secondarie,

5. Oggetto sociale: descrizione dell’attività economica che la società intende svolgere (il suo/ i suoi

settori specifici)

6. I conferimenti di ciascun socio (il valore ad essi attribuisco e il modo di valutazione)e le prestazioni

a cui sono obbligati i soci d'opera,

7. Criteri di ripartizione utili e perdite,

8. Durata della società

Ne deriva che: Con l’iscrizione al registro delle imprese si ha la cd. s.n.c. regolare: trova applicazione

interamente la disciplina della s.n.c. (si ha un regime diverso di opponibilità a terzi)

Con la mancanza registrazione (o anche perché i soci non hanno redatto l’atto costitutivo: società di fatto)

si ha la cd. s.n.c. irregolare: trova applicazione la disciplina della s.s. per quanto concerne i rapporti con i

terzi

LA MANCANZA DELL’ATTO SCRITTO

S

OCIETÀ DI FATTO

Per la determinazione di una società di persone non è necessario l’atto scritto. Il contratto di società si può

perfezionare anche per fatti concludenti e si parla in tal caso di società di fatto.

Se l’attività esercitata non è commerciale, la società di fatto è regolata dalle norme della società semplice.

Se l’attività è commerciale, è regolata dalle norme della società in nome collettivo irregolare (cioè costituita

senza le formali regolarità) con la conseguenza che tutti i soci risponderanno personalmente e

illimitatamente delle obbligazioni sociali.

NB: è irregolare la società in nome collettivo non iscritta nel registro delle imprese, perché le parti non

hanno provveduto a redigere l’atto costitutivo (società di fatto) o perché, avendolo redatto, non hanno

provveduto alla sua registrazione (società irregolare in senso proprio), così come per definizione le società

apparenti ed occulte. 61

Una società di fatto che esercita attività commerciale è esposta al fallimento al pari di ogni imprenditore

commerciale. Il fallimento della società determina automaticamente il fallimento di tutti i soci, sia di quelli

noti al momento della dichiarazione del fallimento (soci palesi), sia di quelli non noti al momento del

fallimento (soci occulti di società palese di fatto), cioè coloro la cui esistenza viene scoperta

successivamente (in base ad indizi univoci e concordati, presunzioni sui rapporti societari interni).

Quindi: l’esteriorizzazione della qualità di socio non è necessaria, non esonera da responsabilità per le

obbligazioni sociali e dal fallimento.

Società con soci occulti è da distinguere dalla società occulta.

S

OCIETÀ OCCULTA

È società occulta la società costituita con l’espressa e concorde volontà dei soci di non rivelarne l’esistenza

all’esterno, così per comune accordo l’attività d’impresa è svolta per conto della società, ma senza

spenderne il nome. La società esiste nei tra i soci, può essere una società di fatto ma può

rapporti interni

anche essere basata su un contratto scritto; tuttavia non viene esteriorizzata.

Nei l’impresa si presenta come impresa individuale di uno dei soci o di un terzo, che

rapporti esterni

operano spendendo il proprio nome, al fine di limitare la responsabilità nei confronti dei terzi al patrimonio

del solo gestore, cioè di evitare che la società e gli altri soci rispondano delle obbligazioni d’impresa e siano

esposti al fallimento.

Se l’esistenza della società occulta viene scoperta i terzi possono invocare la responsabilità della stessa

(dichiarato il fallimento dell’imprenditore individuale, il fallimento si estende alla società ed agli altri soci

occulti) purché provino l’esistenza del contratto di società non esteriorizzata, ossia il legame sociale interno

e occulto (tra il fallito e gli altri soggetti interessati alla sua attività d’impresa), anche attraverso

presunzioni.

S

OCIETÀ APPARENTE

Una società anche se non esiste nei rapporti tra i presunti soci (nessun rapporto sociale), deve considerarsi

esistente all’esterno se l’attività verso terzi è tale da generare l’apparenza di una società. La società

apparente è una creazione giurisprudenziale, che di fatto assoggetta al fallimento le società che esistono

nei rapporti esterni e non nei rapporti interni, ossia quando non si riesce a provare il legame sociale e

l’esistenza di una società occulta.

Cause di invalidità

La legge non regola espressamente l’invalidità del contratto di società di persone (nessuna norma speciale),

pertanto si ritiene trovino applicazione le cause di invalidità (nullità e annullabilità) previste in generale per

i contratti:

• Cause di nullità: contrarietà a norme imperative, oggetto impossibile o illecito, illiceità del motivo

comune determinante (Art. 1418 c.c.)

• Cause di annullabilità: incapacità, consenso viziato per errore, violenza o dolo.

NB: l’incapace può partecipare ad una s.n.c. o, quale accomandatario, ad una s.a.s. solo se

debitamente autorizzato. Per incapacità vedi capacità per l’esercizio dell’impresa.

Ovviamente si deve distinguere fra invalidità che colpisce l’intero contratto sociale e quella che riguarda la

partecipazione del singolo socio. L’invalidità di singola partecipazione: determina invalidità del contratto

solo se la partecipazione è essenziale per il conseguimento dell’oggetto sociale. Esempio: se si vuole

conferire nella società un bene immobile, la mancanza del rispetto delle regole formali a pena di nullità,

non implica necessariamente l’invalidità del contratto; il vizio di forma prova l’invalidità dell’intero

62

contratto solo in caso di essenzialità del conferimento, altrimenti viene meno solo la partecipazione del

socio il cui conferimento sia nullo e il contratto di società resta pienamente valido e vincolante.

NON trova dunque applicazione alle società di persone la severa limitazione delle cause di nullità prevista

per le società di capitali, tuttavia si deve ritenere applicabile la disciplina degli effetti dell’invalidità delle

società di capitali:

1) Le cause di invalidità del contratto sociale costituiscono cause di scioglimento della società

2) Gli atti compiuti in nome della società conservano i loro effetti e la vincolano nei confronti dei soggetti

con i quali sono intercorsi

3) I soci non sono liberati dall’attuazione dei conferimenti ancora non adempiuti e rispondono

illimitatamente e solidalmente con la società per l’adempimento delle obbligazioni sociali.

Conferimenti

Con la costituzione della società il socio assume l’obbligo di effettuare i conferimenti determinati nel

contratto sociale.

La determinazione del conferimento dovuto da ciascun socio NON è condizione essenziale per la valida

costituzione della società di persone; dunque nel caso di silenzio del contratto supplisce la legge stabilendo

che: si presume che i soci siano obbligati a conferire, in parti uguali tra loro, quanto è necessario per il

conseguimento dell’oggetto sociale, salvo patto contrario. Diversamente dalle società di capitali non è

neppure previsto un ammontare minimo dei conferimenti.

Nelle società di persone può essere conferita ogni entità (bene o servizio) suscettibile di valutazione

economica ed utile per il conseguimento dell’oggetto sociale. Vi è una specifica disciplina per alcuni tipi di

conferimenti diversi dal denaro:

Conferimento di beni in proprietà: si applica la disciplina della vendita per quanto concerne le garanzie

che il socio deve prestare alla società e al passaggio dei rischi sulla cosa. Se il bene è specificato

(determinato) trova applicazione il principio consensualistico (il trasferimento della proprietà con consenso

traslativo); se il bene è generico (determinato sono nel genere): trasferimento della proprietà avverrà solo

in seguito alla specificazione (il socio si impegna a trasferire questo bene con la determinata forma; fino a

che non è trascritto che la proprietà è passata, il socio è ancora proprietario).

Conferimento di beni (in natura) in godimento: il rischio resta a carico del socio conferente; se il

conferimento è per godimento e il bene perisce, allora il socio può essere escluso e qualora diventi

impossibile per causa non imputabile agli amministratori, il rischio del caso fortuito incombe sul

conferente. Inoltre, per quanto attiene le garanzie per il godimento si applica la disciplina sulla locazione. Il

bene resta di proprietà del socio, la società può goderne ma non disporne. Alla fine della società ha diritto

alla restituzione del bene nello stato in cui si trova.

Conferimento di crediti: il socio che conferisce crediti risponde nei confronti della società dell’insolvenza

del debitore ceduto nei limiti del valore assegnato al suo conferimento; sarà inoltre tenuto al rimborso

delle spese ed a corrispondere gli interessi per l’eventuale recupero da parte della società. Se non versa

tale valore può essere escluso dalla società.

Conferimento di servizi (socio d’opera): nelle società di persone il conferimento può essere costituito

anche dall’obbligo del socio di prestare la propria attività lavorativa (manuale o intellettuale) a favore della

società. È il cosiddetto socio d’opera che NON va confuso col socio che ha stipulato un contratto di lavoro

subordinato con la società. Il socio d’opera non è un lavoratore subordinato e non ha diritto al trattamento

salariale e previdenziale proprio dei lavoratori subordinati. Il compenso per il suo lavoro è rappresentato

63

dalla partecipazione ai guadagni della società. Il socio d’opera rischia di lavorare invano, come il socio che

ha apportato capitale rischia di non ricevere alcun corrispettivo per l’uso sociale del proprio denaro. Sul

socio d’opera grava anche il rischio dell’impossibilità di svolgimento della prestazione anche per causa a lui

non imputabile (può essere escluso per la sopravvenuta inidoneità a svolgere l’opera conferita). È un socio

un po’ penalizzato. Il valore della prestazione d’opera non è imputato al capitale sociale, perché è un

valore troppo mutevole.

Patrimonio e capitale sociale

I conferimenti dei soci formano il patrimonio iniziale (attivo patrimoniale iniziale) della società che diventa

proprietaria dei beni conferiti a tal titolo dai soci. I soci NON possono servirsi delle cose appartenenti al

patrimonio sociale per fini estranei a quelli della società senza il consento degli altri soci. Una violazione in

tal senso espone al risarcimento danni e all’esclusione dalla società.

• Nelle società semplici è del tutto assente una disciplina del capitale sociale, non è neppure

richiesta la valutazione iniziale dei conferimenti; ciò si spiega col fatto che essendo una società

destinata esclusivamente all’esercizio di attività non commerciale, non è obbligata alla tenuta delle

scritture contabili e alla redazione annuale del bilancio.

• Nelle società in nome collettivo vi è invece una disciplina del capitale sociale (seppur

frammentaria). È prescritto che l’atto costitutivo indichi non solo i conferimenti dei soci, ma anche

il valore ad esso attribuito e il modo di valutazione, consentendo di determinare l’ammontare del

capitale sociale nominale. Non è dettata alcuna disciplina per la determinazione del valore dei

conferimenti diversi dal denaro che è rimessa alla volontà delle parti (a differenza delle società di

capitali). Tale lacuna si riflette nell’applicazione di due norme a tutela dell’integrità del capitale

sociale:

1) Divieto di ripartizione fra i soci di utili non realmente conseguiti (fittizi) e, in caso si verifichi

una perdita, divieto di ripartizione di utili fino a che il capitale sociale non sia reintegrato o

ridotto nella misura corrispondente. (art. 2203)

2) Divieto di rimborsare ai soci i conferimenti eseguiti o di liberarli dall’obbligo di ulteriori

versamenti in assenza di una specifica deliberazione di riduzione del capitale sociale. (art.

2306). Ai creditori sociali è riconosciuto il diritto di opporsi alla riduzione del capitale poiché si

riduce la garanzia a favore degli stessi. Deciderà il giudice, il quale può disporre che la riduzione

abbia ugualmente luogo, previa prestazione da parte della società di un’idonea garanzia a

favore dei creditori opponenti.

Partecipazioni a utili e perdite

Tutti i soci hanno il diritto di partecipare agli utili generati dall’attività sociale e, allo stesso modo, sono

chiamati a sopportarne le perdite. Essi godono della massima libertà nella determinazione della parte

spettante a ciascuno e non è particolarmente necessario che la partecipazione sia proporzionale ai

conferimenti (ossia alla loro quota di partecipazione alla società). Solitamente è stabilito dal contratto ma

se l’atto costitutivo non dispone nulla a riguardo vengono applicati i seguenti criteri legali di ripartizione:

A. Se il contratto non dispone nulla, le parti spettanti ai soci negli utili e nelle perdite si presumono

proporzionali ai conferimenti

B. Se non è stato determinato neppure il valore dei conferimenti, le parti si presumono uguali

C. Se è determinata solo la parte spettante a ciascuno nei guadagni, si presume che la partecipazione

sia di egual misure nelle perdite (e viceversa)

D. Il giudice, nel silenzio del contratto, determina secondo equità la parte spettante al socio d’opera 64

Il solo limite posto all’autonomia privata (valido per tutte le società lucrative, dunque anche alle società di

capitali) è rappresentato dal divieto di patto leonino: è nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi

da ogni partecipazione agli utili o alle perdite (art 2265). E nulli si dovranno considerare anche i criteri di

ripartizione congegnati in modo tale da determinare la sostanziale esclusione di uno o più soci dalla

partecipazione agli utili o alle perdite. NB: in via di principio è nullo SOLO il patto leonino non la singola

partecipazione o contratto sociale.

Determinazione di utili e perdite

Nella società semplice il diritto del socio di percepire la sua parte di utili nasce con l’approvazione di un

rendiconto predisposto annualmente dai soci amministratori, salvo che il contratto sociale non disponga

diversamente.

Nella società in nome collettivo invece il documento destinato all’accertamento degli utili e delle perdite è

un vero e proprio bilancio d’esercizio, predisposto dai soci amministratori (con l’osservanza dei criteri

stabiliti per il bilancio della società per azioni) e approvato a maggioranza (calcolata secondo la

partecipazione di ciascun socio agli utili).

1) Gli utili sono percepiti dopo l’approvazione del bilancio. Se i soci intendono mantenerli in società

(autofinanziamento), possono farlo solo se tutti vi consentono oppure se lo prevede il contratto

sociale.

2) Le perdite incidono direttamente sul valore della singola partecipazione sociale riducendola

proporzionalmente, per effetto del minor valore del patrimonio della società; con la conseguenza

che in sede di liquidazione della società il socio si vedrà rimborsare una somma inferiore rispetto al

valore originario del capitale conferito NB: la partecipazione alle perdite non va confusa con la

responsabilità illimitata per il pagamento delle obbligazioni sociali

3) Divieto di distribuzione degli utili in presenza di perdite intaccanti il capitale sociale fino alla

reintegrazione dello stesso capitale sociale.

La responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali

Le società di persone sono dotate di autonomia patrimoniale: il loro patrimonio cioè, è distinto da quello

dei soci ed è destinato al conseguimento dell’oggetto sociale e all’adempimento delle obbligazioni

contratte per la società. Responsabilità della società e responsabilità dei soci non sono sullo stesso piano

autonomia patrimoniale delle società di persone.

. Nella società semplice e nella società in nome collettivo delle obbligazioni

Responsabilità della società

sociali risponde verso i terzi, innanzitutto, la società con il proprio patrimonio (come qualsiasi altro soggetto

di diritto) che costituisce perciò la garanzia primaria di quanti concedono credito alla società.

NB: Garanzia primaria, ma non esclusiva, dato che per le obbligazioni sociali rispondono personalmente e

illimitatamente anche i singoli soci (garanzia secondaria o sussidiaria).

Nella società semplice, la responsabilità personale di tutti i soci NON è un principio inderogabile (ma

derogabile): la responsabilità dei soci non investiti del potere di rappresentanza della società (soci non

amministratori) può essere esclusa o limitata da un apposito patto sociale, il quale è opponibile ai terzi se

portato a loro conoscenza con mezzi idonei (esempio: iscrizione nel registro delle imprese come contenuto

del contratto sociale o di una sua modificazione). In caso contrario, il patto di limitazione della

responsabilità ha efficacia solamente interna: il socio è tenuto nei confronti dei terzi per l’adempimento

delle obbligazioni sociali, ma può rivalersi integralmente nei confronti degli altri soci illimitatamente

65

responsabili (soci amministratori). In nessun caso comunque può essere esclusa la responsabilità di tutti i

soci. NB: Solo nelle s.s. è possibile escludere i soci dalle obbligazioni sociali, non nelle s.n.c.

Nella società in nome collettivo, la responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci è inderogabile, quindi la

responsabilità personale non può essere esclusa o limitata con effetti verso i terzi. L’eventuale patto

contrario è valido ed efficace tra i soci (rapporti interni), ma non ha effetto nei confronti dei terzi (non è

opponibile).

In entrambi i tipi di società:

Il socio (nuovo socio) che entra a far parte di una società di persone risponde illimitatamente nei

confronti dei terzi di tutte le obbligazioni sociali, anche di quelle sorte precedentemente al suo

ingresso (la responsabilità si estende ai nuovi soci).

il socio (ex-socio) che, per qualsiasi ragione (per morte, recesso o esclusione), esce dalla società

rimane comunque responsabile nei confronti dei terzi per tutte le obbligazioni sociali sorte o

esistenti al momento dello scioglimento del rapporto. Lo scioglimento deve essere portata a

conoscenza dei terzi con mezzi idonei (va iscritto nel registro delle imprese o pubblicizzato con

mezzi idonei ad assicurarne e dimostrarne l’effettiva conoscenza), per essere opponibile e fa così

conseguire all’ex-socio la liberazione per le obbligazioni. In mancanza non è opponibile ai

future

terzi che hanno senza colpa ignorato lo scioglimento.

(Per la s.n.c. regolare l’opponibilità resta soggetta al regime di pubblicità legale delle modificazioni

dell’atto costitutivo)

La responsabilità dei soci non solo è personale, Illimitata (= significa che i soci rispondono con tutti i loro

averi fino alla completa estinzione dei debiti sociali) ma anche solidale, ciò significa che il creditore può

rivolgersi a ciascun socio per ottenere il pagamento dell’intero credito vantato verso la società

(normalmente si rivolgono a quello che dispone di un maggior patrimonio) il quale, avrà, poi, la possibilità

di rivalersi sugli altri soci per la parte di loro competenza (con azione di regresso in proporzione alle

perdite).

Inoltre, i soci sono responsabili in via sussidiaria rispetto alla società in quanto godono del beneficio di

escussione del patrimonio sociale: i creditori sociali sono tenuti a soddisfarsi sul patrimonio della società

PRIMA di poter aggredire il patrimonio personale dei soci. Tale beneficio opera diversamente:

Nella s.s. e nella s.n.c irregolare: il creditore può rivolgersi direttamente al singolo socio

illimitatamente responsabile il quale deve chiedere la preventiva escussione del patrimonio sociale

indicando i beni su cui il creditore possa agevolmente soddisfarsi. Il beneficio di escussione opera

quindi in via di eccezione ed il socio sarà tenuto a pagare dove non provi che nel patrimonio sociale

esistono beni non solo sufficienti, ma prontamente e agevolmente aggredibili dal creditore.

Nella s.n.c.: il beneficio di escussione opera automaticamente, è quindi più intenso; i creditori

sociali non possono pretendere il pagamento dai singoli soci, se non dopo l’escussione del

patrimonio sociale con azione esecutiva.

Ricorda! Il fallimento della società di persone prova il fallimento dei soci illimitatamente responsabili.

Riassumendo la è:

responsabilità dei soci

1. Personale

2. Illimitata

3. Solidale

4. Sussidiaria

5. Estesa ai nuovi soci 66

6. Permanente per gli ex- soci salvo lo scioglimento non sia stato portato a conoscenza di terzi con

mezzi idonei

Creditori personali dei soci

Il patrimonio della società è insensibile alle obbligazioni personali dei soci ed è intangibile da parte dei

creditori di quest’ultimi (autonomia patrimoniale delle società di persone). Il creditore personale del socio

non può in alcun caso aggredire il patrimonio sociale per soddisfarsi, né può compensare il suo credito

verso il socio con il debito che quest’ultimo eventualmente ha verso la società (divieto di compensazione),

perché in tal modo il creditore finirebbe col soddisfarsi sul patrimonio della società stessa.

Il creditore personale può, in entrambe le società:

a) Soddisfare il suo credito sugli utili della società spettanti al socio suo debitore (art. 2270)

b) Compiere atti conservativi sulla quota spettante al debitore nella liquidazione della società

In particolare, nella s.s. e nella s.n.c. irregolare: il creditore personale del socio può chiedere anche la

liquidazione della quota del suo debitore se prova che gli altri beni dello stesso sono insufficienti a

soddisfare i suoi crediti. La richiesta opera come causa di esclusione di diritto del socio, cioè il creditore non

può soddisfarsi direttamente sul patrimonio sociale; la società sarà solo tenuta a versargli, entro 3 mesi,

una somma di denaro corrispondente al valore della quota al momento della domanda.

Nella s.n.c. regolare: il creditore personale del socio NON può chiedere la liquidazione della quota

personale del socio debitore durante tutte la vita della società, neppure se prova che gli altri beni dello

stesso siano insufficienti a soddisfarlo.

Amministrazione della società

L’amministrazione della società è l’attività di gestione dell’impresa sociale. Il potere di amministrazione è il

potere di compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale. Per legge ogni socio illimitatamente

responsabile è amministratore della società. Il rapporto che lega l’amministratore e la società è

contrattuale. L’atto costitutivo può, però, prevedere (deroga) che l’amministrazione sia riservata solo ad

alcuni soci, dando così luogo alla contrapposizione tra soci amministratori e non.

I MODELLI DI AMMINISTRAZIONE

Amministrazione disgiuntiva (art. 2257):

Nel silenzio dell’atto costitutivo, ossia se il contratto sociale nulla dispone in merito alle modalità di

amministrazione, trova applicazione il modello legale dell’amministrazione disgiuntiva: “l’amministrazione

della società spetta a ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri”.

Ciascun socio amministratore può intraprendere da solo tutte le operazioni che rientrano nell’oggetto

sociale, senza essere tenuto a richiedere il consenso o parere degli altri amministratori, né informarli

preventivamente. L’ampio potere individuale è temperato dal diritto di opposizione (cd. Potere di veto)

riconosciuto a ciascuno degli altri soci amministratori (esclusi i soci non amministratori) che paralizza il

potere del singolo prima che l’operazione sia stata compiuta.

E se l’operazione fosse ormai stata compiuta? In questo caso non ci sarebbe più nulla da fare: la società

dovrebbe rispettare l’impegno assunto in suo nome.

Sul conflitto decidono tutti i soci (amministratori e non) a maggioranza calcolata secondo la rispettiva quota

di partecipazione agli utili (non tutti i soci in questo caso sono uguali), ossia a maggioranza per quote di

interesse, non per teste.

Amministrazione congiuntiva (art.2258): 67

Deve essere espressamente prevista nell’atto costitutivo o con modificazioni dello stesso, dato che nel

silenzio delle parti la regola è l’amministrazione disgunta.

“L’amministrazione spetta congiuntamente a più soci”. Essa prevede il consenso di tutti i soci

amministratori per il compimento delle operazioni sociali, o in alcuni casi basta la maggioranza di essi,

sempre calcolata secondo la rispettiva quota di partecipazione agli utili. Tale amministrazione può rivolgersi

sia all’unanimità sia a maggioranza a seconda degli atti. La maggior rigidità di questo tipo di

amministrazione è però temperata dal riconoscimento ai singoli amministratori del potere di agire

individualmente quando vi sia urgenza di evitare un danno alla società.

Amministrazione disgiuntiva e congiuntiva possono essere tra loro combinate; così come i soci nel

contratto sociale o in una sua modifica, possono concordare che il potere di amministrazione spetti solo ad

uno o ad alcuni di loro. Se gli amministratori sono più di uno si può stabilire, inoltre, che essi agiscano

disgiuntamente o congiuntamente.

La rappresentanza

Fra le funzioni di cui gli amministratori sono per legge investiti vi è anche quella di rappresentanza della

società. Il potere di rappresentanza è il potere di agire nei confronti dei terzi in nome della società, dando

luogo all’acquisto di diritti e all’assunzione di obbligazioni da parte della società stessa.

NB: il potere di gestione riguarda l’attività amministrativa interna, la fase decisoria delle operazioni sociali;

il potere di rappresentanza riguarda l’attività esterna, la fase di attuazione con i terzi delle operazioni

sociali.

Nel silenzio del contratto sociale, chi ha il potere di amministrare ha anche quello di rappresentare la

società. Tuttavia, essendo questa una norma derogabile, il contratto sociale può riservare tale potere solo

ad uno o solo ad alcuni soggetti, stabilendo anche se questi debbano agire disgiuntamente o

congiuntamente. Il potere di rappresentanza degli amministratori s’estende a tutti gli atti che rientrano

nell’oggetto sociale (sia ordinaria sia straordinaria amministrazione).

La rappresentanza è sia sostanziale sia processuale, cioè la società può agire o può essere convenuta in

giudizio in persona dei soci amministratori che ne hanno la rappresentanza.

Limiti del potere di rappresentanza

Ogni limitazione del potere di rappresentanza, sia essa prevista dalla legge o contenuta nel contratto

sociale, pone il problema della sua opponibilità ai terzi.

I limiti legali, quelli cioè che hanno fonte normativa, nelle società di persone sono sempre opponibili ai

terzi; per quanto concerne i limiti convenzionali, quelli cioè che si traggono dal contratto sociale:

Nelle s.n.c. (regolari): le limitazioni al potere di rappresentanza sono opponibili ai terzi solo se sono iscritte

nel registro delle imprese (dove gli amministratori sono tenuti a depositare una firma autografa), oppure,

qualora si prova che i terzi ne abbiano avuto effettiva conoscenza. (in caso di s.n.c. irregolare l’unica ipotesi

di opponibilità è provare che i terzi ne abbiano avuto effettiva conoscenza).

Nelle s.s. (e s.n.c. irregolare): non è previsto un regime di pubblicità legale quindi: le limitazioni si possono

opporre ai terzi se sono originarie, altrimenti devono essere portate a conoscenza con mezzi idonei; in

mancanza sono loro opponibili solo se la società prova che i terzi le conoscevano. NB: nella società semplice

agricola vi è pubblicità legale e si applica l’art. 2193 (efficacia della pubblicità dichiarativa). 68

Nomina e revoca degli amministratori

La regola secondo cui ogni socio illimitatamente responsabile è amministratore della società può essere

derogata, dando così luogo alla distinzione tra soci amministratori e soci non amministratori. La nomina

degli amministratori può avvenire in due modi:

A. Direttamente nell’atto costitutivo

B. Qualora lo consenta l’atto costitutivo, con atto separato da parte dei soci (non è previsto dal

legislatore se occorre l’unanimità o la maggioranza; si ritiene sufficiente la maggioranza)

La distinzione fra amministrazioni in base alla modalità di nomina assume rilevanza ai fini della loro revoca.

In base alla nomina la revoca può avvenire:

• Direttamente nell’atto costitutivo: la revoca in quanto modifica dell’atto costitutivo, va presa

all’unanimità (art.2252) e inoltre NON ha effetto se non ricorre giusta causa.

• Con atto separato: la revoca opera secondo le regole del mandato, cioè sempre (anche se non

sussiste giusta causa), salvo il risarcimento del danno se NON ricorre giusta causa (anche in questo

caso si ritiene sufficiente la maggioranza).

Revoca dell’amministratore può essere disposta da parte dell’autorità giudiziaria (tribunale) per giusta

causa, anche su richiesta anche di un solo socio al tribunale (art. 2259)

Per gli amministratori trovano applicazione le regole sul mandato dunque:

I POTERI DEGLI AMMINISTRATORI

Gli amministratori possono compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale, non solo quelli di

ordinaria amministrazione (la legge non distingue fra atti di ordinaria e di straordinaria amministrazione).

Sono esclusi SOLO gli atti che comportano modificazioni all’atto costitutivo (esempio: un nuovo socio)

I DOVERI DEGLI AMMINISTRATORI

Gli amministratori hanno un obbligo generale di agire (= amministrare la società) secondo la diligenza

richiesta dalle regole sul mandato. Nelle s.n.c. in particolare:

Dovere di tenere le scritture contabili e redigere il bilancio d’esercizio

Provvedere agli adempimenti (pubblicitari) relativi all’iscrizione nel registro delle imprese

Sono previste specifiche sanzioni penali (esempio: in caso di fallimento)

LA RESPONSABILITÀ

L’operato degli amministratori va valutato sulla base non del risultato positivo o negativo delle scelte di

gestione, ma del loro comportamento al momento dell’assunzione delle scelte. Il metro di valutazione per

l’individuazione della responsabilità è la diligenza del mandatario, e cioè del buon padre di famiglia.

In ipotesi di inadempimento ai loro obblighi gli amministratori sono responsabili solidalmente verso la

società; pertanto hanno l’obbligo di risarcire i danni arrecati (alla società stessa), salvo che dimostrino di

essere esenti da colpa.

COMPENSO: in applicazione della disciplina del mandato, i soci amministratori avranno di regola diritto al

compenso per il loro ufficio, compenso che può essere costituito anche da una più elevata partecipazione

agli utili.

I SOCI NON AMMINISTRATORI

Ai soci non amministratori sono riconosciuti rilevanti poteri di informazione e di controllo.

sull’amministrazione. In particolare, nella società semplice e nella s.n.c. i soci non amministratori hanno: 69

1. Diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali (possono

monitorare e chiedere informazioni ai soci amministratori che non possono opporsi. Non è

opponibile il segreto aziendale, cioè i soci amministratori non possono eccepirlo, vi deve essere

completa trasparenza tra i due).

2. Diritto di consultare qualsiasi documento e tutte le scritture contabili della società

3. Diritto di ottenere un rendiconto almeno una volta all’anno.

POTERI DI CONTROLLO DEI SOCI NON AMMINISTRATORI

Singolo socio Non può impartire direttive (non ammissibili in quanto, al pari dell'opposizione,

competono solo a soci amministratori)

Possono revocare l’amministratore nominato con atto separato.

Gruppo di soci

Sussiste il problema delle direttive vincolanti, cioè possono imporre direttive, che però non sono vincolanti

per l’amministratore, il quale conserva una sua autonomia.

DIVIETO DI CONCORRENZA

Nella s.n.c. (ma NON nella società semplice) incombe su tutti i soci (amministratori e non amministratori)

uno specifico obbligo: quello di non esercitare per conto proprio o altrui un’attività concorrente con quella

della società, ed inoltre di non partecipare come socio illimitatamente responsabile ad altra società

concorrente. La violazione di tale diritto espone il socio al risarcimenti dei danni nei confronti della società

e legittima gli altri soci a deciderne l’esclusione. Il divieto può essere rimosso e si presume il consenso dei

soci se essi conoscevano la presenza della società prima dell’ingresso in società del socio “concorrente”.

Modificazioni dell’atto costitutivo

Sia nella s.s. sia nella s.n.c. il contratto sociale può essere modificato soltanto con il consenso di tutti i soci,

se non è convenuto diversamente (ossia a maggioranza). Anche il mutamento delle persone dei soci, e così

il trasferimento della quota per atto tra vivi, così come per mortis causa, implica una modificazione del

contratto sociale e richiede, dunque, salvo diversa regola contrattuale, il consenso di tutti gli altri soci; tutto

ciò proprio per il rapporto fiduciario che normalmente intercorre tra i soci.

Nella s.n.c. (e ora anche nella s.s.) le modificazioni dell’atto costitutivo sono soggette a pubblicità legale e

finché non sono state iscritte nel registro delle imprese non sono opponibili a terzi, a meno che si provi che

questi ne erano a conoscenza.

I poteri modificativi della maggioranza non sono però senza limiti, in particolare vi sono due principi

generali:

1) Obbligo di esecuzione del contratto secondo buona fede

2) Rispetto della parità di trattamento tra i soci

Esempio: la maggioranza può stabilire l’obbligo di nuovi conferimenti se necessari per lo volgimento

dell’attività sociale, ma non può porre gli stessi solo a carico di taluni soci.

Scioglimento (parziale) del singolo rapporto sociale

Principio di conservazione della società: Il singolo socio può cessare di far parte della società per morte,

recesso o esclusione. Il venire meno di uno o più soci non determina lo scioglimento della società, salvo il

caso di essenzialità della partecipazione; occorre solo il ridefinire i rapporti patrimoniali tra i soci superstiti

ed il socio uscente o gli eredi del socio defunto attraverso la liquidazione della quota sociale. È invece

rimesso ai soci superstiti il decidere se porre fine alla società o proseguirla. Tale principio opera anche

quando resta un solo socio (c.d. unico socio). Infatti, il venir meno della pluralità dei soci opera come causa

70

di scioglimento della società solo se la pluralità non è ricostituita nel termine di 6 mesi. Il socio superstite ha

quindi tempo 6 mesi per decidere se associare a sé altre persone e continuare la società, o se porvi fine.

Morte del socio

Se muore un socio, i soci superstiti sono per legge obbligati a liquidare la quota del socio defunto ai suoi

eredi entro 6 mesi. I soci superstiti non sono quindi tenuti a subire il sub-ingresso in società degli eredi del

defunto. I soci superstiti possono decidere:

A. Di sciogliere anticipatamente la società, in tal caso gli eredi del socio defunto non hanno più diritto

alla liquidazione della quota entro 6 mesi; essi devono attendere la conclusione delle operazioni di

liquidazione della società, per partecipare con i soci superstiti alla divisione dell’attivo che residua

dopo l’estinzione dei debiti sociali

B. Di continuare la società con gli eredi del socio defunto, ma in tal caso è necessario sia il consenso di

tutti i soci superstiti, sia il consenso degli eredi. Il consenso di entrambi non è però necessario

quando l’atto costitutivo prevede una clausola di continuazione della società con gli eredi del socio

defunto.

Recesso del socio

Il recesso è lo scioglimento del rapporto sociale per volontà del socio.

Se la società è a tempo o è contratta per tutta la vita di uno dei soci, ogni socio può recedere

indeterminato

liberamente. Il recesso deve essere comunicato a tutti gli altri soci con un preavviso di almeno 3 mesi e

diventa produttivo di effetti solo dopo che sia decorso tale termine.

Se la società è a tempo il recesso è ammesso per legge solo se sussiste una giusta causa.

determinato,

Anche la volontà di recedere per giusta causa deve essere portata a conoscenza degli altri soci, ma in tal

caso il recesso ha effetto immediato.

NB: il contratto sociale può prevedere altre ipotesi di recesso oltre quelle stabilite per legge, specificandone

la modalità di esercizio. NON può invece privare (porre limitazioni) il socio della facoltà di recedere nelle

ipotesi previste per legge.

Esclusione del socio

L’esclusione è di diritto quando:

1. Il socio è dichiarato fallito (salvo che non si tratti di fallimento conseguente al fallimento della

società): l’esclusione opera dal giorno della stessa dichiarazione

2. Il socio il cui creditore particolare abbia ottenuto la liquidazione della quota (nei casi consentiti

dalle legge): l’esclusione opera dal momento in cui la liquidazione sia effettivamente avvenuta.

L’esclusione è facoltativa (cioè rimessa alla decisione degli altri soci a maggioranza di teste) nel caso di:

A. Gravi inadempienze degli obblighi che derivano dalla legge o dal contratto sociale. Ad esempio,

mancata esecuzione dei conferimenti promessi, o sistematico comportamento ostruzionistico

(esempio: sistematica ed ingiustificata opposizione ad ogni operazione sociale con conseguente

paralisi della società)

B. Interdizione o inabilitazione del socio o la sua condanna ad una pena che comporti l’interdizione

anche temporanea dai pubblici uffici

C. Sopravvenuta impossibilità di esecuzione del conferimento per causa non imputabile al socio, ad

esempio sopravvenuta inidoneità del socio d’opera a svolgere l’opera conferita. 71

NB: in generale per i rapporti patrimoniali decisione in base alla quota; per i rapporti personali

decisione per teste (esempio: esclusione di un socio).

Procedimento di esclusione

L’esclusione è deliberata dalla maggioranza dei soci calcolata per teste, non comprendendo nel numero il

socio da escludere. La deliberazione deve essere motivata e comunicata al socio escluso ed ha effetto

decorsi 30 giorni dalla data di comunicazione. Entro tale termine (30 giorni) il socio può fare opposizione

(ricorso) davanti al tribunale, il quale può anche sospendere l’esecuzione della delibera.

NB: Questo procedimento NON è possibile quando la società è composta da due soli soci. In questo caso

l’esclusione di uno di essi è pronunciata direttamente dal tribunale su domanda dell’altro.

La liquidazione della quota

In tutti i casi di scioglimento parziale, il socio o i suoi eredi hanno diritto alla liquidazione della quota

sociale. In particolare hanno diritto soltanto ad una somma di denaro che rappresenti il valore della quota.

Il socio non può pretendere la restituzione dei beni conferiti in godimento fino a quando dura la società,

salvo non sia stato pattuito diversamente.

Il valore della quota è determinato in base alla situazione patrimoniale della società nel giorno in cui si

verifica lo scioglimento del rapporto, tenendo conto del valore effettivo dei beni (non quello prudenziale

che scaturisce dal bilancio), del valore dell’avviamento dell’azienda sociale e degli utili e delle perdite sulle

operazioni in corso.

Il pagamento della quota spettante al socio deve essere effettuato entro 6 mesi dal giorno in cui si è

verificato lo scioglimento.

Ricorda! Il socio uscente o gli eredi del socio defunto continuano a rispondere personalmente nei confronti

dei terzi per le obbligazioni sociali sorte fino al giorno in cui si verifica lo scioglimento.

Cause di scioglimento della società (art.2272)

Le cause di scioglimento della s.s., valide anche per la s.n.c. (regolare e irregolare), sono:

• Decorso del termine fissato nell’atto costitutivo, è tuttavia possibile la proroga della durata della

società, sia espressa (decisione formale dei soci) sia tacita. La società s’intende tacitamente

prorogata a tempo indeterminato quando, decorso il termine per cui fu contratta, i soci ne

continuano l’attività sociale.

• Conseguimento dell’oggetto sociale o sopravvenuta impossibilità di conseguirlo (tra i quali rientra

l’insanabile discordia tra i soci)

• Volontà di tutti i soci (salvo il caso in cui l’atto costitutivo prevede che lo scioglimento anticipato

della società può essere deliberato a maggioranza)

• Venir meno della pluralità dei soci, se nel termine di 6 mesi questa non è ricostituita. Ricorda! La

riduzione ad uno dei soci non è di per sé causa di scioglimento della società; affinché essa diventi

operativa è necessario che tale situazione si protragga per 6 mesi.

• Altre cause previste nel contratto sociale

Cause specifiche di scioglimento della s.n.c.: il fallimento della stessa ed il provvedimento dell’autorità

governativa con cui si dispone la liquidazione coatta amministrativa della società. In tali casi la liquidazione

avviene secondo regole proprie delle procedure concorsuali (non quella che vediamo noi).

Nel momento in cui si verifica la causa di scioglimento (tranne per fallimento) la società entra

automaticamente in stato di liquidazione ma NON si estingue immediatamente. Si deve infatti provvedere,

attraverso il procedimento di liquidazione, al soddisfacimento dei creditori sociali ed alla distribuzione fra i

72

soci dell’eventuale residuo attivo. L’ulteriore attività della società deve limitarsi alla definizione dei rapporti

in corso, dunque, i poteri degli amministratori sono per legge circoscritti al compimento di affari urgenti (gli

amministratori devono conservare il patrimonio).

Procedimento di liquidazione

1. Inizia con la all’unanimità, salvo non sia previsto diversamente

nomina di uno o più liquidatori

nell’atto costitutivo (delibera a maggioranza). In caso di disaccordo fra i soci vengono nominati dal

presidente del tribunale. I liquidatori possono essere revocati per volontà di tutti i soci, o dal

tribunale per giusta causa su richiesta di uno o più soci (solitamente ciò avviene qualora i soci

dissenzienti vogliono far accertare l’inesistenza della causa di scioglimento).

Gli amministratori devono consegnare ai liquidatori i beni e i documenti sociali e presentare loro il

conto della gestione relativo al periodo successivo all’ultimo rendiconto (bilancio).

2. Gli amministratori e i liquidatori devono poi redigere insieme l’inventario (cd. Bilancio di apertura

della liquidazione), dal quale risulta l’attivo e il passivo del patrimonio sociale e dal quale si

accertano eventuali responsabilità degli amministratori.

3. entrano ora in funzione i liquidatori (che possono anche non essere soci), il cui

Liquidazione:

compito è quello di definire i rapporti che si ricollegano all’attività sociale, ossia, conversione in

denaro dei beni, pagamento dei creditori, ripartizione fra i soci dell’eventuale residuo attivo

I liquidatori possono compiere tutti gli atti necessari per la liquidazione, se i soci non hanno

disposto diversamente, possono vendere in blocco i beni aziendali, e procedere a transazioni e

compromessi. Essi una volta che hanno accettato la nomina prendono il posto degli amministratori,

dunque, a loro compete anche la rappresentanza legale della società, anche in giudizio. Per

procedere al pagamento dei creditori sociali, possono chiedere ai soci i versamenti ancora dovuti,

ma solo se i fondi disponibili risultano insufficienti. E se occorre possono richiedere ai soci stessi le

somme ulteriormente necessarie nei limiti della rispettiva responsabilità ed in proporzione alla loro

partecipazione alle perdite. (questi sono i poteri dei liquidatori).

Sui liquidatori incombe un duplice divieto:

a) Non possono intraprendere nuove operazioni di gestione (che non riguardino la liquidazione),

la violazione di tale divieto fa sì che essi rispondano personalmente e solidalmente per gli affari

intrapresi nei confronti di terzi.

b) Non possono ripartire fra i soci, neppure parzialmente, i beni sociali finché i creditori sociali non

siano stati pagati o non siano state accantonate le somme necessarie per pagarli limite

assoluto e non derogabile, sanzionato penalmente.

Per il resto obblighi e le responsabilità dei liquidatori sono regolati dalle norme stabilite per gli

amministratori.

4. estinti tutti i debiti sociali, si procede alla ripartizione fra i soci

Pagamento plusvalenze:

dell’eventuale attivo patrimoniale residuo convertito in denaro, se i soci non hanno convenuto

diversamente (ossia in natura). Il saldo attivo di liquidazione è destinato innanzitutto al rimborso

del valore nominale dei conferimenti. L’eventuale eccedenza è poi ripartita fra tutti i soci in

proporzione alla partecipazione di ciascuno agli utili.

NB: il Socio d’opera NON ha diritto al rimborso del valore del suo apporto, salvo accordo diverso.

Il socio d’opera ha solo diritto a una quota dell’eccedenza secondo la parte spettante nei guadagni

(art. 263 c.c.: determinata secondo equità se non prevista nel contratto). 73

5. Nella s.n.c. i liquidatori devono redigere il di liquidazione, che esporrà le entrate e le

bilancio finale

uscite che si sono verificate, e la situazione patrimoniale finale (denaro in cassa ed eventuali beni in

natura). Una volta approvato il bilancio i liquidatori sono liberati di fronte ai soci e il procedimento

di liquidazione ha termine.

6. Sempre nella s.n.c. i liquidatori devono redigere il ossia una proposta di divisione

piano di riparto,

fra i soci dell’attivo residuo.

L’estinzione della società.

Nella s.n.c. irregolare e società semplice non registrata, la chiusura del procedimento di liquidazione

determina l’estinzione della società, ossia quando tutti i creditori sono stati pagati.

Nella s.n.c. regolare (=registrata) e la s.s. registrata, una volta approvato il bilancio finale di liquidazione, i

liquidatori devono chiedere la cancellazione della società dal registro delle imprese. La cancellazione può

anche essere disposta d’ufficio per irreperibilità presso la sede legale, mancanza atti di gestione, mancanza

pluralità soci, decorrenza del termine di durata senza proroga tacita).

La cancellazione è condizione necessaria e sufficiente per l’estinzione della società, anche quando non tutti

i creditori sociali sono stati soddisfatti. Tuttavia, dopo la cancellazione i creditori insoddisfatti possono agire

nei confronti dei soci, che restano personalmente e illimitatamente responsabili per le obbligazioni sociali

insoddisfatte (la responsabilità rimane anche dopo la cancellazione); inoltre possono agire nei confronti dei

liquidatori, qualora il mancato pagamento è imputabile a colpa o dolo di quest’ultimi.

I creditori della s.n.c. possono, infine, chiedere il fallimento della società entro un anno dalla cancellazione

(art. 10 l.f.). Ricorda! (fine della società) È stato così posto fine al precedente e consolidato orientamento

della giurisprudenza secondo cui, nonostante la cancellazione dal registro delle imprese, la società doveva

ritenersi ancora in vita ed esposta al fallimento fino a quando non fosse stato pagamento l’ultimo debito

sociale noto ed ignoto.

Società in accomandita semplice

La s.a.s. è una società di persone che si differenzia dalla s.n.c. per la presenza di due categorie di soci:

1. Soci accomandatari che, al pari dei soci della s.n.c., rispondono solidamente e illimitatamente per

le obbligazioni sociali;

2. Soci accomandanti che rispondono limitatamente alla quota conferita, cioè essi sono obbligati nei

confronti della società solo ad eseguire i conferimenti promessi.

AMMINISTRAZIONE

Spetta esclusivamente ai soci accomandatari, i quali hanno gli stessi diritti e gli stessi obblighi dei soci della

s.n.c. I soci accomandanti sono ESCLUSI dalla direzione della società (c.d. divieto di immistione)

COSTITUZIONE DELLA SOCIETÀ

Per la costituzione della s.a.s. valgono le regole della s.n.c. L’atto costitutivo è soggetto ad iscrizione del

registro delle imprese, pena irregolarità della s.a.s. l’atto costitutivo:

• Deve indicare quali sono i soci accomandatari e quali gli accomandanti.

• La ragione sociale della s.a.s. deve essere formata da almeno uno dei nomi dei soci accomandatari.

NON può essere inserito nella ragione sociale il nome dei soci accomandanti, qualora riporta il

nome di un accomandante questo perde, solo nei confronti dei terzi, il beneficio della

responsabilità limitata; risponderà dunque solidalmente e illimitatamente con i soci accomandatari

74

per tutte le obbligazioni sociali nei confronti di qualsiasi creditore sociale. NB: non diventa però un

socio accomandatario e quindi non acquista il diritto di partecipare all’amministrazione della

società.

SOCI ACCOMANDATARI vedi regole soci s.n.c.

SOCI ACCOMANDANTI divieto di immistione

Per quanto attiene all’amministrazione interna: l’accomandante è PRIVO di ogni potere decisionale

autonomo in merito alla condotta degli affari sociali, non può decidere da solo alcun atto d’impresa e non

può partecipare alle decisioni degli amministratori o condizionarne l’operato.

Per quanto attiene all’attività esterna: l’accomandante può concludere affari in nome della società con una

procura speciale per ogni singolo affare. All’accomandante è comunque preclusa la possibilità di agire di

fronte a terzi come procuratore generale o come institore. I soci accomandanti possono prestare la loro

opera (manuale o intellettuale) sotto la direzione degli amministratori (mai in modo autonomo e

indipendente); inoltre, se previsto dallo statuto possono: dare autorizzazioni e pareri per determinate

operazioni, compiere atti di ispezione e controllo.

Responsabilità del socio accomandante. Se il socio accomandante viola il divieto di immistione, è

responsabile illimitatamente e solidamente per TUTTE le obbligazioni sociale presenti, passate e future;

inoltre, in caso di fallimento della società sarà automaticamente dichiarato fallito (al pari degli altri soci

accomandatari). Infine, l’accomandante (che abbia violato il divieto di immistione) può essere escluso dalla

società con decisione a maggioranza degli altri soci (accomandatari e accomandanti).

Poteri dei soci accomandanti. i soci accomandanti concorrono con i soci accomandatari (a maggioranza di

capitale) alla nomina-revoca degli amministratori, se prevista con atto separato, inoltre, si rivolgono al

giudice per la revoca per giusta.

Poteri di controllo dei soci accomandanti. I soci accomandanti possono compiere atti di ispezione e di

controllo, hanno diritto di avere comunicazione annuale del bilancio e di controllarlo (per quanto attiene

l’esattezza, consultando i libri e altri altri documenti della società) e concorrere alla sua approvazione.

TRASFERIMENTO DELLA QUOTA

Accomandatari: vedi regole s.n.c (se l’atto costitutivo non dispone diversamente il trasferimento per atto

fra vivi della quota degli accomandatari può avvenire solo col consenso di tutti gli altri soci (accomandanti e

accomandatari; per la trasmissione a causa di morte sarà necessario anche il consenso degli eredi)

Accomandanti: la loro quota è liberamente trasferibile per causa di morte (non è necessario il consenso dei

soci superstiti)ed occorre il consenso della maggioranza di tutti i soci (accomandanti e accomandatari) per

atto fra vivi, salvo l’atto costitutivo non disponga diversamente.

SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETÀ

Si applicano le regole generali viste per le s.n.c.; tuttavia per tutta la vita della società devono coesistere

tutte e due le categorie di soci. Se viene meno una categoria di soci:

• possibile proseguimento sotto forma di s.n.c. tra gli accomandatari;

Accomandanti:

• gli accomandanti devono nominare un amministratore provvisorio (che può essere

Accomandatari:

anche un accomandante), il quale può compiere solo gli atti di ordinaria amministrazione.

L’amministratore provvisorio NON diventa socio accomandatario e NON risponde pertanto

75

illimitatamente per le obbligazioni sociali (ma limitatamente alla quota conferita). Inoltre, si hanno

6 mesi per trovare un nuovo socio accomandante ed amministratore

Per il procedimento di liquidazione e l’estinzione della società valgono le regole dettate per la società in

nome collettivo. Tuttavia, cancellata la società dal registro delle imprese, i creditori rimasti insoddisfatti

potranno far valere i loro crediti nei confronti dei soci accomandanti solo nei limiti di quanto ricevuto da

essi a titolo di quota di liquidazione (in quanto soci a responsabilità limitata).

La s.a.s. irregolare È irregolare la società in accomandita semplice il cui atto costitutivo non è stato

iscritto nel registro delle imprese. L’omessa registrazione non impedisce la nascita della società, tant’è vero

che permane la distinzione tra soci accomandanti e soci accomandatari.

i soci accomandanti rispondono limitatamente allo loro quota, salvo che abbiano partecipato alle

operazioni sociali. Nemmeno la procura speciale per singoli affari esonera l’accomandante dalla

responsabilità illimitata verso i terzi per tutte le obbligazioni sociali. Per il resto si applica la stessa disciplina

della s.n.c. irregolare.

SOCIETÀ DI CAPITALI

Sono società di capitali:

• Società per azioni

• Società a responsabilità limitata

• Società in accomandita per azioni

Società per azioni

La S.p.A. è una società di capitali (insieme anche alla s.r.l. e s.a.p.a.) nella quale:

Per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società col suo patrimonio;

La partecipazione sociale è rappresentata da azioni.

Due sottocategorie di s.p.a. :

A. Società che fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio: società quotate e altre società aperte

B. Società che non fanno ricorso al mercato dei capital di rischio: società chiuse

I suoi caratteri essenziali sono:

• La S.p.A. è dotata di personalità giuridica e quindi è per legge trattata come soggetto di diritto

distinto dalle persone dei soci, e gode di una perfetta e piena autonomia patrimoniale.

• Responsabilità limitata: SOLO la società in quanto tale è qualificabile come imprenditore; i soci non

assumono alcuna responsabilità personale, né sussidiaria per le obbligazioni sociali, a cui risponde

soltanto la società col suo patrimonio. I soci sono obbligati solo ad eseguire i conferimenti

promessi. Ne consegue che i creditori sociali possono fare affidamento solo sul patrimonio sociale.

In caso di insolvenza di una società unipersonale, sussistono due eccezioni alla responsabilità

limitata: l’unico socio risponde illimitatamente quando non rispetta le norme di conferimento

(integrale) e fino a quando non procede all’iscrizione nel registro delle imprese che è socio unico.

• Organizzazione corporativa: ossi basata su tre distinti organi: assemblea, un organo di gestione

(CDA) ed un organo di controllo (collegio sindacale).

Le decisioni sono prese a maggioranza dell’assemblea in base alle quote detenute. Il potere

decisionale in assemblea è, o dovrebbe essere, nelle mani di quanti detengono la maggioranza di

capitale e quindi rischiano maggiormente 76

• Azioni: quote di partecipazione dei soci, le quali sono omogenee e standardizzate poiché sono di

uguale valore e conferiscono ai soci loro possessori uguali diritti. Esempio: se 1.000 è il capitale

sottoscritto dai soci, questo può essere diviso in 100 azioni del valore nominale di 10, ognuna delle

quali costituisce una partecipazione sociale omogenea rispetto alle altre. Ciò non solo rende le

azioni liberamente trasferibili, ma consente la loro circolazione attraverso documenti assoggettati

alla disciplina dei titoli di credito.

Costituzione delle S.p.A.

Il procedimento. La costituzione della S.p.A. si articola in due fasi essenziali:

1. Stipulazione dell’atto costitutivo, la quale può avvenire secondo due diversi procedimenti:

• Stipulazione (o costituzione) simultanea, l’atto è stipulato immediatamente da coloro che

assumono l’iniziativa per la costituzione della società (soci fondatori). Tali soggetti

provvedono all’integrale sottoscrizione del capitale sociale iniziale.

• Stipulazione (o costituzione) per pubblica sottoscrizione, la stipulazione dell’atto costitutivo

avviene al termine di un complesso procedimento che consente la raccolta fra il pubblico

del capitale iniziale sulla base di un programma predisposto da coloro che assumono

l’iniziativa (promotori). Si tratta di un procedimento complesso e per questo raramente

utilizzato.

2. Iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese, solo a seguito dell’iscrizione la S.p.A.

acquista personalità giuridica (cioè con responsabilità limitata: i creditori della società non possono

aggredire i beni del socio) e viene ad esistenza (nelle società di persone poteva nascere di fatto).

ATTO COSTITUTIVO: forma e contenuto

La S.p.A. può essere costituita per contratto o per atto unilaterale, nel caso in cui si abbia un solo socio

fondatore. L’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico a pena di nullità della società.

L’atto costitutivo deve indicare:

1. Le generalità dei soci e degli eventuali promotori, il numero di azioni assegnate a ognuno di essi;

2. La denominazione, il comune in cui vi è la sede della società e le eventuali sedi secondarie, la sede

sociale è il luogo dove risiedono l’organo amministrativo e gli uffici direttivi della società. Essa

inoltre individua l’ufficio del registro delle imprese presso il quale deve avvenire l’iscrizione della

società. La denominazione può essere liberamente formata ma deve contenere l’indicazione di

S.p.A.. non può essere però uguale o simile a quella già adottata da un’altra società concorrente

quando ciò possa creare confusione.

3. L’oggetto sociale, cioè il tipo di attività economica che la società si propone di svolgere;

4. L’ammontare del capitale sottoscritto e versato (NB: minimo 50.000!);

5. Il numero e il valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e modalità di emissione e di

circolazione;

6. Le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti

7. Il sistema di amministrazione adottato (la spa può scegliere fra 3 sistemi di amministrazione e

controllo)

8. La durata della società, si può anche stabilire che la società sia a tempo indeterminato, in tal caso i

soci possono recedere dalla società, decorso un periodo di tempo non superiore ad un anno dalla

costituzione. 77

9. Altre indicazioni. Esempio: nomina dei primi amministratori e sindaci.

L’omissione di una o più indicazioni essenziali legittima il rifiuto del notaio a stipulare l’atto costitutivo. Non

tutti i requisiti di contenuto dell’atto sono richiesti a pena di nullità.

Lo STATUTO della S.p.A. contiene invece le regole di funzionamento della società e viene considerato parte

integrante dell’atto costitutivo. Ne consegue che anche lo statuto deve essere redatto per atto pubblico a

pena di nullità.

Le condizioni per la costituzione delle S.p.A. (art. 2329):

La S.p.A. deve costituirsi con un capitale non inferiore a 50.000 € , salvo casi in cui le leggi speciali

impongono un capitale minimo più elevato. Altre condizioni necessarie per la costituzione della S.p.A:

Che sia sottoscritto per intero il capitale sociale

Che siano rispettate le disposizioni relative ai conferimenti e che sia versato presso una banca il

25% dei conferimenti in denaro o, nel caso di costituzione per atto unilaterale, il loro intero

ammontare;

Che sussistano le autorizzazioni e le altre condizioni richieste dalle leggi speciali per la costituzione

della società in relazione al suo particolare oggetto.

NB: I conferimenti in denaro devono essere versati prima della stipula dell’atto costitutivo e restano

vincolati presso la banca fino al completamento del procedimento di costituzione. Essi possono essere

consegnati solo agli amministratori e a condizione che questi provino l’avvenuta iscrizione della società nel

registro delle imprese, in caso contrario (se la società non è iscritta nel registro delle imprese) i

sottoscrittori hanno diritto a rientrare in possesso delle somme versate entro 90 giorni dalla stipulazione

dell’atto costitutivo. Decorso tale termine l’atto costitutivo perde efficacia.

L’ISCRIZIONE NEL REGISTRO DELLE IMPRESE pubblicità costitutiva

• Il notaio che ha ricevuto l’atto costitutivo deve depositarlo, entro 20 giorni, presso l’ufficio del

registro delle imprese della sede, allegando ad esso i documenti che provano l’osservanza delle

condizioni richieste per la costituzione. Il notaio deve inoltre svolgere un controllo di legalità

(formale e sostanziale), volto ad accertare la conformità alla legge della costituenda società. Perciò

può e deve rifiutare di chiedere l’iscrizione nel registro delle imprese se l’atto costitutivo e lo

statuto contengono clausole contrastanti con l’ordine pubblico o col buon costume, nonché con

norme imperative nella disciplina delle S.p.A. Se tale controllo ha esito positivo, il notaio riceve

l’atto costitutivo e ne richiede l’iscrizione nel registro delle imprese; l’ufficio del registro delle

imprese, a sua volta, prima di procedere all’iscrizione può e deve verificare solo la regolarità

formale della documentazione ricevuta. In seguito alla registrazione la S.p.A. acquista la

personalità giuridica e viene ad esistenza (pubblicità costitutiva). Inoltre, sono previste sanzioni

amministrative a carico del notaio che richiede l’iscrizione nel registro delle imprese di un atto

costitutivo da lui rogato quando risultano manifestamente inesistenti le condizioni richieste dalla

legge.

• Operazioni compiute prima di iscrizione: può verificarsi che fra la stipulazione dell’atto costitutivo e

l’iscrizione nel registro delle imprese vengano compiute operazioni in nome della costituenda

società, perché rese necessarie dallo stesso procedimento di costituzione o per dare sollecito avvio

all’attività di impresa. Per tali operazioni sono illimitatamente e solidamente responsabili verso i

terzi coloro che hanno agito (gli amministratori e i soci che hanno dato mandato agli amministratori

78

a fare tali operazioni). È invece da escludersi ogni responsabilità della società NON ancora venuta

ad esistenza. Tuttavia, risponde la società, DOPO l’iscrizione, se approva l’atto (accollo esterno).

• PRIMA dell’iscrizione nel registro delle imprese è vietata l’emissione delle azioni ed esse non

possono formare oggetto di sollecitazione all’investimento, eccezione fatta per il caso in cui la

costituzione della società avviene per pubblica costituzione. Dopo che è venuta ad esistenza, la

società si accolla le obbligazioni assunte dagli amministratori preesistenti la sua nascita, ma questo

non avviene automaticamente: la società deve approvare con una delibera dell’assemblea (uniche

eccezioni sono le spese d’apertura d’impresa, accollate automaticamente).

Conferimenti

Il problema tutela della corretta formazione del: Patrimonio e del Capitale

I conferimenti costituiscono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della società; la loro

funzione essenziale è quella di dotare la società del capitale di rischio iniziale per lo svolgimento dell’attività

di impresa. Il valore in denaro del complesso dei conferimenti promessi dai soci, quale risulta dalla

valutazione ad essi data nell’atto costitutivo, costituisce il capitale sociale nominale della società.

La S.p.A. prevede una disciplina specifica dei conferimenti (assente nelle società di persone) avente la

finalità di:

1. Garantire che i conferimenti promessi dai soci vengano effettivamente acquisiti dalla società;

2. Garantire che il valore assegnato dai soci ai conferimenti sia veritiero. Cioè per evitare che il valore

complessivo dei conferimenti sia inferiore all’ammontare globale del capitale sociale con evidente

inganno per i creditori in merito all’effettiva formazione del capitale sociale.

Entità conferibili: Denaro, Beni e Crediti. NON sono conferibili opere e servizi (art. 2342 c.c.)

Effettiva acquisizione dei conferimenti ed effettività del loro valore sono problemi che si pongono in modo

diverso per i conferimenti in denaro e per gli altri tipi.

Se affermo di avere 200.000 € di capitale, questo deve esistere davvero.

Conferimento in danaro: non c’è problema, deve essere semplicemente versato;

Conferimento in natura: il valore attribuito deve essere reale, non posso imputare a capitale 10 €

se il valore reale è 2 €.

Sovrapprezzo: conferisco un bene che vale 20 €, in cambio ottengo azioni per 15 €. Dunque: 15 €

viene imputato a capitale e 5 € a sovrapprezzo: viene accantonato in una riserva speciale (ma NON

contribuisce a formare capitale sociale).

C ONFERIMENTI IN DENARO

Nelle S.p.A. i conferimenti devono essere effettuati in danaro se nell’atto costitutivo non è stabilito

diversamente (tipo residuale di conferimento). Per garantire fin dalla costituzione della società l’effettività

almeno parziale del capitale, è disposto l’obbligo di versamento immediato presso una banca di almeno

25% dei conferimenti in denaro o dell’intero ammontare se si tratta di una società unipersonale.

Costituita la società, i centesimi residui rappresentano un debito verso la società che gli amministratori

possono riscuotere quando vogliono.

In caso di trasferimento delle azioni l’obbligo di versamento dei conferimenti residui grava sia sul socio

attuale (acquirente delle azioni) sia sull’alienante. La responsabilità dell’alienante è però limitata nel tempo

79

(3 anni dall’iscrizione del trasferimento nel libro dei soci) ed ha carattere sussidiario (società deve prima

chiedere il pagamento all’attuale possessore delle azioni, sono qualora la richiesta sia rimasta infruttuosa

potrà rivolgersi agli alienanti).

Per agevolare l’acquisizione dei conferimenti in denaro è dettata una particolare disciplina nel caso in cui il

socio non esegue il pagamento delle quote dovute (cd. Il socio “moroso” [inadempiente] art. 2344 c.c.).

Gli amministratori fanno una diffida al socio sulla Gazzetta Ufficiale ed il socio ha 15 giorni per pagare le

quote dovute, altrimenti:

1. Innanzitutto il socio in mora nei versamenti NON può esercitare il diritto di voto. Inoltre, la società

può avvalersi di una delle azioni del socio “moroso” (inadempiente).

procedura di vendita coattiva

A tal fine la società è tenuta, innanzitutto, ad in proporzione alla loro

offrire le azioni agli altri soci,

partecipazione e per un corrispettivo non inferiore ai conferimenti ancora dovuti.

2. In mancanza di offerte, la società può far vendere le azioni tramite una banca o intermediario

autorizzato.

3. Se la vendita coattiva non ha esito, gli amministratori possono escludere il socio dalla società,

trattenendo i conferimenti già versati, e salvo il risarcimento dei maggiori danni. Le azioni del socio

escluso entrano a far parte del patrimonio della società e questa può ancora tentare di rimetterle in

circolazione entro l’esercizio.

4. Svanita anche quest’ultima possibilità per l’acquisizione dei conferimenti, la società deve annullare

le azioni rimaste invendute riducendo per ammontare corrispondente il capitale sociale.

C ( )

ONFERIMENTI IN NATURA DIVERSI DAL DANARO

Diversamente da quanto visto per le società di persone, non ogni entità economica diversa dal danaro può

essere conferita in S.p.A. e cioè formare oggetto di conferimento imputabile al capitale sociale. NON

possono formare oggetto di conferimento le prestazioni d’opera o di servizi in quanto vi è difficoltà nella

valutazione oggettiva del conferimento (tutela del capitale).

Limitazioni sono stata introdotte anche per quanto riguarda i conferimenti dei beni in natura e dei crediti:

le azioni corrispondenti a tali conferimenti devono essere interamente liberate (e compiuti) al momento

della sottoscrizione dell’atto costitutivo, cioè il socio deve porre in essere tutti gli atti necessari affinché la

società acquisti la titolarità e la piena disposizione del bene conferito, una volta che sia venuto ad esistenza

con il completamento del processo di costituzione.

I conferimenti diversi dal denaro (conferimenti in natura e dei crediti) devono formare oggetto di uno

specifico procedimento di valutazione al fine di assicurare una valutazione e di tali

oggettiva veritiera

conferimenti e soprattutto evitare che agli stessi venga attribuito un valore nominale superiori a quello

reale, dunque per una corretta formazione del capitale.

Procedimento di valutazione si articola in più fasi:

1. Chi conferisce beni in natura o crediti deve prestare una relazione giurata di stima redatta da un

esperto designato da Tribunale. La stima deve contenere una serie di indicazioni e in particolare

deve attestare che il loro valore è almeno pari a quello ad essi attribuito ai fini della determinazione

del capitale sociale e dell’eventuale sovrapprezzo.

2. Il valore assegnato in base alla relazione di stima ha carattere provvisorio. Entro 6 mesi (180 giorni)

dalla costituzione della società (dall’iscrizione nel registro delle imprese), gli amministratori devono

controllare le valutazioni contenute nelle relazioni di stima e se sussistono fondati motivi, devono

procedere alla revisione della stessa. In ogni caso, qualora risulti che il valore di beni o dei crediti

80