Appunti di Diritto Commerciale, prof. Mucciarelli

DIRITTO COMMERCIALE

Il protagonista del diritto commerciale è l’imprenditore. È necessaria una nozione giuridica che distingua

chi è imprenditore da chi non lo è, al fine di collegarvi una determinata disciplina (cioè una serie di diritti,

doveri e poteri).

Innanzitutto è bene sottolineare che quando si parla in generale d’imprenditore non è corretto riferire il

discorso al solo imprenditore individuale-persona fisica; le società sono una specie del genere imprenditore

e, quindi, salvo deroghe espresse, a loro si applicano tutte le norme generali in materia d’impresa.

Nozione di imprenditore Art. 2082 c.c.: “È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività

economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”.

Si noti che la norma (ma nessuna norma all’interno del Codice Civile lo fa) non definisce che cosa sia

l’impresa, tuttavia fissa i requisiti minimi e sufficienti affinché un dato soggetto sia esposto alla disciplina

dell’imprenditore. Dalla definizione d’imprenditore è però facilmente ricavabile la nozione d’impresa: è

l’attività economica organizzata dell’imprenditore e da lui esercitata professionalmente al fine della

produzione o dello scambio di beni e servizi.

I requisiti che identificano l’imprenditore sono:

1) Svolgimento di un’attività, non quindi un singolo atto e neppure più atti non coordinati fra loro; per

attività s’intende una serie di atti finalizzati al medesimo scopo (produzione o scambio di beni e

servizi). Secondo la definizione, l’imprenditore svolge attività produttiva, considerando tale anche

l’attività di scambio; è invece irrilevante la natura dei beni o servizi prodotti o scambiati, ed il tipo di

bisogno che essi sono destinati a soddisfare; può perciò costituire attività d’impresa, la produzione

di servizi di natura assistenziale, culturale, o ricreativa (case di cura, istituti di istruzione privata,

imprese di pubblici spettacoli teatrali). In sintesi, l’attività produttiva è quell’attività volta alla

creazione di nuova ricchezza o alla circolazione di tale ricchezza.

Si esclude dall’ambito della nozione d’impresa l’attività di mero godimento che si limiti a consumare

senza arrecare nuove utilità al sistema economico, cioè l’attività che non da luogo alla produzione

di beni e servizi (esempio: il proprietario che utilizza uno stabile di sua proprietà per abitarvi,

oppure il proprietario di immobili che ne gode i frutti concedendoli in locazione, non è

imprenditore perché non produce nuove utilità economiche, ma si limita a godere i frutti dei propri

beni). Invece è attività di godimento e produttiva quella del proprietario di un immobile che destina

lo stesso ad albergo, pensione o residence. Il mero (semplice) godimento dell’immobile (bene),

realizzato attraverso la locazione delle camere e la riscossione del relativo prezzo, è accompagnato

dall’erogazione di numerosi servizi collaterali (quali: la pulizia delle camere, la somministrazione

della colazione, il cambio della biancheria etc.), i quali fanno assumere all’attività svolta carattere

imprenditoriale (poiché si tratta di servizi che eccedono il mero godimento).

È godimento del proprio patrimonio e attività di produzione l’impiego di proprio denaro nella

compravendita di strumenti finanziari(azioni, obbligazioni, titoli di stato) con scopo di investimento

o di speculazione, o nella concessione di finanziamenti a terzi. Al contempo bisogna distinguere tra

colui che si limita ad incassare i dividendi delle azioni che ha ereditato e il soggetto che, invece,

possedendo partecipazioni di controllo in varie società, eserciti un’attività di direzione e

coordinamento delle stesse: solo quest’ultimo è imprenditore.

È imprenditore anche chi produce beni o servizi destinati ad uso e consumo personale?

L’art. 2082 c.c. non richiede espressamente che l’attività produttiva sia rivolta al mercato, pertanto

si ritiene che per l’acquisto della qualità d’imprenditore sia sufficiente l’oggettiva riconoscibilità

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della possibile destinazione al mercato dei beni prodotti, indipendentemente dalle intenzioni del

soggetto e dall’effettiva sorte che i beni avranno. Dipende da come viene percepita da terzi

l’attività svolta. Non è imprenditore chi si costruisce una casa per abitarvi, mentre lo è chi la

costruisce per venderne gli appartamenti; non è imprenditore chi coltiva pomodori in giardino per

uso familiare, mentre è imprenditore (agricolo) chi coltiva un campo per vendere la produzione.

2) Esercizio di un’attività economica: non riguarda il suo contenuto ma le sue modalità di attuazione.

Un’attività può essere qualificata come impresa solo se svolta con metodo economico: l’attività di

produzione o di scambio deve essere idonea almeno a coprire i costi con i ricavi ossia, deve mirare

quanto meno a raggiungere il pareggio tra ricavi e costi, anche se normalmente l’imprenditore,

oltre a questo risultato “minimo”, tende a conseguire un profitto, a far sì cioè che i ricavi siano

superiori ai costi. Da ciò ne derivano due importanti conseguenze:

a) Né lo scopo di realizzare un avanzo di gestione (cd. né di ripartirlo in favore

Lucro oggettivo)

dei titolari dell’attività (cd. costituiscono presupposti per la nozione

Lucro soggettivo)

giuridica di impresa (anche se è elemento della nozione di società). Tale finalità può anche

essere assente: è il caso delle imprese cooperative (il cui fine non è la divisione degli utili ma

la ricerca di un vantaggio per i soci) e delle imprese sociali (nonostante il divieto di distribuire

gli utili e il non perseguimento di uno scopo di lucro, le attività no profit possono svolgere

un’attività corrispondente a quella delineata dall’art. 2082 con modalità tendenti

all’equilibrio, quando ciò accade l’ente no profit diviene imprenditore. L’utile lo devono

reinvestire nello svolgimento dell’attività oppure destinarlo ad incremento del patrimonio).

b) Sono escluse dalla nozione d’impresa tutte quelle attività che sono svolte istituzionalmente

in perdita (esempio: beneficienze, esercizio di un’attività di mera erogazione di servizi, come

il trasporto pubblico).

Il requisito di economicità sussiste se l’impresa è oggettivamente o potenzialmente capace di

produrre ricavi sufficienti a rigenerare il ciclo produttivo. Ciò che rileva ai fini della sussistenza del

requisito dell’economicità non è l’effettiva copertura dei costi con i ricavi (non si ha la verifica ex

post dell’effettiva copertura), l’imprenditore non può essere certo di conseguire un guadagno; ciò

che conta è la valutazione preventiva e astratta delle modalità con le quali una determinata attività

è oggettivamente programmata.

3) Esercizio professionale di tale attività: significa esercizio abituale, stabile e non occasionale di una

data attività produttiva. NON è imprenditore chi, per sfruttare un aumento improvviso dei prezzi

sul mercato, vende l’appartamento appena comprato; è imprenditore, invece, chi svolge in maniera

abituale attività di intermediazione immobiliare. Non è necessario, però, che l’attività sia esercitata

ininterrottamente; nel caso in cui l’attività (si pensi ad uno stabilimento

sia ciclica o stagionale

balneare o ad un impianto sciistico i quali, naturalmente, possono funzionare solo in determinati

periodi dell’anno), è sufficiente che gli atti di impresa siano costantemente compiuti nei periodi e

secondo le cadenze proprie dell’attività svolta. Non è necessario, inoltre, che l’attività sia esercitata

in modo potendo di attività collaterale ad altra occupazione principale, può essere

esclusivo,

imprenditore anche un professore o un impiegato che gestisce un albergo.

Non è perciò imprenditore chi compie un’unica operazione di acquisto e di successiva

isolata

rivendita di merci, né chi organizza un singolo servizio di trasporto. MA impresa si può comunque

avere anche quando si opera per il compimento di un sempre che ciò implichi il

unico affare,

compimento di operazioni molteplici e complesse e l’utilizzo di un apparato produttivo idoneo ad

escludere il carattere occasionale e non coordinato dei singoli atti economici; così è imprenditore il

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costruttore di un unico edificio e anche chi acquista allo stato grezzo un immobile per completarlo

e rivendere i singoli appartamenti.

4) Organizzazione di persone (art. 2086 c.c. l’imprenditore è il capo dell’impresa e da lui dipendono

gerarchicamente i suoi collaboratori) e di mezzi (art. 2555 c.c. che dà la nozione di azienda

“Complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”).

Organizzazione significa coordinamento dei fattori della produzione (personale, impianti, materie

prime, risorse finanziarie etc.), propri o altrui, per un fine produttivo, oltre all’attività

dell’imprenditore. Non ha comunque importanza il tipo di apparato strumentale di cui

l’imprenditore si avvale e delle scelte organizzative dell’imprenditore. Per aversi il minimum

richiesto dall’art. 2082 c.c., tuttavia, basta anche solo uno di questi elementi. È certamente

organizzata l’attività del soggetto che ha alcuni dipendenti, ma nessun macchinario così come, chi

non si avvale della collaborazione di altri soggetti e si limita ad utilizzare il proprio lavoro (esempio:

gioielleria gestita dal solo titolare), oppure quella di chi ha impianti completamente automatizzati

tali da poter fare a meno del personale (esempio: le lavanderie automatiche a gettoni). Non è

necessario che l’attività organizzativa dell’imprenditore si concretizzi nella creazione di un apparato

aziendale composto di beni mobili e immobili esteriormente percepibili (locali, macchinari, mobili

etc.), può ridursi al solo impiego di mezzi finanziari propri o altrui (messi a disposizione dal sistema

bancario e magari anche direttamente dai risparmiatori), come per lo svolgimento di un’abituale

attività speculativa in strumenti finanziari.

Si dice, a questo proposito, che NON è sufficiente l’auto-organizzazione, cioè l’utilizzo del solo

lavoro personale del soggetto che agisce, ma è necessario anche che non manchi del tutto la cd.

cioè l’organizzazione di fattori diversi dal lavoro personale; in mancanza sia

Etero-organizzazione,

avrà semplice lavoro autonomo non imprenditoriale (ciò che distingue l’imprenditore dal lavoratore

autonomo è proprio l’organizzazione dei fattori produttivi).

NB: Esistono delle attività produttive per le quali la qualifica imprenditoriale è esclusa in via di principio dal

legislatore, i liberi professionisti (come: medici, ingegneri, avvocati, commercialisti, notai etc.), ossia coloro

che esercitano una professione intellettuale senza vincoli di subordinazione. Di fatto in tali attività non

manca alcuno dei requisiti previsti dall’ 2082 c.c.: sono attività produttive di servizi per il mercato, svolte

con metodo economico, abitualmente, con organizzazione di molteplici fattori produttivi, spesso

particolarmente sofisticati e costosi. Le libere professioni non sono imprese (anche se nell’esercizio della

loro professione si avvalgono di grandi studi con numerosi collaboratori), ma si applicano le norme

sull’imprenditore se l’esercizio della professione costituisce elemento di un’attività organizzata in forma

d’impresa (art. 2238 c.c.), ossia se svolgono anche un’attività d’impresa. Esempio: è imprenditore il chirurgo

titolare di una clinica privata nella quale egli stesso opera. Ma poiché la libera professione non è impresa,

ne consegue che al chirurgo si applica la disciplina dell’imprenditore in quanto titolare della clinica, ma

quella del libero professionista per quanto concerne la sua attività medica (compresa quella esercitata nella

sua clinica). Altri esempi: ingegnere che sia anche titolare dell’impresa edile, l’attore che sia anche

proprietario di un teatro e così via. Dunque in linea generale non essendo sottoposti alla disciplina

dell’imprenditore commerciale non sono soggetti nemmeno al fallimento. La loro disciplina viene separata

volontariamente per queste fattispecie: esame ed iscrizione all’albo per assicurare il carattere personale nel

rapporto tra professionista intellettuale e cliente.

Il problema dell’impresa illecita

La qualità d’imprenditore deve essere riconosciuta anche quando l’attività produttiva svolta è illecita.

Si parla di impresa illecita quando una determinata attività imprenditoriale (che presenta, cioè, tutte le

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caratteristiche di cui all’articolo 2082 c.c.) è svolta in contrasto con norme imperative, con l’ordine pubblico

o il buon costume. Ciò riguarda sia casi in cui l’impresa che viola norme imperative che ne subordinano

l’esercizio a concessione, autorizzazione o licenza amministrativa (cd. Impresa illegale), esempio: è illecito

l’esercizio dell’attività bancaria quando manca la preventiva autorizzazione della Banca d’Italia (cd. Banca di

fatto) o l’esercizio del commercio senza licenza amministrativa; sia nei casi in cui l’oggetto stesso

dell’attività è illecito, esempio: chi organizza un traffico di droga, un contrabbando di armi, un giro di

prostituzione o una casa di appuntamenti (sono le cd. Imprese immorali e imprese mafiose). Le

conseguenze dell’illiceità non si producono sul piano della qualificazione dell’attività poiché se così fosse,

venendo meno la qualità d’imprenditore, sarebbe preclusa l’applicazione della relativa disciplina. Chi svolge

un’attività illecita deve considerarsi a tutti gli effetti un imprenditore, esposto a tutti i rischi cui si espone

l’attività d’impresa, primo fra tutti il fallimento (oltre che naturalmente alle sanzioni amministrative e/o

penali eventualmente previste dalla legge per quella specifica attività). Egli, però, non potrà mai chiedere

l’applicazione di quelle norme che sono dirette a tutelare l’imprenditore nei confronti di terzi (disciplina

dell’azienda, dei segni distintivi, della concorrenza sleale), perché da un comportamento illecito non

possono mai derivare conseguenze favorevoli per l’autore dell’illecito o per chi ne è stato parte. Del resto

non si è mai visto uno spacciatore di droga o un contrabbandiere che si rivolge al tribunale per “regolare i

conti” con un concorrente.

Imputazione dell’attività d’impresa

Qualificata un’attività come impresa ora si pone il problema dei criteri in base ai quali essa vada imputata a

un determinato soggetto, facendogli acquisire la qualità di imprenditore e assoggettandolo ad una certa

disciplina.

Esercizio dell’attività d’impresa

diretto

Il criterio generale è quello della in base al quale un atto (e quindi i diritti e gli obblighi

spendita del nome,

che ne conseguono) è imputato al soggetto in nome del quale è stato compiuto. Quando gli atti di impresa

sono compiuti direttamente dall’interessato o da altri in suo nome, non sorgono particolari problemi. La

qualità di imprenditore è acquistata - con pienezza di effetti - solo dal soggetto il cui nome è stato speso nel

compimento dei singoli atti di impresa; ossia l’acquisto della qualità d’imprenditore spetta a colui nel cui

nome l’impresa viene esercitata, solo questi è obbligato nei confronti del terzo contraente.

Non diventa, invece, imprenditore il soggetto che gestisce l’altrui impresa quando operi spendendo il nome

dell’imprenditore, per effetto del potere di rappresentanza conferitogli dall’interessato o riconosciutogli

dalla legge.

Perciò quando gli atti d‘impresa sono compiuti tramite rappresentante (volontario o legale), imprenditore

diventa il rappresentato e non il rappresentante. L’attività d’impresa è sostanzialmente esercitata dal

rappresentante in modo lecito e conforme ai poteri ricevuti; esempio , il genitore che gestisce l’impresa

quale rappresentante legale del figlio minore, in seguito ad autorizzazione del tribunale. Gli atti di impresa

sono decisi e compiuti dal genitore, ma imprenditore è il minore e solo il minore è esposto a fallimento.

In particolare, quando il mandatario agisce in nome del mandante(mandato con rappresentanza), tutti gli

effetti negoziali si producono direttamente nella sfera giuridica di quest’ultimo, mentre quando il

mandatario che agisce in proprio nome (mandato senza rappresentanza) “acquista i diritti e assume gli

obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi. I terzi non hanno alcun rapporto con il mandante”.

Esercizio dell’attività d’impresa – l’imprenditore occulto

indiretto

L’esercizio dell’attività d’impresa può dar luogo a dissociazione fra il soggetto cui è formalmente imputabile

la qualità d’imprenditore ed il reale interessato. 4

Sostanzialmente, ritroviamo una situazione in cui sussistono due soggetti:

1. Il soggetto (persona fisica o giuridica) che compie in proprio nome i singoli atti di impresa: cd.

imprenditore palese o prestanome.

2.