Appunti lezione diritto commerciale

Diritto privato e diritto commerciale

Elementi fondamentali

• Mandato e rappresentanza
• Contratto: conclusione, vizi e cessione
• Proprietà e trasferimento
• Obbligazioni e responsabilità contrattuale
• Fatti illeciti

Diritto privato si muove nel binomio capacità giuridica e capacità di agire, al contrario diritto commerciale, invece, affronta problemi e rapporti giuridici relativi all’impresa e alle attività economiche in genere. Sono norme che regolano le attività economiche sul piano privatistico, in termini di rapporti con il mercato, organizzazione interna e così via.

Protezione

Vi è un’esigenza generale alla base, ovvero quella di protezione degli scambi, del mercato, dell’impresa. Non si tratta di norme che tutelano un soggetto, ma la cui logica è di proteggere una situazione.

Norme del diritto commerciale

Le norme del diritto commerciale si classificano in due macroaree fondamentali:

• Statuto generale dell’imprenditore: riguardano norme che si applicano su tutti gli imprenditori, senza distinzione.
• Statuto dell’imprenditore commerciale: erano norme riguardanti vari elementi non correlati a tutti gli imprenditori, ma solo a quei soggetti individuati dal codice civile come “imprenditori commerciali”. Tuttavia ad oggi la distinzione tra le due macroaree è superata, infatti sono solamente le scritture contabili e la rappresentanza commerciale ad essere specificamente i punti di distacco.

Libro V Codice Civile "Del lavoro"

L’imprenditore

Art. 2082 c.c: "È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi".

È una nozione giuridica, ovvero definisce i soggetti ai quali si applicano delle disposizioni, distinguendoli da chi imprenditore non è. È necessaria tale nozione al fine di collegare all’imprenditore una determinata disciplina (ovvero una serie di diritti e poteri).

Elementi e requisiti individuati nella nozione

• Attività economica
• Produzione o scambio di beni o servizi
• Organizzazione
• Professionalità

Attività

In genere l’attività è definita come una serie di atti continui finalizzati al medesimo scopo: il soggetto programma il futuro, attraverso una serie di atti (in senso giuridico, es. contratti) che prosegue nel tempo e con uno scopo.

Secondo la definizione, l’imprenditore svolge attività produttiva, considerando tale anche l’attività di scambio; è invece irrilevante la natura dei beni o servizi prodotti o scambiati ed il tipo di bisogno che essi sono destinati a soddisfare. Possiamo quindi dire che l’attività produttiva è quell’attività volta alla creazione di nuova ricchezza o alla circolazione di tale ricchezza.

Da ciò ne deriva che il mero godimento del proprio patrimonio non è attività economica: ad esempio il proprietario di immobili che ne gode i frutti cedendoli in locazione non è imprenditore perché non produce nuove utilità economiche, ma si limita a godere i frutti dei propri beni. È imprenditore invece colui che destina dei propri immobili ad albergo, pensione o residence: il mero godimento è accompagnato dall’erogazione di numerosi servizi collaterali.

Altri elementi nel concetto di attività

• Se un’attività viola la legge, ovvero un’attività di per sé lecita compie atti illeciti, il soggetto è comunque definito imprenditore.
• Differente è invece il concetto di attività illecita in sé, ma singoli atti o negli possono essere leciti (es. crimine organizzato): in questo caso specifico, i soggetti vengono sì definiti imprenditori, ma non si possono avvalere delle disposizioni di legge favorevoli all’imprenditore stesso della disciplina sull’impresa.

Economicità

Il criterio di distinzione di un’attività economica da una non economica riguarda la capacità di coprire i costi sostenuti con i ricavi conseguiti. Le attività devono essere strettamente remunerative, questo comunque non preclude la possibilità di non riuscire a coprire i costi, tuttavia l’obiettivo cardine era quello di coprirli.

La nozione di attività economica non prevede l’obbligo di “scopo di lucro”: occorre solo che l’obiettivo sia la copertura dei costi. Rientrano nella nozione di imprenditore l’attività delle fondazioni ad esempio, che devolvono tutto il surplus, oppure tutti gli enti no profit rientrano in tale nozione.

Il requisito di economicità sussiste se l’impresa è oggettivamente o potenzialmente capace di produrre ricavi sufficienti a rigenerare il ciclo produttivo, ciò che rileva ai fini della sussistenza del requisito dell’economicità non è l’effettiva copertura dei costi con i ricavi, ma la valutazione preventiva delle modalità con le quali una determinata attività è oggettivamente programmata.

Ne derivano due importanti conseguenze

• Non costituiscono presupposti per la nozione giuridica di imprenditore lo scopo di realizzare un avanzo di gestione (lucro oggettivo) o quello di ripartire tale avanzo in favore dei titolari dell’attività (lucro soggettivo). Tale finalità infatti può essere assente.
• Sono escluse dalla nozione di impresa tutte quelle attività che sono svolte istituzionalmente in perdita (beneficenze, trasporto pubblico).

Organizzazione

Si parla di “attività economica organizzata”: l’imprenditore è un soggetto che organizza fattori produttivi ulteriori rispetto al suo mero lavoro. Questa nozione distingue l’imprenditore dal lavoratore autonomo o dal lavoratore dipendente.

Organizzazione significa quindi coordinamento dei fattori della produzione, propri o altrui, per un fine produttivo, oltre all’attività di imprenditore.

Non è sufficiente infatti l’auto-organizzazione, cioè l’utilizzo del solo lavoro personale del soggetto che agisce, ma è necessario anche che non manchi del tutto la c.d. etero-organizzazione, cioè l’organizzazione di fattori diversi dal lavoro personale. Se quest’ultima manca, si avrà semplicemente lavoro autonomo.

Il lavoratore autonomo non è imprenditore, in quanto non gestisce e organizza altri fattori produttivi oltre al suo stesso lavoro. Il codice civile prevede che le libere professioni non sono imprese, ma si applicano le norme sull’imprenditore solo se “l’esercizio della professione costituisce elemento di un’attività organizzata in forma di impresa”. Ciò sta a dire che il libero professionista non è definito come imprenditore, ma l’attività è assoggettata alle norme dell’imprenditore stesso.

Professionalità

L’attività è professionale abituale, ovvero quell’attività mediante la quale un soggetto genera suo sostentamento. Il codice civile definisce il requisito di professionalità inteso come esercizio abituale, stabile e non occasionale di una data attività produttiva.

Non è necessario però che l’attività sia esercitata ininterrottamente, infatti l’attività ciclica o stagionale è intesa come impresa.

Imputazione dell’attività di impresa

Si occupa dell’individuazione dei criteri in base ai quali l’impresa va ad essere imputata ad un determinato soggetto, facendogli acquisire la qualità di imprenditore e assoggettandolo ad una certa disciplina.

Esercizio diretto dell’attività

Il criterio generale è quello della spendita del nome, in base al quale un atto è imputato al soggetto in nome del quale è stato compiuto: l’acquisto della qualità di imprenditore spetta a colui nel cui nome l’impresa viene esercitata, solo questi è obbligato nei confronti del contraente.

Non diventa imprenditore il soggetto che gestisce l’impresa altrui operando a nome dell’imprenditore, per effetto del potere di rappresentanza conferitogli dall’interessato o riconosciutogli dalla legge. Perciò quando gli atti d’impresa sono compiuti tramite rappresentante (volontario o legale), imprenditore diventa il rappresentato e non il rappresentante.

Esercizio indiretto dell’attività di impresa

L’esercizio dell’attività di impresa può dar luogo a dissociazione fra il soggetto cui è formalmente imputabile la qualità d’imprenditore ed il reale interessato.

Immaginando un’attività svolta da un soggetto a nome di un altro: in questo caso distinguiamo il “dominus”, che è un mandante ed è colui che si pone dietro al prestanome in modo occulto e il soggetto che compie in proprio nome i singoli atti di impresa, detto imprenditore palese o prestanome.

Il prestanome è imprenditore, mentre l’imprenditore occulto è solo un mandante. Il rapporto tra imprenditore occulto e prestanome si configura infatti come un mandato senza rappresentanza.

Il criterio di imputazione prevede che sia imprenditore il soggetto nel cui nome viene svolta l’attività. È un criterio formale, che ha come scopo la tutela del mercato.

Il dominus è un mandante, ovvero nel caso in cui l’imprenditore prestanome dovesse essere impossibilitato a rispondere ad una determinata situazione contrattuale e l’autorità giuridica dovesse accorgersi della presenza di un soggetto alle spalle, potrà rivalersi su quest’ultimo in quanto identificato come “mandante”.

Esempio

Un’attività di fatto riconducibile a Tizio viene esercitata da Caio in nome proprio; in base al criterio della spendita del nome l’impresa è imputata a Caio, nonostante Tizio sia la persona cui effettivamente l’attività è riconducibile, ne sia cioè dominus.

Motivazioni alla base del fenomeno

• Per occultare ai propri creditori l’esistenza di un’attività
• Per eludere obblighi di mantenimento nei confronti del coniuge separato
• Per svolgere un’attività che al soggetto sarebbe vietata da un obbligo di non concorrenza o per il suo status professionale (esempio: perché essendo già titolare di molte imprese che operano nel medesimo settore non può acquisirne altre senza violare le norme antitrust)
• Per ottenere credito dal sistema creditizio occultando l’identità del reale interessato che per il suo passato (esempio: un precedente fallimento), non lo otterrebbe facilmente
• Ipotesi più frequente: per non esporre al rischio d’impresa tutto il proprio patrimonio personale. A tal fine si costituisce una S.p.A. dotandola di un modesto capitale tutto (o quasi tutto) in proprie mani. Gli atti d’impresa saranno formalmente decisi dagli amministratori della società e posti in essere in nome della società (imprenditore palese), ma è evidente che nella sostanza ogni decisione sarà adottata dal socio che ha la (quasi) totalità delle azioni (imprenditore occulto).

Fino a quando l’impresa ha un andamento positivo e i creditori sono regolarmente pagati dall’imprenditore palese non sussistono problemi, nessuno ha qualcosa da lamentare; il problema si pone in caso di dissesto: il dominus, dopo essersi in passato appropriato dei profitti, avrà l’irresistibile tentazione di eclissarsi e lasciare i creditori alle prese con il prestanome; i creditori potranno intraprendere le azioni esecutive o addirittura presentare l’istanza di fallimento del prestanome (quest’ultimo poiché ha agito in proprio nome ha acquisito la qualità d’imprenditore commerciale), ma trattandosi normalmente di un soggetto nullafacente (o quasi) o una società per azioni con capitale irrisorio (cd. società di comodo o etichetta), i creditori otterranno ben poca soddisfazione, il risultato sarà che il rischio dell’impresa non ricadrà sul dominus ma bensì sui creditori.

Sostanzialmente se si ammette che l’obbligato nei confronti del creditore sia solo l’imprenditore palese: il dominus scarica parte del rischio d’impresa sui creditori, per lo meno su quelli deboli o ignari o che non hanno avuto la forza contrattuale di ottenere da lui garanzie personali o reali (piccoli fornitori, lavoratori, enti previdenziali). La situazione cambierebbe notevolmente se fosse possibile imputare l’impresa anche a tale soggetto sulla base di un criterio diverso dalla spendita del nome: anch’egli sarebbe imprenditore (della stessa impresa) e fallirebbe in conseguenza dell’insolvenza.

Rimedi agli abusi

Esistono due tesi differenti su questo tema:

Prima tesi: teoria del potere di impresa

La prima tesi è quella della teoria del potere di impresa: la responsabilità dell’imprenditore palese e del dominus è stata affermata muovendo dall’idea che nel nostro ordinamento giuridico è espressamente sanzionata l’indiscindibilità del rapporto potere-responsabilità: quindi avendo acquistato la qualità di imprenditore il prestanome è esposto al fallimento dato che solo il suo nome è stato speso nel traffico giuridico.

Seconda tesi: teoria dell’imprenditore occulto

La seconda tesi riguarda la teoria dell’imprenditore occulto. Secondo tale teoria il dominus formalmente altrui non solo risponderà insieme a questi, ma fallirà sempre e comunque qualora fallisca il prestanome. Quindi se fallisce la società occulta è inevitabile che fallisca anche l’imprenditore occulto al quale l’impresa è riferibile.

Condizioni per l’esercizio dell’impresa

L’attività di impresa è un’attività che impatta sul mercato creando esternalità positive o negative, per tale motivo, con lo scopo di tutela del mercato stesso, il codice civile prevede alcune categorie d’imprese il cui esercizio è subordinato ad una concessione o ad un’autorizzazione amministrativa.

Un esempio sono le banche, le società finanziarie, le assicurazioni e così via.

Gestione dell’impresa

Regolata dall’articolo 2086 del codice civile e attribuisce all’imprenditore la responsabilità delle esternalità negative create dall’impresa stessa. Il legislatore prevede l’obbligo per l’imprenditore di organizzare la sua attività interna al fine di evitare situazioni di insolvenza:

L’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale.

È il legislatore che regola l’organizzazione interna, in quanto l’attività imprenditoriale crea esternalità negative o positive.

Classificazione delle imprese

Premettendo la definizione del soggetto imprenditore, questo può essere classificato in funzione di tre modi distinti: in funzione dell’attività (agricolo e commerciale), in funzione del soggetto (privato o pubblico), in funzione della dimensione (piccolo o non piccolo).

In funzione dell’attività

Imprenditore agricolo

Il c.c. individua la categoria dell’imprenditore agricolo nell’articolo 2135, definendolo come quel soggetto che svolge una tra le attività quali: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali.

Sono tutte attività che hanno in comune il fatto di essere dirette alla cura o allo sviluppo del ciclo biologico o di una sua fase. Sono norme che forniscono delle semplificazioni all’attività dell’agricoltore. La ratio della semplificazione dell’attività risiede nel rischio che l’imprenditore agricolo subisce per la natura della sua attività, ad esempio una grandinata, un incendio nel suo bosco e così via. Nella pratica quindi, alcune norme si applicano esclusivamente all’imprenditore commerciale.

Non ha l’obbligo di redazione del bilancio o della rappresentanza commerciale e segue norme speciali nella pubblicità legale.

Oltre alle attività agricole essenziali, vi sono attività agricole per connessione, ad esempio la vendita sul mercato del prodotto agricolo. Quindi anche le attività connesse all’attività agricola, rientrano nel concetto giuridico di impresa agricola.

La connessione può essere oggettiva o soggettiva:

• Connessione soggettiva: vedere da dispensa - pagina 10
• Connessione oggettiva: quando vi è un legame oggettivo tra l’attività agricola e l’attività connessa. Questa deve essere la manipolazione, conservazione o vendita di prodotti ottenuti prevalentemente da attività agricola essenziale; oppure può riguardare la fornitura di beni e servizi mediante l’utilizzo prevalente di risorse impiegate prevalentemente in attività agricola essenziale. Questo ultimo concetto sta a dire.

Ad oggi però, è si vero che le società agricole subiscono il rischio biologico ambientale, tuttavia è anche vero che il progredire tecnologico consente una sostanziale riduzione.