Appunti di diritto commerciale avanzato

La SRL prima della riforma del 1993

La SRL è una società di capitali che può essere costituita solo per contratto attraverso l’apporto di conferimenti necessari per svolgere un’attività economica produttiva organizzata allo scopo di dividerne gli utili. Il primo elemento fondamentale è appunto il contratto, cioè l’accordo tra soci di natura patrimoniale; il secondo elemento è la costituzione di un nuovo ente, cioè di una nuova figura soggettiva distinta dai soci capace di acquisire diritti ed obblighi avendo sia la capacità giuridica sia la capacità d’agire. I beni conferiti diventano di proprietà della società e non appartengono più ai soci.

I contratti possono essere distinti in contratti con effetti obbligatori e contratti con effetti reali: i primi producono delle obbligazioni per entrambe le parti (es: l’appalto=l’appaltatore si impegna a realizzare l’opera, il committente a pagare il compenso); i secondi producono una vicenda di carattere traslativo, cioè determinano il trasferimento della proprietà di un bene (es: la compravendita). Questi due gruppi di contratti non sono impermeabili tra loro, cioè un contratto può avere contemporaneamente sia effetti reali sia effetti obbligatori. Il contratto che costituisce una società rientra nella categoria dei contratti di organizzazione poiché si dà vita ad una nuova figura soggettiva; però vi è anche la presenza di effetti obbligatori (es: esecuzione del conferimento da parte del socio).

Generalmente le società svolgono un’attività imprenditoriale ed hanno uno scopo di lucro (possibilità di dividere i profitti), ma vi sono ad esempio enti no profit che svolgono attività ideali, sociali oltre a non perseguire uno scopo di lucro. L’affermazione secondo cui l’attività imprenditoriale deve essere svolta in comune dai soci vale per le società di persone; nelle società di capitali (ad es: SPA) vi è una netta separazione tra chi assume le decisioni (cda) e chi esprime il parere (soci). Inoltre, nelle società di persone è essenziale la pluralità dei soci e se questa dovesse venire meno si hanno a disposizione sei mesi per ricostituirla altrimenti la società si scioglie.

Riforma delle società di capitali

Con la riforma del 1993 il legislatore ha introdotto per la SRL l’unipersonalità originaria. Nel 2003 questa disciplina è stata estesa anche alle SPA. Nell’ipotesi di unipersonalità sopravvenuta la società può procedere con un unico socio. Quindi la SRL non solo può essere costituita per contratto ma anche per atto unilaterale. (1 differenza)

Nel 2008, con l’avvento della crisi, il legislatore è intervenuto nell’ambito delle SRL dando la possibilità di costituirle con un capitale veramente basso: da 1 euro a 9999 euro. Nelle SPA il capitale minimo è stato ridotto a 50000 euro. (2 differenza)

Anche lo scopo di lucro è stato profondamente svalutato: ad esempio possiamo avere SRL con scopo mutualistico, cioè lo scopo di fornire ai soci beni, servizi od occasioni di lavoro a condizioni più vantaggiose di quelle che otterrebbero sul mercato; altro esempio è l’impresa sociale che ha per oggetto la produzione e lo scambio di beni e servizi di utilità sociale. Quindi l’elemento fondamentale non è lo scopo di lucro ma che l’attività imprenditoriale sia svolta con metodo economico, cioè modalità che consentono quantomeno la copertura dei costi con i ricavi. (3 differenza)

La definizione di società oggi è la seguente: Veicolo soggettivo destinato a svolgere un’attività imprenditoriale.

Ci sono discipline (es: liquidazione, estinzione, cancellazione) comuni a tutte le società di capitali che le contraddistinguono dalle società di persone. Le tre principali differenze sono:

• Collettività= vale solo per le società di persone;
• Cessione della partecipazione= nelle società di capitali può avvenire liberamente mentre nelle società di persone comporta una modificazione dell’atto costitutivo e quindi richiede il consenso di tutti i soci;
• Organizzazione= nelle società di persone è lasciata all’autonomia statutaria, nelle società di capitali sono previsti vari organi.

SRL: nascita e tratti salienti

Nasce nel 1942 in concomitanza al primo codice civile con l’intento di offrire uno strumento per le imprese di piccole e medie dimensioni più semplice rispetto alla SPA ed in grado di assicurare il beneficio della responsabilità limitata; questo perché in passato pur di usufruire di tale beneficio si ricorreva al modello della SPA anche quando la compagine sociale era notevolmente ristretta (es: FERRERO SPA= solo 4 soci). Così facendo si utilizzava un modello societario nato per compagini sociali ampie e quindi troppo rigoroso per una società composta da pochi soci. La SRL garantisce il beneficio della responsabilità limitata ma è più semplice, meno organi, e meno costosa (il capitale sociale minimo è pari a 10000 euro).

Il legislatore, però, non aveva intuito che la SRL fosse una sorta di SPA a scala ridotta, poiché l’unica variazione era l’ammontare del capitale sociale ma la disciplina era molto simile; infatti spesso si rinviava la disciplina della SRL alle norme della SPA. Nel 2003 il legislatore interviene profondamente sulla disciplina della SRL rendendola del tutto autonoma dalla SPA.

Tratti salienti: nelle SRL per le obbligazioni sociali risponde la società con il proprio patrimonio; la partecipazione dei soci non può essere rappresentata da azioni e ne può costituire oggetto di offerta al pubblico, mentre è possibile il ricorso al risparmio nominato, cioè ad investitori che hanno una determinata identità; non è previsto un limite massimo di soci, però questi non sono fungibili tra loro. Inoltre essi sono interessati allo svolgimento dell’attività imprenditoriale e non solo a fini speculativi perché non c’è un mercato secondario per cedere la propria quota di partecipazione. Un potenziale entrante che non ha legami con i soci già presenti non è stimolato ad entrare.

Nella SRL conta molto l’identità del socio e per questo il valore della partecipazione non deve necessariamente essere proporzionale al conferimento effettuato (es: Buffon ha una immagine tale da consentire ad una società di ottenere maggiori profitti. La sua quota potrebbe essere superiore rispetto al conferimento).

Costituzione SRL

Il procedimento di costituzione di una SRL prevede tre step:

• Stipulazione dell’atto costitutivo
• Controllo notarile
• Deposito e iscrizione nel registro delle imprese

Per quanto riguarda il procedimento di costituzione il legislatore non ha ritagliato una sequenza ad hoc ma si continua ad attingere alle norme della SPA. La SPA può essere costituita sia nel modo tradizionale sia per pubblica sottoscrizione cosa che non può avvenire per la SRL.

Nella SRL i soci fondatori devono riunirsi ed insieme al notaio stipulano l’atto costitutivo che deve rivestire la forma di atto pubblico, cioè una forma scritta sofisticata, scritta e sottoscritta che richiede l’intervento del notaio e la presenza di testimoni.

Il contenuto dell’atto costitutivo è il seguente:

• Identità del socio= assicura la trasparenza sotto il profilo della titolarità della partecipazione;
• Denominazione della società= può essere inserito anche un nome fantasioso purché non crei uno sviamento della clientela se è stato già utilizzato da un’altra società. Occorre indicare il tipo di società (SRL);
• Sede= identifica la disciplina a cui la società è assoggettata perché varia da un luogo ad un altro, in caso di controversia il giudice competente è quello presente nel luogo in cui la società ha sede ed infine se una espressione ha più significati si applica quello corrispondente al luogo in cui la società ha sede;
• Oggetto sociale= indica il tipo di attività svolta, il settore merceologico. In genere, al momento della costituzione, le società tendono ad includere il maggior numero di attività come oggetto sociale però questo potrebbe essere pericoloso perché si ha un aumento delle condizioni di rischio;
• Capitale sociale= è un valore che rappresenta l’ammontare di risorse stabilmente destinate allo svolgimento di un’attività imprenditoriale;
• Poteri dei soci= assunti all’interno della società;
• La partecipazione assegnata a ciascun socio= N.B la somma del valore delle quote non può mai superare il capitale sociale; Se al socio sono assegnati dei diritti particolari devono essere indicati nell’atto costitutivo;
• Struttura di governo della SRL
• Indicazione degli amministratori
• Indicazione di coloro che hanno la rappresentanza legale= manifestare all’esterno la volontà della società spendendo il nome della stessa per concludere contratti in suo nome e per suo conto.

Il legislatore dà ampi spazi all’autonomia statutaria e quindi gli atti costitutivi delle SRL possono essere differenti tra loro, cioè da una società ad un’altra. Non è stata disciplinata tutta la fase che precede il momento in cui i soci sono dinanzi al notaio per la stipulazione dell’atto costitutivo.

Il controllo notarile consiste nel verificare la legalità sostanziale, cioè il rispetto di tutte le regole in materia di conferimento e non in un controllo sul merito dell’iniziativa. Il notaio deve controllare:

• Esistenza di requisiti previsti dalla legge= ad esempio le imprese bancarie necessitano di una autorizzazione della banca d’Italia e quindi il notaio deve verificare l’esistenza di tale autorizzazione;
• L’assenza di clausole nulle o invalide= ad esempio il divieto del patto leonino;
• Che il capitale sociale indicato non sia al di sotto del minimo legale;
• La presenza di una causa d’interdizione o di inabilitazione= in questo caso il giudice non deve assumere la veste di uno psicologo per verificare lo stato mentale dei soggetti ma deve basarsi sulla coerenza dei documenti;
• Che l’oggetto non sia illecito.

Se l’atto costitutivo è regolarmente costituito il notaio deve depositarlo entro 20 giorni presso il registro delle imprese allegando tutti i documenti che provano il rispetto delle varie condizioni. In seguito all’iscrizione la società acquista la capacità giuridica (capacità di essere titolare di diritti e doveri).

Patologie in sede di costituzione

Se il notaio non dovesse depositare l’atto entro 20 giorni potranno farlo gli amministratori; se anche gli amministratori non provvedono può subentrare ciascun socio a spese della società. L’atto costitutivo può, nonostante il controllo notarile, contenere delle patologie sfuggite allo stesso.

Le patologie che possono verificarsi in un contratto sono: nullità, annullabilità e rescindibilità. Nel caso della nullità il contratto non produce effetti retroattivamente, cioè si considera come se non fosse mai esistito.

L’atto costitutivo può essere definito come contratto con comunione di scopo poiché le prestazioni (conferimenti) procedono parallelamente in una direzione comune e verso lo stesso obiettivo. Il contratto a prestazioni corrispettive, invece, è caratterizzato da prestazioni tra loro interdipendenti ed incrociate, cioè l’una in funzione dell’altra (es: vendita). Anche nell’atto costitutivo vi sono dei momenti di corrispettività, ad esempio il conferimento dietro l’ottenimento di una partecipazione, ma non costituisce un elemento importante: se viene meno il conferimento da parte del socio il contratto non si risolve per inadempimento ma prosegue comunque.

Se si ha una causa di nullità che investe l’intero contratto e la società non è stata ancora registrata si applicherà la disciplina propria del contratto con la conseguente eliminazione degli effetti retroattivamente: ad esempio i conferimenti dovranno essere restituiti. Tali cause di nullità sono: illiceità dell’oggetto e nullità della partecipazione quando questa risulta essenziale, cioè senza questo conferimento la società non ha ragione d’esistere.

Se la causa di nullità si verifica dopo l’iscrizione nel registro sorge il problema di tutela del mercato, cioè di coloro che hanno intrecciato con la società relazioni d’affari. In questo caso la società assume un rilievo oggettivo. Non potrà essere applicata la disciplina generale della nullità del contratto e per questo il legislatore ha previsto una disciplina particolare (art 2332) che prevede un compromesso in cui nessun interesse deve essere esclusivo. Il legislatore ha previsto un numero limitato di vizi come causa di nullità del contratto di società:

• Mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico;
• Illiceità dell’oggetto sociale;
• Mancanza dell’atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione sociale, i conferimenti, l’ammontare del capitale sociale, l’oggetto sociale.

Le differenze tra la nullità di un contratto e la nullità della società sono:

• Nullità contratto
  • Numerose ragioni di nullità
  • Efficacia retroattiva della nullità (ex tunc)
  • Vizio insanabile
• Nullità società
  • Numero chiuso e limitato di vizi
  • Efficacia irretroattiva (ex nunc) = tutte le operazioni pregresse sono valide. Dalla dichiarazione di nullità la società dovrà sciogliersi aprendosi la fase della liquidazione al fine di definire tutti i rapporti e di ripartire tra i soci un eventuale attivo residuo.
  • Vizio sanabile= se i soci riescono a rimediare il vizio di nullità prima della sentenza questa non può essere più pronunciata.

SRL semplificata ed a capitale ridotto

Nascono con il legislatore del 2008 al fine di ridurre al minimo i costi per la costituzione e per renderla più accessibile. A causa del capitale sociale così basso, difficilmente queste attireranno l’attenzione di investitori. Le banche che concedono finanziamenti sulla base della redditività del progetto e della solidità patrimoniale, chiederanno delle fideiussioni ai soci a garanzia del finanziamento. In genere si parla di apertura di credito (FIDO). Il socio che ha assunto la veste di fideiussore non risponderà solo nei limiti del conferimento ma anche dei debiti della società che verranno estinti ricorrendo al FIDO.

SRL semplificata

Può essere sia uni che pluripersonale, non vi è un limite di età per i soci ma l’importante è che siano persone fisiche. Il capitale sociale minimo richiesto va da 1 euro a meno di 10000 euro. Nell’ottica di ridurre al minimo le spese notarili l’atto costitutivo deve essere redatto secondo un modello standard previsto dal MEF; in questo modo viene meno l’autonomia statutaria. Nella SRL semplificata occorre liberare sin da subito tutti i conferimenti derogando la disciplina dei conferimenti in denaro. Nella denominazione sociale occorre indicare SRLS per tutelare i terzi portandoli a conoscenza di una società con un capitale che non è in grado di far fronte ai propri debiti. La SRLS può operare sempre con la stessa struttura ma nulla impedisce la trasformazione in una SRL normale. Se si delibera un aumento di capitale sociale pari o superiore a 10000 euro si passerà necessariamente ad una SRL normale.

SRL a capitale ridotto

È stata introdotta in un momento successivo rispetto alla SRLS. La differenza risiedeva nel limite di età dei soci che nella SRLS non poteva superare i 35 anni a pena di nullità. Tale limite oggi è venuto meno. La principale differenza oggi è che la SRLCR è destinata naturalmente ad una SRL normale se l’iniziativa imprenditoriale produce profitti. Anch’essa prevede un ammontare di capitale sociale che va da 1 euro ad una misura inferiore a 10000 euro e può essere sia uni che pluripersonale. I conferimenti vanno eseguiti in denaro e liberati integralmente.