Appunti di Diritto commerciale, libro consigliato Campobasso

Esame di diritto commerciale - Prof. Pederzini

Capitolo primo: le società

1 Il sistema legislativo

Le società sono organizzazioni di persone e di mezzi create dall’autonomia privata per l’esercizio in comune di un’attività produttiva. Sono le strutture organizzative tipiche previste dall’ordinamento per l’esercizio in forma associata dell’attività di impresa. Pluralità di tipi, 8 modelli di organizzazione dell’attività di impresa in forma societaria fra i quali le parti possono liberamente scegliere:

• Società semplice
• Società in nome collettivo
• Società in accomandita semplice
• Società per azioni
• Società in accomandita per azioni
• Società a responsabilità limitata
• Società cooperativa
• Mutua assicuratrice

Sono affiancati altri due tipi societari:

• Società europea
• Società cooperativa europea

Nozione legislativa del contratto di società (art. 2247 cod.civ.): “Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili”.

2 Il contratto di società

Le società sono enti associativi a base contrattuale. Nascono dall’accordo di due o più parti per costituire e regolare fra loro un rapporto giuridico a contenuto patrimoniale (art. 1321). Le società possono essere inquadrate nella più ampia categoria dei contratti associativi o con comunione di scopo: “in essi l’avvenimento che soddisfa l’interesse di tutti i contraenti è unico. Caratteri strutturali dei contratti associativi e del contratto di società:

• Nei contratti associativi le prestazioni di ciascuna parte possono anche essere di diversa natura e di diverso ammontare, tutte finalizzate alla realizzazione di uno scopo comune e trovanti il loro corrispettivo nella partecipazione ai risultati dell’attività comune.
• Il contratto associativo è un contratto potenzialmente plurilaterale ed aperto.
• Il contratto associativo ed il contratto di società in particolare è, infine e soprattutto, contratto di organizzazione di una futura attività. L’attuazione del contratto di società presuppone lo svolgimento di un’attività comune e la conseguente creazione di un’organizzazione di gruppo deputata alla produzione di una serie non definita di nuovi atti giuridici a rilievo sia esterno che interno.

Speciale disciplina per gli artt. 1420, 1446, 1459, 1466 cod.civ. Nei contratti associativi la nullità, annullabilità, risoluzione per inadempimento o per impossibilità sopravvenuta che colpiscono il vincolo di una delle parti non comportano rispettivamente nullità, annullamento o risoluzione dell’intero contratto, salvo che la partecipazione venuta meno debba considerarsi essenziale.

3 I conferimenti

Le società sono enti associativi che si caratterizzano per la contemporanea presenza di tre elementi:

• I conferimenti dei soci
• L’esercizio in comune di un’attività economica (scopo-mezzo)
• Lo scopo di divisione degli utili (scopo-fine)

I conferimenti sono le prestazioni con cui le parti del contratto di società si obbligano. Esse costituiscono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della società. La loro funzione è quella di dotare la società del capitale di rischio iniziale per lo svolgimento dell’attività di impresa. Col conferimento ciascun socio destina stabilmente parte della propria ricchezza personale all’attività comune e si espone al rischio di impresa. Diversi possono essere da socio a socio sia l’oggetto sia l’ammontare del conferimento. I conferimenti possono essere costituiti da beni e da servizi (art. 2247). Può costituire oggetto di conferimento ogni entità suscettibile di valutazione economica che le parti ritengono utile o necessaria per lo svolgimento della comune attività di impresa.

4 Patrimonio sociale e capitale sociale

Il patrimonio sociale è il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla società. Esso inizialmente è costituito dai conferimenti eseguiti o promessi dai soci; successivamente subisce continue variazioni qualitative e quantitative in relazione alle vicende economiche della società. Si definisce patrimonio netto la differenza positiva fra attività e passività. Il patrimonio sociale costituisce la garanzia generica principale od esclusiva dei creditori della società. Principale se rispondono anche i soci col proprio patrimonio, esclusiva se risponde solo la società col proprio patrimonio. Il capitale sociale nominale è un’entità numerica; è una cifra che esprime il valore in denaro dei conferimenti quale risulta dalla valutazione compiuta nell’atto costitutivo della società. Il capitale sociale nominale rimane immutato nel corso della vita della società fin quando non se ne decide l’aumento o la riduzione. Il capitale sociale (nominale) è quindi un valore storico. Due funzioni: vincolistica e organizzativa. I soci possono spartirsi durante la vita della società solo la parte del patrimonio netto che supera l’ammontare del capitale sociale. Il legame fra capitale sociale e patrimonio sociale è quindi costituito dal fatto che la cifra del primo indica la frazione del patrimonio netto non distribuibile fra i soci e perciò assoggettata ad un vincolo di stabile destinazione all’attività sociale (funzione vincolistica). In tutte le società il capitale sociale nominale è termine di riferimento per accertare periodicamente se la società ha conseguito utili o ha subito perdite (funzione organizzativa). Il capitale sociale nominale è sì una cifra numerica, ma è nel contempo un fondamentale termine di riferimento per un ordinato e corretto svolgimento della vita sociale.

5 L'esercizio in comune di attività economica

È lo scopo-mezzo del contratto di società ed oggetto sociale si definisce la specifica attività economica che i soci si propongono di svolgere. Tale attività deve essere predeterminata nell’atto costitutivo della società ed è modificabile nel corso della vita stessa solo con l’osservanza delle norme che regolano le modificazioni dell’atto costitutivo. In tutte le società l’oggetto sociale deve consistere nello svolgimento di un’attività e di un’attività economica. Attività produttiva, cioè a contenuto patrimoniale. L’attività produttiva deve essere esercitata in comune. È il modo di svolgimento dell’attività che consente di qualificare la stessa come comune a più soggetti. È necessario che i singoli atti di impresa siano prodotti secondo modalità che ne consentano l’imputazione al gruppo unitariamente considerato. Chi agisce nei rapporti esterni deve essere abilitato ad agire per conto del gruppo. Sicura distinzione fra società ed associazione in partecipazione, contratto con il quale l’associante attribuisce all’associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato apporto (art. 2549). Nell’associazione in partecipazione l’attività di impresa resta propria ed esclusiva dell’associante. L’attività delle società presenta di regola tutti i caratteri propri dell’attività di impresa (art. 2082): è attività produttiva ed è attività che almeno normalmente è esercitata in modo professionale ed organizzato. Le società sono quindi titolari di un’impresa collettiva e ad esse è applicabile la disciplina dell’attività di impresa. Due fenomeni di società senza impresa: società occasionali e società fra professionisti.

6 Società e impresa. Le società occasionali

È legittimo ritenere che l’esercizio in comune di un’attività economica non professionale è sufficiente per dar vita ad una società, ma nel contempo non dà vita ad un’impresa per difetto appunto del requisito della professionalità. Alle società occasionali è perciò applicabile la disciplina del tipo di società prescelto, ma non la disciplina dell’impresa ed in particolare la società occasionale deve ritenersi sottratta al fallimento. Tre ipotesi per la delimitazione della società occasionale:

• Non si ha né società né impresa quando due persone realizzano insieme un affare che si risolve nel compimento di un solo atto economico o anche da più atti non coordinati da un disegno unitario.
• Si ha sia società sia impresa quando due persone decidono di compiere insieme un singolo affare complesso.
• Società senza impresa si ha in presenza di esercizio in comune di attività oggettivamente non duratura; cioè che si esaurisce nel compimento di pochi atti elementari coordinati.

7 Le società fra professionisti

L’attività dei professionisti intellettuali è attività economica ma, non è legislativamente considerata attività d’impresa; ulteriore ipotesi di società senza impresa. L’ammissibilità di questa forma di società è stata al centro di una tormentata vicenda legislativa. L’art 2247 parla di “attività economica” e non di attività di impresa. Tuttavia va coordinato con altre norme:

• Norme del codice civile che regolano l’esercizio delle professioni intellettuali (229), dalle quali emerge il carattere rigorosamente personale dell’attività del professionista intellettuale
• In passato con la l.23-11-1929 n. 1815 che disciplinava gli studi di assistenza e di consulenza

Questo quadro normativo ha determinato per lunghi anni un acceso dibattito e aveva finito per prevalere in giurisprudenza la soluzione negativa (nullità). Nel 2001 è stata ammessa la costituzione di società tra avvocati, nel 2006 la società tra professionisti per la prestazione di servizi professionali interdisciplinari sotto forma di società tra persone. Nel frattempo lunghi anni di dibattito hanno condotto ad alcuni punti ormai fermi.

• La società fra professionisti non va confusa col fenomeno dell’assunzione congiunta di un incarico da parte di più professionisti. In tal caso ciascun professionista si impegna ad eseguire personalmente una propria prestazione intellettuale, ma non si tratta di un’unica attività esercitata in comune.
• Bisogna ancora distinguere dalla c.d. società di mezzi fra professionisti; una società cioè costituita da professionisti per l’acquisto e la gestione in comune di beni strumentali all’esercizio individuale delle rispettive professioni. Lecite perché svolgono attività di impresa.
• Ulteriore fenomeno quello delle società di servizi che offrono sul mercato un prodotto complesso, per la cui realizzazione sono necessarie anche prestazioni professionali dei soci o dei terzi che hanno però carattere strumentale e servente.

Le società fra professionisti sono le società fra professionisti intellettuali che hanno come oggetto unico ed esclusivo l’esercizio in comune dell’attività professionale agli stessi riservata per legge. È la società che giuridicamente si obbliga ad eseguire le relative prestazioni professionali. Era al riguardo orientamento ormai consolidato che si dovessi operare una netta distinzione fra professioni protette e non; fra professioni il cui servizio è subordinato all’iscrizione in appositi albi e professioni per le quali invece ciò non è prescritto. Il problema dell’ammissibilità delle società fra professionisti si poneva solo per le professioni protette. Quanti esercitano professioni non protette possono validamente costituire una società e qualsiasi tipo di società, non essendo vincolati al rispetto dell’art. 2232. Così facendo però essi esercitano un’opzione che li pone fuori della categoria dei professionisti intellettuali, si sarà per contro in presenza di una comunione società per l’esercizio di attività imprenditoriale e di una società che è perciò certamente da qualificare come imprenditore commerciale. Non si ha società senza impresa. Restano solo le professioni protette ripetutamente negate dalla giurisprudenza. Questo prima dell’art 10 della legge 12-11-2011 n.183 che:

• Ha abrogato completamente la legge 1815/1939
• Ha espressamente consentito in via generale “la costituzione di società per l’esercizio di attività professionali regolamentate nel sistema ordinistico secondo i modelli societari regolati dai titoli V e VI del libro V del codice civile”.

Ne consegue che i professionisti che intendono esercitare in comune una professione protetta possono oggi optare per lo strumento giuridico della società e di qualsiasi tipo di società regolata dal codice civile. Altri aspetti della disciplina:

• La società tra professionisti deve avere come oggetto esclusivo l’esercizio dell’attività professionale da parte dei soci (principio di esclusività dell’oggetto sociale)
• La partecipazione ad una società è incompatibile con la partecipazione ad altra società tra professionisti (principio di esclusività della partecipazione)
• La denominazione deve contenere l’indicazione di società tra professionisti
• Il socio professionista è tenuto all’osservanza del codice deontologico del proprio ordine, ma anche la società è soggetta al regime disciplinare dell’ordine al quale risulti iscritta.

7.2 La società tra avvocati

Introdotta dal d.lgs. 2-2-2001, n. 96; ha per oggetto esclusivo l’esercizio in comune dell’attività professionale dei propri soci: attività di rappresentanza, assistenza e difesa in giudizio, consulenza legale. La società può inoltre acquistare beni e diritti strumentali all’esercizio della professione e compiere qualsiasi attività diretta a tale scopo. Tutti i soci devono essere in possesso del titolo di avvocato e non è consentita la partecipazione ad altra società tra avvocati. Il socio che è stato cancellato o radiato dall’albo è escluso di diritto dalla società mentre è causa facoltativa di esclusione la sospensione dall’albo. Le cause di invalidità sono quelle previste dalla disciplina generale, ma gli effetti sono dettati da una disciplina speciale:

• La dichiarazione di nullità o la pronuncia di annullamento non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società
• Resta ferma la responsabilità personale dei soci per le obbligazioni anteriori
• La sentenza di nullità o di annullamento nomina uno o più liquidatori, dando così avvio ad un procedimento di liquidazione della società che porterà all’estinzione della stessa dopo aver soddisfatto i creditori sociali e ripartito fra i soci l’eventuale residuo attivo di liquidazione
• L’invalidità non può essere pronunciata se la causa di essa è stata eliminata per effetto di una modifica dell’atto costitutivo iscritta nel registro delle imprese

La società fra avvocati non è soggetta a fallimento in quanto non svolge un’attività di impresa. L’amministrazione della società non può essere affidata a terzi, l’incarico professionale conferito alla società può essere eseguito solo da uno o più soci in possesso degli specifici requisiti prescritti per l’esercizio dell’attività professionale richiesta, il cliente ha diritto di chiedere che l’esecuzione dell’incarico sia affidata ad uno o più soci da lui scelti. Solo il socio o i soci incaricati sono personalmente e illimitatamente responsabili per l’attività professionale svolta in esecuzione dell’incarico. Con essi risponde la società con il proprio patrimonio oppure anche tutti i soci qualora la società ometta di comunicare il nome dell’avvocato incaricato.

8 Lo scopo-fine delle società

L’ultimo elemento caratterizzante le società è lo scopo perseguito dalle parti:

• Scopo lucrativo: una società può svolgere un’attività di impresa con terzi allo scopo di conseguire utili, destinati ad essere successivamente divisi fra i soci. Società lucrative
• Scopo mutualistico: fornire direttamente ai soci, beni, servizi od occasioni di lavoro a condizioni più vantaggiose di quelle che i soci stessi otterrebbero sul mercato. Può trattarsi di un risparmio di spesa o di una maggiore remunerazione: un vantaggio patrimoniale.
• Scopo consortile: particolare vantaggio degli imprenditori consorziati.

9 Società ed associazioni. L'impresa sociale

Distinzione fra società e associazioni: natura dell’attività e scopo-fine perseguibile. Infatti:

• L’attività delle società è positivamente individuata: attività produttiva ed un’attività condotta con metodo lucrativo o quanto meno economico.
• Lo scopo-fine delle società è uno scopo economico, mentre è estraneo allo schema causale delle società l’istituzionale devoluzione a terzi degli eventuali risultati positivi dell’attività.