Appunti di Diritto Commerciale (delle società) - Seconda Parte

Diritto commerciale (delle società)

Introduzione per lo studente

La presente dispensa riporta con accuratezza i contenuti della seconda parte del corso di Diritto Commerciale (delle società) relativi all'insegnamento del prof. Cetra. Data la dispersività, soprattutto in termini di “numero di pagine da studiare ai fini dell'esame”, del testo bibliografico di riferimento, gli appunti delle lezioni risultano particolarmente importanti per identificare gli aspetti della materia di maggior importanza per il docente, nonché per fare chiarezza sulle questioni oggetto di dibattito interpretativo.

Indice analitico

Seconda parte del corso: La governance d'impresa

• Introduzione
• Nomina e cessazione degli amministratori
• La struttura dell'organo amministrativo
  • Il funzionamento del CdA
  • Quorum costitutivi e deliberativi dell'ambito del CdA
• Le caratteristiche dell'organo amministrativo di società quotata
• La funzione del CdA
• Poteri e doveri degli amministratori
  • Rappresentanza
• Responsabilità degli amministratori
• I controlli
  • Modello di governance tradizionale
    • Doveri del Collegio Sindacale
    • Poteri del Collegio Sindacale
    • Limiti e disciplina nella srl
  • Modello di governance dualistico
  • Modello di governance monistico
• La disciplina dei gruppi di società
  • Tutela degli interessi delle minoranze
  • Tutela degli interessi dei creditori
  • Responsabilità da direzione e coordinamento

Diritto commerciale (delle società)

Seconda parte del corso: La governance d'impresa

Introduzione

Vedremo di seguito in che modo la spa e la srl vengono gestite. Nel caso di spa, l'elemento essenziale del tipo prevede una struttura corporativa, organizzata per organi; in una spa devono dunque senz'altro esistere almeno due organi: l'assemblea, da un lato, e l'organo amministrativo, dall'altro. Il dato normativo, all'Art. 2380 bis del Codice Civile, attribuisce in via esclusiva all'organo amministrativo la gestione dell'impresa; è dunque nettissima, almeno dal punto di vista formale, la distinzione dei compiti tra l'assemblea e l'organo amministrativo. Tale netta distinzione non ricorre nel caso di srl, poiché in tale ambito l'insieme dei soci è sicuramente organo indefettibile, ma gli stessi non devono necessariamente costituirsi in assemblea, e può anche esserci sovrapposizione tra i soci e gli amministratori.

Concentrando l'attenzione sull'organo amministrativo, lasciando allo studio personale sul manuale quanto relativo all'assemblea, va detto che nell'ambito della spa, la funzione amministrativa assume contorni differenti a seconda del modello di governance adottato:

• Qualora si utilizzi un modello dualistico, la funzione amministrativa è scomposta in due organi, individuando da un lato il consiglio di sorveglianza, e dall'altro il consiglio di gestione.
• Qualora si utilizzi un modello monistico, l'organo amministrativo rappresenta l'unico organo esistente oltre all'assemblea.
• Qualora si utilizzi il modello di governance tradizionale, l'organo amministrativo viene affiancato da un organo di controllo, che prende il nome di Collegio Sindacale, avente come principale funzione il controllo della correttezza dello svolgimento dell'attività amministrativa.

Con riferimento al modello tradizionale, la qualifica di amministratore non prevede preclusioni di massima, dunque sia qualunque persona fisica avente capacità d'agire, sia qualunque persona giuridica può ricoprire la carica di amministratore. Requisiti soggettivi sono richiesti soltanto dall'Art. 2382, relativo alle cause di ineleggibilità (es. fallito, condannato all'interdizione dai pubblici uffici, incapace, ecc.), e possono eventualmente essere previsti dallo statuto o da leggi speciali quali il TUF, che possono richiedere particolari requisiti ulteriori di professionalità, onorabilità, ed indipendenza (cfr. Art. 2387 del Codice Civile).

Nomina e cessazione degli amministratori

La nomina dei primi amministratori avviene con l'atto costitutivo, di cui costituisce ai sensi dell'Art. 2328 del Codice Civile elemento indefettibile. I successivi amministratori invece, posto che nella spa (a differenza che nella srl) non è ammissibile la figura di amministratore perpetuo (il mandato è sempre “a tempo”, e tale “tempo” non può essere superiore a 3 anni, per quanto sia ammesso il rinnovo), vengono eletti dall'assemblea ordinaria, che delibera a maggioranza.

Tale regola è tuttavia soggetta ad eccezioni, poiché possono esistere regole particolari di nomina degli amministratori:

• La principale di tali regole è la regola del voto per lista, di norma statutaria, ma obbligatoria per legge in caso di società quotate. Tale regola trova ragion d'essere nella volontà di attribuire all'organo amministrativo una funzione compositoria (il CdA rifletterà cioè i diversi interessi o profili della compagine sociale, rappresentando anche le minoranze).
• Esistono poi regole extra-assembleari, tali per cui la nomina degli amministratori non passa per l'assemblea. Tra queste, abbiamo già visto la regola prevista dall'Art. 2449 del Codice Civile, secondo la quale al socio pubblico di società partecipate pubbliche è attribuito il diritto particolare di nominare uno o più amministratori. Allo stesso modo, come visto nelle ultime righe relative alla prima parte del corso, l'Art. 2351, comma 5, attribuisce il potere di nomina di un amministratore indipendente ai titolari di strumenti finanziari partecipativi.

[N.B.: È dubbia ad avviso del docente, e tendenzialmente da escludere, l'esistenza di altri casi in cui possa essere attribuito a qualcuno per diritto particolare il potere di nominare uno o più amministratori].

Con riferimento alla cessazione degli amministratori, va invece detto che la prima forma di cessazione è costituita dalla revoca, che spetta all'assemblea e può avvenire in ogni momento, anche senza giusta causa (salvo naturalmente il relativo risarcimento). Dal punto di vista pratico, si pone il problema se competa all'assemblea anche la revoca degli amministratori nominati in sede extra-assembleare per diritto particolare, oppure se la revoca degli stessi competa ai soggetti nominanti. Tale problema è risolto normativamente soltanto dall'Art. 2449, ossia soltanto nei casi di amministratore nominato da soggetto pubblico, cui è attribuito anche il potere di revoca; la questione rimane invece aperta con riferimento all'Art. 2351. Le soluzioni non sono assolutamente pacifiche, e sono tendenzialmente due:

• Una prima semplicistica soluzione prevede che, dato il potere di nomina riservata, debba conseguentemente sempre esistere anche un potere di revoca riservata.
• Una seconda soluzione prevede invece che, salva diversa disposizione, la nomina riservata di per sé non si accompagni alla revoca riservata.

Questa seconda alternativa pare al docente più convincente, soprattutto in ragione del fatto che la ratio della revoca è data dal potere di controllo dell'assemblea rispetto al merito gestorio: alla luce della funzione della revoca, un simile potere non può essere sottratto all'assemblea se non da una disposizione specifica (normativa o statutaria). Altre ipotesi di cessazione dagli amministratori sono poi disciplinate dagli Art. 2385 e 2386 del Codice Civile, che contemplano le ipotesi di dimissioni, morte, ecc.

Concentrandoci sul caso delle dimissioni, va detto che nei casi in cui le dimissioni non fanno venir meno la maggioranza opera un sistema di auto-sostituzione dell'amministratore dimissionario (o degli amministratori dimissionari) chiamato cooptazione: l'organo amministrativo sostituisce autonomamente l'amministratore dimesso, senza ricorrere all'assemblea. La cooptazione deve essere da un lato approvata dal Collegio Sindacale, e dall'altro ratificata dalla prima assemblea utile successiva. Nel caso in cui le dimissioni facciano venir meno la maggioranza, invece, l'organo amministrativo deve immediatamente convocare un'assemblea per provvedere alla sostituzione degli amministratori dimissionari, i quali restano però in carica finché sostituiti (le dimissioni non hanno cioè effetto immediato). Qualora venga meno tutto l'organo amministrativo, o l'unico amministratore in caso di amministratore unico, la gestione (ordinaria) passa al Collegio Sindacale, che deve procedere a convocare un'assemblea per ricostituire l'organo.

Questa situazione potrebbe riproporsi nel tempo nel caso in cui lo statuto preveda la clausola nota come simul stabunt simul cadent, che impone che tutti gli amministratori cessino contemporaneamente. In questo caso la decadenza può avere effetti posticipati alla successiva assemblea, oppure, se ha effetto immediato, si torna a quanto visto (la gestione passa al Collegio Sindacale, ecc.).

La struttura dell'organo amministrativo

Posto che un problema di struttura non si pone nel caso di amministratore unico, qualora ci siano due o più amministratori, la struttura dell'organo amministrativo si qualifica necessariamente come collegiale: le decisioni del CdA, in applicazione della regola collegiale, prendono il nome di delibere, ed avvengono a maggioranza. Ciò non vale nella srl, poiché in tal caso, qualora la funzione amministrativa sia pluripersonale, la regola collegiale trova applicazione soltanto qualora non sia diversamente previsto dallo statuto: il CdA e la sua connaturata funzione di ponderazione possono essere sostituiti dalla raccolta del consenso scritto, ossia dalla regola referendaria, che non prevede una riunione preventiva rispetto alla votazione.

[N.B.: Diverso è il caso del sistema di amministrazione per persone, tale per cui la carica di amministratore è soggettiva, legata al singolo socio, e generalmente perpetua: in tal caso trovano applicazione regole previste per le società di persone in termini di amministrazione disgiuntiva e congiuntiva di cui agli Art. 2254 e 2255 del Codice Civile].

Il funzionamento del CdA

Il funzionamento del CdA è definito innanzitutto dall'Art. 2381 del Codice Civile, che attribuisce al Presidente il compito di convocare il consiglio, stabilirne l'ordine del giorno, coordinarne i valori, ed assicurare adeguata informazione in merito alle materie in ordine del giorno. Vi è poi la possibilità che il CdA sia articolato attraverso un sistema di deleghe: è possibile che il Consiglio attribuisca ad uno o più amministratori una o più deleghe di carattere gestorio.

Il dato normativo prevede che il CdA possa attribuire le deleghe se autorizzato dallo statuto; in realtà, tuttavia, la prassi conosce anche l'istituto della delega non autorizzata: la possibilità di fare ricorso all'istituto della delega è sicuramente ammissibile anche in assenza dell'autorizzazione (si parla in tal caso di delega interna, o impropria). La differenza tra delega autorizzata e delega non autorizzata non riguarda, a differenza di quanto si è lungo ritenuto, il regime di responsabilità degli amministratori: per molto tempo è stato diffuso il convincimento che in caso di delega autorizzata la responsabilità ricade sull'AD, mentre in caso di delega non autorizzata la responsabilità rimane solidale tra tutti gli amministratori; tale teoria si scontra tuttavia con la previsione dell'Art. 2392 del Codice Civile, secondo il quale “gli amministratori sono solidalmente responsabili salvo che non ci sia un comitato esecutivo, o salvo il caso di attribuzioni in concreto (indipendentemente dall'autorizzazione!) di certe funzioni agli amministratori”.

Una delega, intesa come attribuzione in concreto di determinate funzioni a certi amministratori, è dunque di per sé condizione necessaria e sufficiente ad interrompere il vincolo solidale, a prescindere dall'autorizzazione. La differenza tra delega autorizzata e non autorizzata riguarda dunque l'oggetto della delega stessa: la delega autorizzata dovrebbe poter avere un oggetto più ampio rispetto alla delega non autorizzata. Ne risulta come oggetto della delega autorizzata possa essere tutto quanto relativo all'Art. 2381 del Codice Civile, tra cui:

• Cura degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili in rapporto a natura e dimensione dell'impresa [Cfr. Quinto comma Art. 2381]
• Alta gestione, ossia gestione strategica e di vertice dell'impresa [Cfr. Terzo comma Art. 2381]
• Gestione corrente [Ovvia conseguenza del punto precedente]

Ne dovrebbe derivare come la delega non autorizzata possa avere un oggetto che non comprende né la cura degli assetti organizzativi, né la cosiddetta alta gestione, ma soltanto quanto necessario ad attuare la gestione strategica, già stabilita dal CdA, ossia, “brutalmente”, le sole operazioni “spicciole”.

[Si crea in tal caso in seno al CdA un ulteriore collegio, chiamato comitato esecutivo]. Va tenuto presente che esistono materie che non possono mai essere oggetto di delega, e sono indicate a titolo esemplificativo al quarto comma dell'Art. 2381, secondo il quale non possono essere delegate le materie di cui agli Art 2420 ter, 2423, 2443, 2446, 2447, 2501 ter e 2506 bis del Codice Civile.

Questo poiché:

• Art. 2420 ter e 2443: L'Art. 2420 ter, così come l'Art. 2443, riguarda ipotesi di operazioni di competenza assembleare, per cui è l'assemblea ad aver attribuito un delega all'organo amministrativo. Si tratta nello specifico delle operazioni di aumento di capitale e di emissione di prestito obbligazionario convertibile che, essendo già state delegate all'organo amministrativo, non possono ulteriormente essere delegate ad una sua parte.
• Art. 2423: L'Art. 2423 riguarda il progetto di bilancio d'esercizio. La redazione dello stesso non può essere delegata ad un singolo amministratore o ad un comitato esecutivo, ma deve rimanere in seno al Consiglio, poiché lo stesso racchiude una sintesi di tutta la gestione, e non soltanto di alcuni profili della stessa, quindi la sua paternità non può che essere attribuita al CdA nella sua interezza.
• Art. 2446 e 2447: Gli Art. 2446 e 2447 riguardano la riduzione del capitale per perdite rilevanti. Si tratta anche in questo caso di operazioni normalmente di competenza dell'assemblea e delegabili all'organo amministrativo nel suo complesso, ma non ulteriormente delegabili, esattamente come visto per gli Art. 2420 ter e 2443.
• 2501 ter e 2506 bis: Gli Art. 2501 ter e 2506 bis riguardano il progetto di fusione e scissione. Essi sono il frutto di trattative con amministratori di altre società, e modificano l'organizzazione della società, dunque non possono essere delegati.

[Più in generale, tutto quanto già delegato, quanto costituisce rendiconto della gestione, e tutti gli atti gestori che hanno conseguenze ed impatto di carattere organizzativo (es. emissione di prestiti obbligazionari, che modificano la struttura finanziaria della società; richiesta di concordato preventivo, ecc.) non sono delegabili].

Per attuare la delega ottenuta, gli organi delegati compiono le operazioni oggetto di delega, e, in aggiunta, si fanno carico dei doveri di informazione connessi alla delega. Gli amministratori delegati devono informare con periodicità almeno semestrale (eventualmente riducibile su base statutaria) il CdA e l'organo di controllo (Collegio Sindacale) sulle modalità di attuazione della delega, sull'andamento della gestione, e sull'evoluzione prevedibile della gestione, sia con riferimento alla società amministrata, sia con riferimento alle eventuali società controllate che costituiscono il perimetro del gruppo di cui la società amministrata fa parte.

Gli organi non delegati, e quindi il CdA nel suo complesso, hanno invece ruolo essenzialmente di controllo rispetto agli amministratori esecutivi (amministratori delegati). È previsto in capo a tutti gli amministratori il generale dovere d'agire informati, ossia di esercitare l'attività sulla base delle informazioni messe a disposizione. Il CdA, nel rispetto di tale principio, controlla il modo con cui la delega viene attuata, e dunque controlla il modo con cui gli amministratori delegati realizzano il loro mandato, insito nella delega. Tale controllo è di tipo informativo, ossia basato sulle informazioni periodicamente messe a disposizione dagli amministratori delegati stessi*, e si qualifica come un controllo di merito, di opportunità della condotta tenuta per realizzare la delega.

*[Qualora tali informazioni non fossero ritenute sufficienti, ciascun amministratore ha diritto di richiedere informazioni aggiuntive].

Il Collegio Sindacale, che pure riceve il flusso informativo derivanti dagli amministratori delegati, utilizza tali informazioni per un controllo non di merito, ma di legittimità (formale e sostanziale), relativo alla correttezza legale e statutaria del compimento delle operazioni. [Questo poiché il Collegio Sindacale non è un organo gestorio, ma di controllo].

Le sanzioni esperibili da parte dell'organo amministrativo verso gli organi delegati qualora l'esercizio della delega fosse realizzato in maniera scorretta, sia con riferimento alla legge ed allo statuto, sia con riferimento all'interesse ed agli obiettivi della società, risultano essere le seguenti:

• Avocazione: Il CdA può in qualunque momento avocare a sé la competenza di quanto attribuito in delega.
• Revoca della delega: Il CdA può in qualunque momento revocare la delega.