Appunti di Diritto Commerciale (delle società) - Seconda Parte

CS.

Ancora, il CS deve fare osservazioni sul bilancio infra-annuale di cui all'Art. 2446 o 2447 del

Codice Civile, relativo alla copertura di perdite rilevanti.

Infine, è compito del CS esprimere un parere in merito alla limitazione del diritto di opzione,

valutando in particolare la congruità del sovrapprezzo (cfr. Art. 2441).

Ci sono in realtà anche altri doveri che spettano in capo al CS; in particolare ci sono doveri di

supplenza derivanti dall'inadempimento degli amministratori. Volendo fare alcuni esempi, se gli

amministratori non convocano l'assemblea, il potere di convocazione passa al CS; così come se gli

amministratori vengono meno in maniera integrale, la gestione ordinaria dell'impresa passa al CS.

Non approfondiamo tuttavia oltre tale argomento.

Poteri del Collegio Sindacale

Con riferimento ai poteri del CS va detto che le norme di riferimento sono date dagli Art. 2403 bis

del Codice Civile e dall'Art. 151 del TUF.

La norma speciale (contenuta nel TUF) ha in questo caso molto influenzato la redazione norma

generale (prevista dal Codice Civile) [si capirà nella successiva trattazione il perchè].

Il potere di controllo del Collegio Sindacale, così come qualunque potere di controllo, si articola da

un lato nel potere di ispezione, e dall'altro nel potere di informazione.

Nella normativa precedente entrambi tali poteri erano del tutto rimessi all'iniziativa del Collegio

inteso unitariamente, senza che i singoli sindaci avessero autonomamente alcun potere, ed un

controllo di tal genere era unicamente finalizzato al riferimento (da parte del CS) all'assemblea,

oltretutto unicamente in occasione dell'assemblea chiamata ad approvare il bilancio d'esercizio,

senza il CS avesse altre possibilità di interloquire con l'assemblea.

Altro grandissimo difetto di tale impostazione era il fatto che il CS era nominato dallo stesso centro

di potere che nominava gli amministratori, ossia dalla maggioranza, creando un “cortocircuito” tale

per cui il CS difficilmente andava a “rompere le scatole” a chi gli aveva dato lavoro, mettendo in

atto solo controlli assai blandi.

A partire dall'emanazione del TUF, tuttavia, vi è stato un progressivo rafforzamento dei poteri del

CS anche per previsione civilistica, finalizzato a dare efficienza allo stesso (CS), dunque,

innanzitutto, ad oggi i poteri di informazione ed ispezione possono essere attivati anche

individualmente, e non solo collegialmente.

Il potere di informazione, poi, è stato in particolare incrementato nel senso già visto studiando l'Art.

2381 del Codice Civile, anch'esso in parte mutuato dal TUF: mentre in passato l'informazione del

Collegio era lasciata alla sola iniziativa dello stesso, oggi esiste un dovere attivo di informazione da

parte degli amministratori, che hanno dovere di informare il CS con una certa tempistica (es.

semestrale) in merito all'andamento della gestione, alle operazioni principali, alla presumibile

evoluzione della gestione, ecc.

Il CS è dunque divenuto collettore di informazioni (scambio interorganico di informazioni,

dall'organo amministrativo all'organo di controllo).

Ciò non toglie che il CS mantenga ancora oggi il ruolo di referente all'assemblea, anche se con la

normativa attuale (esso) non deve aspettare l'assemblea di approvazione del bilancio per riferire,

potendo addirittura convocare autonomamente l'assemblea quando riscontri irregolarità gravi e

ritenga che vi sia necessità ed urgenza di provvedere.

Tale previsione civilistica risulta, proprio come si diceva, almeno parzialmente acquisita dal TUF,

poiché lo stesso consente al CS delle società quotate di convocare l'assemblea semplicemente

quando lo ritenga opportuno (senza che sia richiesto il doppio presupposto della grave irregolarità e

della necessità di provvedere).

Il CS è stato inoltre progressivamente munito anche di poteri più reattivi.

Uno di tali poteri è già stato oggetto di analisi, e consiste nella possibilità di attivare l'Art. 2409 del

Codice Civile, relativo al controllo giudiziario sulla gestione; si tenga al riguardo presente che in

caso di società quotate, a tale azione si associa il potere/dovere di riferire alla CONSOB, a sua volta

legittimata attiva a chiedere l'intervento del Tribunale.

Ulteriore “arma” recentemente attribuita al CS consiste poi nella legittimazione attiva all'esercizio

dell'azione di responsabilità verso gli amministratori, per quanto la stessa, per essere attivata,

richiede la maggioranza qualificata dei 2/3 dei componenti.

Va detto inoltre che tale azione di responsabilità non coincide esattamente con l'azione sociale

esercitabile dai soci / minoranza assembleare, poiché il CS, esercitando un controllo di legalità, può

esercitare l'azione di responsabilità soltanto per far valere i danni che siano diretta o immediata

conseguenza della violazione di obblighi di legge o di statuto: mentre i soci e l'assemblea possono

far valere anche l'opportunità delle scelte degli amministratori, il CS non può richiedere danni

derivanti dall'opportunità di una scelta, non essendo titolare di un controllo di merito.

Pare dunque al docente che l'azione di responsabilità del CS sia più simile all'azione di

responsabilità dei creditori (che a quella dei soci/assemblea), anch'essi legittimati a far valere solo

certi obblighi.

[L'azione dei creditori ha però un perimetro ancora più ristretto di quello dell'azione del CS].

Limiti e disciplina nella srl

I limiti che ancora caratterizzano il CS, nonostante quanto sia stato fatto per migliorarne l'efficienza,

sono sostanzialmente i seguenti:

• Come già accennato, il CS ha come matrice la stessa maggioranza che elegge gli

amministratori, e ciò può condizionarne l'indipendenza.

Tale limite è parzialmente attenuato in caso di società quotate, poiché in tal caso da un lato

la nomina avviene sempre tramite voto per lista, e dall'altro il CS deve avere al suo interno

in qualsiasi caso almeno un componente che sia rappresentante di una minoranza (del tutto

scollegata dai soggetti che hanno presentato la lista che ha nominato la maggioranza dei

sindaci).

[Come già visto, lo stesso accade per il CdA].

Altra mitigazione è poi data dal fatto che il potere di revoca del CS spetta sempre

all'assemblea, per quanto la revoca sia sempre subordinata all'esistenza di una giusta causa,

che dev'essere per altro approvata dal Tribunale tramite decreto (che ne attesti la

sussistenza).

• Il CS ha una struttura semi-rigida, formata da 3 o 5 membri, cui si aggiungono 2 sindaci

supplenti; per svolgere adeguatamente tutti i compiti sin qui descritti, tuttavia, potrebbero

non essere sufficienti 3 o 5 persone, e per quanto sia vero che il controllo del CS è un

controllo sintetico, non analitico, è anche vero che le incombenze richieste ai sindaci sono

molteplici, e potrebbero essere troppe rispetto ai membri del CS.

Ciò è parzialmente mitigato per le quotate dalla previsione che il CS sia formato da almeno

3 membri, potendo dunque comprendere fino ad anche più di 7 elementi, anche se nella

prassi il CS è sempre ed inequivocabilmente formato da soli 3 membri.

Va detto in ogni caso che tali limiti di struttura sono stati parzialmente attenuati dalla

richiesta di alcune competenze professionali al CS (es. appartenenza a determinati albi

professionali, ecc.).

• Diretta conseguenza dei limiti di struttura, è il fatto che ogni sindaco possa ricorrere a degli

ausiliari, ma per quanto tale previsione sia del tutto ragionevole, la stessa è limitata dal fatto

che il costo del ricorso agli ausiliari ricade direttamente sul CS, che dunque nella prassi mai

se ne avvale.

Nel caso di srl l'organo di controllo non è sempre obbligatorio, e può dunque essere previsto

eventualmente dallo statuto, salvi i casi indicati dal terzo comma dell'Art. 2477 del Codice Civile,

relativo alle situazioni in cui l'organo di controllo risulta obbligatorio (nello specifico, ciò accade

quando la società deve redigere il bilancio consolidato, o quando non può beneficiare della

possibilità di redigere il bilancio d'esercizio in forma abbreviata).

Va inoltre segnalato che nella srl l'organo di controllo può anche essere monocratico (sindaco

unico), cosa invece impossibile in una spa.

Sul piano delle competenze, dunque dei doveri dell'organo di controllo, dovrebbe potersi replicare

quanto detto in precedenza, essendoci nell'Art. 2477 un espresso rinvio alla disciplina della spa. Ne

consegue dal punto di vista pratico che anche nella srl l'organo di controllo non abbia (in via di

default) competenze di controllo contabile; tale controllo può tuttavia essere introdotto nella srl più

agevolmente che nella spa, poiché ammissibile ogni qualvolta la società non sia capogruppo o sub-

controllante (dal momento che per la srl non si pone il problema di essere quotata o EIP).

Più complesso è invece definire, nei casi in cui vi sia l'organo di controllo (vuoi perchè previsto

dallo statuto, vuoi perchè imposto dalla legge), come lo stesso si coordini con i poteri di controllo

riconosciuti ai soci: a differenza di un azionista (socio di spa), che non ha poteri di controllo, il

socio di srl ha poteri di controllo, anch'essi articolati nel potere di ispezione e nel potere di

informazione, esercitabili anche attraverso professionisti di fiducia. Occorre dunque capire come i

poteri dell'organo di controllo si coordinino con i poteri riconosciuti in capo al socio: si tratta di

controlli complementari o alternativi? La presenza di un organo di controllo rende quiescenti i

poteri di controllo riconosciuti ai soci oppure no?

Si tratta di un profilo che meriterebbe molto approfondimento, ma ci limitiamo a dire che ad avviso

del docente i due poteri devono essere mantenuti come complementari, poichè anche in presenza

dell'organo di controllo, i soci non possono essere privati del proprio potere sociale di esercitare il

controllo.

[Andrebbe approfondito fino a che punto il potere di controllo del socio si può spingere:

probabilmente l'intensità del controllo potrebbe risentire della presenza o meno dell'organo di

controllo, ma sarebbe interessante capire quale sia esattamente il punto oltre cui il socio non può

andare, ossia oltre il quale scadrebbe nell'abuso dell'esercizio del diritto sociale.

Tale questione è lasciata all'approfondimento personale].

Modello di governance dualistico

Posto che i sistemi di governance diversi dal sistema tradizionale sin qui descritto