Appunti di diritto commerciale

Diritto commerciale

Il diritto dell'impresa e le società

Il diritto dell’impresa è lo statuto dell’imprenditore commerciale. Quando l’attività è esercitata in comune, si pone il problema di stabilire le regole con cui il gruppo svolge attività, i rapporti fra tutti i soci, diritto della società. L’impresa diventa più complessa perché si fonda su un’attività comune a più persone.

All’interno della fattispecie società ci sono più tipi di società: spa, società semplice, srl, sapa, snc, fattispecie della società ordinaria. Attività comune con scopo lucrativo. Questi tipi sono raggruppati in due classi di società. Queste due classi sono le società di persone e le società di capitali.

• Società di persone: società semplice, sas, snc
• Società di capitali: spa, sapa e srl

Fuori dalla società delle società ordinarie abbiamo altri tipi che cambiano lo scopo, ad esempio quelle con scopo mutualistico tipo le società cooperative, mutualità tra lavoratori. (sono il risultato del fenomeno della mutualità cooperativa, mutualità tra lavoratori nelle grandi imprese). Abbiamo anche le società consortili che hanno uno scopo mutualistico che è una mutualità tra imprenditori, ci si mette insieme per aiutarci non più tra lavoratori ma all’interno di un fenomeno imprenditoriale.

Società di persone responsabilità illimitata; società di capitali responsabilità limitata, vi è il capitale sociale o nominale. (regole a tutela dei creditori)

Storia del diritto commerciale

Cosa significa diritto commerciale? Cosa comprende? Questa espressione esprime nell’ambito giuridico un significato diverso da quello che noi saremmo indotti ad attribuire nel linguaggio comune, si ha una scissione tra i significati nella definizione delle parole di diritto commerciale. Nel linguaggio comune, se cerchiamo commerciale riferito al diritto, cosa significa diritto commerciale? Quali sono i fenomeni che abbraccia? Nel linguaggio comune commerciale evoca il diritto del commercio, di colui che si interpone tra il produttore e il consumatore nella circolazione dei beni (art.2195), sembra evocare un fenomeno limitato e circoscritto, ovvero il diritto del commercio, lasciando fuori il diritto della produzione.

Nel significato tecnico giuridico la nozione di diritto commerciale, si va oltre la figura del negoziante, infatti oggi, non è solo il diritto del negoziante ma anche il diritto di tutte le attività produttive organizzate ad impresa. Questo le desumiamo dalle prime norme che compaiono nel libro V del codice civile che è dedicato al lavoro. Nel libro V il titolo secondo è chiamato il lavoro dell’impresa e qui troviamo la fattispecie. La norma è la 2082 che si intitola Imprenditore. È imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.

Si parla di produzione o scambio nell’attività di impresa e quindi la nozione di diritto commerciale che si fonda sulla nozione di impresa abbraccia attività produttive non solo commerciali. L’ulteriore conferma si ha nella nozione di imprenditore commerciale che serve a delineare la fattispecie. Art.2195 elenca le attività che sono definibili come commerciali. Il numero uno dell’elenco si riferisce all’attività industriale e il numero due all’attività di scambio e quindi il diritto commerciale, nel senso giuridico è in realtà il diritto dell’impresa, dedicato quindi all’attività produttiva organizzata ad impresa.

Rispetto a questo fenomeno dell’impresa, il diritto commerciale detta una disciplina speciale. Il concetto di specialità: si tratta di norme che derogano o integrano una disciplina generale o meglio una disciplina che in mancanza dello statuto speciale si applicherebbe. Il compito del diritto commerciale integra le regole del diritto comune ovvero quelle del diritto privato per dettare regole per una disciplina diversa ovvero il diritto dell’impresa. Il diritto commerciale è una disciplina speciale che ha un insieme di norme assestanti rispetto a quelle del diritto privato. Questo statuto speciale riguarda sia il profilo esterno dell’impresa commerciale che quello interno ovvero il diritto delle società. Detta una disciplina autonoma per far fronte alle esigenze di questo fenomeno.

Profili del diritto commerciale

• Ragioni del diritto commerciale, perché c’è l’esigenza di avere il diritto commerciale?
• Dimensione storica del diritto commerciale: il sistema attuale è il frutto di un'evoluzione di modelli
• Come funziona il sistema attuale, quali sono i termini

Ragioni del diritto commerciale, perché il diritto commerciale?

Perché si sente la necessità di dettare delle regole autonome per l’impresa, diverse dalle regole di diritto comune? Cosa cambia nel diritto dell’impresa? Scritti di Coase e Williamson, ci spiegano la natura dell’impresa. Contrapposizione di due concetti: gerarchia e mercato.

Ogni attività produttiva necessita di fattori di produzione per poter essere condotta (lavoro capitale…). Quando manca l’organizzazione ad impresa, come avviene il coordinamento da parte del titolare di tutti i fattori produttivi? Avviene con un meccanismo di relazioni interindividuali e quindi deriva dal mercato. Costante contrattazione tra titolare e soggetti coinvolti per l’esercizio dell’attività. Il criterio di libertà nel mercato, ognuno può accettare la transazione e secondo un criterio economico ovvero il prezzo che è contrattato.

Questo modello crea un problema ovvero quando il fattore è essenziale acquisirlo, la contrattazione continua diventa costosa e crea i costi di transazione che rendono inefficiente l’attività. L’idea è quella di sostituire il mercato con un principio gerarchico, cioè quando nasce l’impresa il fattore produttivo essenziale non è più regolato dal mercato, ma ad esse si sostituisce il potere gerarchico dell’imprenditore. Nel codice civile c’è una norma che esprime questo concetto di impresa art.2086 del codice civile che è stato anche rivisto col codice della crisi. Il primo comma è così dal 1942, l’imprenditore è il capo dell’impresa e da lui dipendono i suoi collaboratori.

Potere che sta alla base dell’impresa di disporre di interessi di altri. Quando c’è l’impresa viene meno il principio di libertà perché a questo viene sostituito un potere che incide anche sui terzi, fornitori, clienti ecc. Succede che nascendo l’impresa è necessario adeguare la disciplina, non si hanno più i rapporti interindividuali del mercato, si tratta di disciplinare un fenomeno che ha rilevanza collettiva in cui esiste un potere che permette di incidere anche sugli interessi dei terzi. Si sente l’esigenza di dettare una serie di regole specifiche per l’organizzazione dell’impresa.

Ragione del diritto commerciale

Tutelare i soggetti che sono all’esterno del potere imprenditoriale, e dettare le regole di tale potere. È il diritto della rappresentanza commerciale, anche se non è data una procura. Il diritto commerciale è un insieme di regole per gestire l’attività di impresa in modo autonomo.

Dimensione storica del diritto commerciale

Il diritto commerciale è una categoria storica nel senso che è un nucleo di regole che sono tributarie e sono conseguenze della conformazione che assumono le attività produttive, varia al variare delle attività, dell’evolversi. Bisogna prendere atto che rispetto al sistema attuale, il modello del diritto commerciale non è stato sempre identico.

Il diritto commerciale ha vissuto nell’alternativa dal punto di vista dell’impostazione: un modello soggettivo e un modello oggettivo. Il carattere dipende dalla conformazione del fenomeno che vi è alla base.

• Soggettivo: si applica in ragione alla qualità di determinati soggetti, ad esempio si applica solo a chi ha certe caratteristiche, tipo l’iscrizione ad un albo. Diritto dei commercianti. Insieme delle regole che si applica ai soggetti che sono commercianti.
• Oggettivo: ha un profilo oggettivo in termini di atto o di attività; in questo caso nel modello oggettivo si ha alla base non la appartenenza ad una certa categoria, ma che si applica a tutte le attività o gli atti che hanno certe caratteristiche.

Il diritto commerciale è sotto nel basso medioevo con un modello tipicamente soggettivo. Le prime regole del diritto commerciale sono emerse nel dodicesimo secolo come un sistema di regole autonomo diretto a disciplinare le relazioni fra mercanti, i mercanti erano coloro avevano la caratteristica di essere iscritto alle corporazioni delle arti e dei mestieri. Queste regole (che alcune vi sono ancora) era diretto a introdurre principi, a regolare le relazioni tra mercanti e per regolamentare le spedizioni. Questo è nato da fatti processuali. Aveva fatto sì che le relazioni tra mercanti fossero affidati a un giudice speciale, cioè i consoli che erano l’organo giudicante all’interno delle corporazioni. Di conseguenza questi giudici hanno creato anche un diritto adatto alla materia, cioè alle controversie fra mercanti, attraendo la regola da applicare al caso concreto dagli usi o dagli statuti delle corporazioni che venivano aggiornati in base anche agli usi e consuetudini. Nasce così un diritto speciale per giurisdizione (si ha un giudice diverso) sia per fonti (usi mercantili e statuti) sia per contenuto delle regole (regola del possesso vale titolo art.1153 cc che ci dice che chi acquista dal non proprietario un bene ne acquista la proprietà).

Il sistema medievale era un modello a carattere soggettivo, era il diritto dei mercanti, intendendo questi non come coloro che compivano una certa attività, certi atti, intendendoli invece in base all’iscrizione alla corporazione. Questo modello è stato superato con le codificazioni ottocentesche del diritto privato, infatti con il modello degli stati nazionali, e il diritto commerciale è stata rivendicata al monopolio legislativo dello Stato. Con questo modello gli stati hanno iniziato a promuovere la codificazione del diritto privato sulla base del diritto francese promosso da Napoleone. In questo contesto la scelta francese che poi si è riprodotta anche nel nostro sistema era quella di separare le due materie ovvero la civile e la commerciale, creando il codice civile e il codice di commercio, separata dal codice civile. Questo modello di inizio 800 è stato recepito anche nel neonato stato italiano, infatti dopo l’unità di Italia è nata la materia commerciale, oggetto di una codificazione separata dal diritto civile. Nasce il codice di commercio (1882).

La materia commerciale era classificata come una materia speciale rispetto a quella civile, speciale per giurisdizione perché era amministrata dai tribunali di commercio (1888 sono stati abrogati); per fonti perché avevamo la separazione fra codice civile e di commercio; per la sostanza ovvero per il contenuto delle regole, regole diverse da quelle del codice civile.

Due nuclei normativi

• Un nucleo attinente alle obbligazioni e contratti commerciali; spiega come mai in molti manuali del diritto commerciale si trova una parte sui contratti commerciali, questo è stato poi assorbito da una disciplina unitaria della disciplina dei contratti, quindi non c’è più.
• Relativo allo statuto professionale dell’attività commerciale, ovvero dall’attività esercitata dai commercianti, disciplina le scritture contabili, pubblicità commerciale e così via (antecedente allo statuto commerciale).

Data questa specialità del codice di commercio, bisogna chiedersi qual è il fulcro che permetteva l’applicazione dello statuto dei commercianti. Si ha il passaggio al sistema oggettivo. Il codice di commercio non si applicava alle relazioni tra soggetti, ma si applicava ai commercianti. La differenza sta nella definizione che il codice di commercio dà di commercianti società con forma commerciale e nonché chi compie atti di commercio per professione abituale (art.8).

Art.7 definiva l’atto di commercio, estendendola anche ad atti di produzione, escludendo le imprese artigiane e quelle agricole. Dal diritto del codice di commercio del 1882 si è passati a un sistema oggettivo, qual è il fulcro, la base della definizione di commerciante? Questa si basa su un elemento oggettivo, ovvero il compimento di atti di commercio. La fattispecie quindi non era formata sul soggetto ma su un elemento oggettivo, il compimento di atti commercio. Questo permette l’applicazione delle norme speciali.

Dal codice di commercio del 1882 al codice civile del 1942

Il codice civile del 1942 introduce due importanti novità:

• Unificazione dei codici: viene superata la tradizione tipica francese della separazione del diritto privato in codice di commercio e codice civile, ma viene adottata la visione del diritto svizzero della codificazione unitaria del diritto privato. Nasce il codice civile.
• In questo codice civile unificato compare un concetto nuovo alla base della materia commerciale: il concetto di imprenditore e di impresa.

Questi due elementi hanno segnato l’evoluzione storica del pensiero giuridico. La prima volta che si è parlato dell’unificazione dei codici è stato nel 1892, pochi anni dopo l’introduzione del codice di commercio. In quell’anno infatti Cesare Vivante ha tenuto una prolusione all’università di Bologna. (Prolusione è una sorta di discorso inaugurale che il docente che viene e chiamato a ricoprire una cattedra e dice il suo programma e i suoi obiettivi). In questo suo discorso fu il primo a proporre l’unificazione del diritto privato, infatti Vivante avendo un’intuizione sosteneva che oramai la separazione aveva poco senso perché le regole del diritto civile avevano una applicazione limitata perché si era creata una compenetrazione di regole. Commercializzazione del diritto civile con l’unificazione del diritto privato. Vivante sosteneva la creazione di un unico codice.

In realtà dopo la prima guerra mondiale Vivante è stato incaricato di presiedere una commissione di riforma per elaborare un nuovo progetto di codice di commercio. Vivante, messo di fronte all’alternativa se tenere due codici o meno, cambia idea e l’unificazione va in secondo piano. Scrive Vivante che la separazione era comunque utile perché il diritto commerciale è evolutivo e internazionale e quello civile è conservativo. Nel 1942 si ha un nuovo codice di commercio seguito dal progetto della commissione di D’Amelio che manteneva la separazione dei codici, sia il progetto Vivante che D’Amelio furono abbandonati. L’unione dei codici viene fuori per una scelta ideologica.

Pensiero di un altro grande giurista: Lorenzo Mossa. Questo è stato professore di diritto commerciale a Pisa, è stato un grande giurista e pensatore, gli scritti di Mossa sono quelli che più vengono citati. Guardava all’evoluzione con un impulso innovativo. 1927 scrive un saggio critico sul progetto del nuovo codice di commercio. Mossa era per la separazione dei codici. Quello che cambia è che in questo suo saggio critico, pur affermando l’esigenza di tenere separati i codici, propone una diversa impostazione del codice di commercio. Basare il sistema sul fenomeno di commercio, mette anche delle fattispecie irrilevanti, non più atto di commercio, ma un diverso fatto che meglio esprima l’essenza della materia commerciale. Mossa parla di impresa per la prima volta. Sostituire nel modo di perimetrare la materia commerciale, quindi di attività produttiva organizzata ad impresa. Era l’unica che potesse esprimere una rilevanza sociale. L’impresa è un fatto rivolto alla generalità. Con Mossa è nato il concetto di impresa.

Questa idea di Mossa è stata criticata soprattutto da Alberto Asquini che ha criticato ferocemente questa idea di Mossa accusandolo di voler ritornare al sistema soggettivo medievale. Anche Asquini, chiamato dal regime fascista a presiedere una commissione ministeriale di riforma del codice di commercio, cambiò idea e si rimangiò le critiche fatte al pensiero di Mossa e elaborò nel 1940 un nuovo progetto di codice di commercio che aveva una rilevante novità, quella di porre al centro il concetto di imprenditore e di impresa. 1940 c’era un codice di commercio ed era stato appena elaborato un nuovo progetto di modifica del codice di commercio.

Il codice civile del 1942

Come siamo arrivati al codice civile? Ci siamo arrivati per effetto di una scelta politica ed ideologica del regime fascista. L’unione dei codici non è stata una proposta culturale e giuridica degli esperti della materia. Perché nessuno propendeva per l’unificazione dei codici. È stata una scelta ideologica del regime fascista. Tutto avvenne il 4 gennaio del 1941 in cui si doveva esaminare il progetto di un nuovo codice di commercio di Asquini nel 1940. Dino Grandi lodò il progetto Asquini però impose alla commissione di elaborare l’unificazione del diritto privato sotto il codice civile, per ridurre ad uno l’intero diritto privato. La scelta di unificare i codici è una scelta politica.

Come è stato unificato il progetto Asquini con il progetto di modifica del cc?

• È stato unificato il diritto delle obbligazioni e dei contratti. Si confluisce la parte dei contratti commerciali, si parla di commercializzazione del diritto privato. Non si ha più una separazione.