Appunti Diritto commerciale corso progredito

Concetti base

Perché le persone investono in azioni?

Si ha un ritorno/remunerazione: dividendi e capital gain. Perché tra il tempo 0 in cui si compra e il tempo x in cui si vende dovrebbe cambiare il valore delle azioni? Il valore delle azioni è un valore di mercato in termini di uno scambio su cui pesa l’incontrarsi di domanda e offerta. Il valore di mercato però parte da un valore fondamentale.

Il capitale sociale è pari al VN delle azioni. Se una società ha CS pari a 100 a fronte di azioni con VN pari a 1, sappiamo che vi saranno in circolazione 100 azioni. A fronte del CS nello SP ci sarà a cassa.

Il valore delle azioni è dato innanzitutto dal loro VN. Se noi chiudessimo, un secondo dopo averla aperta, la società, ciascun socio riceverebbe distribuita una parte del patrimonio e quindi sapremmo che, proporzionalmente, l’azione, il VN dell’azione, corrisponderà al conferimento effettuato.

Se non sciogliessimo la società tra 5 minuti cosa si farebbe con i mezzi? Li si impiegherebbero per acquistare qualcosa (materie prime, immobilizzazioni ecc.). Con lo svolgimento dell’attività economica il patrimonio della società si modifica determinando, rispetto alla situazione di partenza, un risultato, positivo o negativo.

Il risultato positivo però farà sì che il patrimonio netto non sia più solo pari al CS ma che si arricchisca del risultato d’esercizio che, mandato a riserva, consentirà di accrescere nel tempo il patrimonio netto, la differenza tra attivo e passivo.

Il valore delle azioni cresce perché l’azione è una quota di partecipazione alla società che possiede quel patrimonio. Se si hanno 5 delle 100 azioni emesse in sede di collocamento vuol dire che in quel momento i titoli avevano ciascuno valore 1, con lo svolgimento della società la mia quota di valore cresce con l’accrescersi del valore complessivo del patrimonio.

L’azione conferisce al titolare la partecipazione al patrimonio, se il patrimonio si accresce cresce il valore dell’azione. In realtà parlare del patrimonio non è proprio corretto. Infatti i 5 tratti caratteristici della Spa sono:

• La Spa è una persona giuridica: con la costituzione della società nasce una persona. Nasce un soggetto capace di assumere obblighi e disporre di diritti, essere proprietario di un patrimonio e rispondere delle obbligazioni assunte. Il CS, la somma dei conferimenti, costituisce la garanzia dei creditori della società. L’insieme dei beni che fuoriesce dal patrimonio dei soci per entrare in quello della società è oggetto di garanzia a favore dei creditori. I creditori sanno che quell’asset resta perché non può essere disperso se non al momento della liquidazione, disgregazione della società e cancellazione dal registro delle imprese.
• Autonomia patrimoniale perfetta: il patrimonio della società è autonomo rispetto al patrimonio dei propri soci. Non solo la società è immune dai creditori individuali dei soci ma il socio non risponde delle obbligazioni sociali se non nei limiti esclusivi del conferimento già effettuato. Se la società non ha più soldi per soddisfare i creditori, questi ultimi non potranno rifarsi sui soci.
• La libera trasferibilità dei titoli: è importante distinguere:
  • Emissione e collocamento delle azioni: nel momento di costituzione della società o di aumento del CS.
  • Compravendita: una volta emesse le azioni possono circolare. Per la società la modifica soggettiva della compagine sociale è irrilevante perché il patrimonio resta intatto.
  La trasferibilità dei titoli è ciò che differenzia la Spa. Consente a chi acquisisce il titolo di partecipare a un’attività rischiosa che, per quanto male possa andare, fa rischiare di perdere solo il conferimento e se va bene invece consente di guadagnare attraverso i dividendi, i capital gain e in sede di liquidazione (quota dell’attivo netto di liquidazione).
• La corporate governance: un board, un management centralizzato. L’attività sociale non è svolta dai soci ma da amministratori che su incarico della società e nel suo interesse, sono lì per svolgere l’attività. La Spa è destinata ad avere una compagine sociale vastissima, se ciascun socio potesse gestire la società sarebbe difficile prendere decisioni.
• Shareholder ownership: mentre è vero che chi acquista l’azione acquista con lo stato di socio alcuni diritti, è anche vero che i soci possono cambiare senza conseguenza per la società e che l’attività sociale sia svolta da un organo amministrativo a ciò dedicato. Abbiamo una struttura della società articolata in diversi organi:
  • L’organo amministrativo: gestisce
  • L’organo assembleare: esprime la volontà dei soci
  • L’organo di controllo
  I soci come tali hanno due diritti fondamentali:
  • Diritti patrimoniali: il diritto a ricevere i dividendi quando questi siano distribuiti e l’attivo di liquidazione se l’attività si fermasse.
  • Diritti amministrativi: i diritti che consentono al socio di esprimere il voto su quelle materie per le quali è richiesto l’assenso dei portatori del capitale di rischio, l’approvazione del bilancio, la destinazione del suo risultato ed eventualmente la distribuzione dei dividendi; ci sono poi altri diritti.

Questi 5 caratteri sono i tratti uguali nelle Spa di tutto il mondo. Questo modello poi nei vari sistemi può trovare una diversa articolazione dei diversi aspetti ma dei tratti intoccabili sono la personalità giuridica e l’autonomia patrimoniale. Però, ad esempio, la trasferibilità dei titoli può essere limitata. Nelle società quotate invece la trasferibilità è per eccellenza. Anche il sistema di governance può essere diverso (in Italia tradizionale, dualistico e monistico; in Germania c’è una diarchia, l’organo amministrativo è sotto la vigilanza di un organo che rappresenta i lavoratori).

L’azione da un lato è il patrimonio societario, ma dire che rappresenta la partecipazione al patrimonio è solo parzialmente corretto. L’azione conferisce alla parte l’ingresso nel contratto di società, sottoscrivere l’azione equivale a divenire parte del contratto sociale. È con un contratto che la società si forma, tipicamente. La società è quella persona giuridica che nasce perché due o più persone hanno deciso che ciò accadesse. La società è un ente frutto della volontà dei fondatori, è il risultato della conclusione di un contratto nelle forme e nel procedimento previsto dalla legge.

Il contratto di società è tipico, la struttura è predeterminata dalla legge. Il contratto di società serve a svolgere un’attività comune rischiando solo il conferimento. Questo contratto è disponibile nei modelli predeterminati, ci sono dei paletti oltre i quali non si va. Sono i confini ideali oltre i quali non c’è più società.

Nella Spa, una volta che questa viene conclusa tra due o più parti, secondo le regole, sorgono degli obblighi:

• Per i soci c’è l’obbligo del conferimento. Non c’è propriamente una controparte per cui si possa chiedere la risoluzione per inadempimento. Non si può prevedere che il contratto della società sia di forma, non si possono escludere i conferimenti.
• Con la conclusione del contratto nasce un’organizzazione, un soggetto articolato in organi, il cui funzionamento è predeterminato dal CC. Ci sono vari tipi di società tra cui scegliere.
• Nel CC però vi è spazio per l’autonomia contrattuale, dato il modello di partenza, viene data la possibilità ai singoli contraenti di modificare il regolamento in parte, o aggiungendo regole che il sistema non prevede o derogando a regole derogabili, o scegliendo tra opzioni alternative date dal sistema.

Il socio, l’azionista ha assunto diritti patrimoniali e amministrativi (vedi su) a fronte dell’unico obbligo del conferimento. Prevedere l’emissione di azioni con la modifica del diritto a utile, azioni che garantiscano al titolare una remunerazione certa, è inammissibile, la partecipazione al rischio d’impresa è un tratto tipico del contratto di società. I diritti possono essere modificati (diritto all’utile non proporzionale, diritti patrimoniali più intensi o diverso diritto al voto) ma non possono essere eliminati. Lo status di azionista assicura questi diritti.

La partecipazione al contratto di società: la prestazione del capitale di rischio è un contratto tipico che si può modificare in alcune direzioni ma non oltre i limiti del sistema che sono invalicabili. L’azionista per decidere se investire o no deve valutare la convenienza in base al costo dell’approvvigionamento del capitale di rischio.

Canali di finanziamento delle Spa

Le azioni non sono l’unico tipo di raccolta possibile. Accanto a questa forma di finanziamento ve ne sono altre. Accanto al capitale di rischio vi è il capitale di debito. Per quanto concerne il capitale di rischio l’unico modo di raccolta è l’emissione azionaria. Attraverso i conferimenti si raccoglie il CS. Normalmente il CS si ritrova nell’attivo in denaro. Se non va tutto in cassa la parte rimanente è un credito verso soci. I conferimenti possono essere anche entità diverse dal denaro, beni in natura o crediti. Comunque nella colonna dell’attivo sono elencati gli oggetti in concreto dell’obbligo di conferimento promesso o assolto dai soci.

Il CS è al passivo non perché è un debito, è una posta ideale di debito: perché non possiamo considerare giuridicamente debito la posta accesa a fronte dei conferimenti? Alla prestazione del conferimento non corrisponde in capo alla società l’obbligo di restituire a data certa l’intero ammontare. Insito nel contratto di società l’obbligo del socio a conferire a fronte del diritto da questi perciò assunto a partecipare all’utile, ricevere una quota di dividendo pari alla partecipazione e una quota di riserve SE E QUANDO verranno distribuite. Non è certo. La decisione se e in che quota distribuire l’utile spetta ai soci. Non si possono lamentare né i soci che non hanno partecipato né quelli favorevoli e nemmeno quelli contrari perché vige il processo di maggioranza (non l’unanimità tipica della società di persone).

La differenza tra capitale di rischio e di credito non risiede nell’oggetto: in entrambi i casi è il denaro. Cambia però la causa del contratto: il negozio giuridico in virtù del quale il denaro viene dato è diverso. La diversa causa produce conseguenze diverse. Nel caso del capitale di rischio il contratto sottostante è di società, non è insita la promessa di restituzione ma ci sono altri diritti (utile e riserve ma solo se e quando). Nel caso del debito invece il contratto sottostante non è più di società ma di mutuo (prestito di denaro): la mia disponibilità a prestare una somma di denaro di fronte alla promessa dell’altro di restituirlo entro certi termini. Questa è la forma tipica che può essere modificata entro certi limiti. La Spa si rivolgerà a banche o società di finanziamento con cui concluderà contratti di mutuo. Alternativamente il finanziamento può avvenire attraverso l’emissione di strumenti finanziari. Questo è possibile solo per le persone giuridiche e non fisiche.

Anche il contratto di mutuo può divenire l’elemento di riferimento sottostante ad un’emissione di titoli. Anche il contratto di mutuo può essere incorporato in pezzi di carta che, come nell’emissione azionaria, rappresentano una fetta identica di partecipazione a quel contratto tipico. Nell’emissione azionaria si diventa non solo proprietari del pezzo di carta ma si sottoscrive il contratto di società, si diventa parte del contratto sociale. Il contratto di mutuo diventa un contratto tra la società e un gruppo potenzialmente vastissimo di soggetti disposti a prestare le somme. Grazie alla cartolarizzazione il titolo può essere collocato tra tanti soggetti e può circolare sul mercato, come il titolo azionario. Se si divide la somma, pur ingente, in tante piccole componenti ci si può rivolgere al mercato anziché a una banca, pur se la somma è ingente.

Ciò lo può fare solo la Spa perché questa forma di raccolta è una sollecitazione al risparmio (a all’investimento). Significa proporre anche al singolo che vuole affacciarsi sul mercato dei titoli un’opportunità per investire i propri risparmi. Però poiché questa è un’attività che mette a repentaglio il risparmio privato e poiché l’attività di credito non può essere svolta da chiunque (solo banche e gli istituti di credito perché sono autorizzati e sono sotto la vigilanza della BdI) ecco che l’emissione di obbligazioni è attività riservata esclusivamente alle Spa in ragione delle loro particolari caratteristiche.

Comunanza azioni/obbligazioni: al natura cartolare del veicolo. In entrambi i casi ci si avvale di strumenti finanziari idonei sia all’emissione sia alla circolazione fra un numero potenzialmente alto di persone. Inoltre si può modificare la persona dell’investitore senza che il contratto debba modificarsi. Spesso l’oggetto è comune: denaro.

• È uguale lo strumento veicolare.
• È diverso il contratto: contratto di società vs contratto di mutuo. I contratti sono diversi sia per la causa (effetti tipici) sia per ciò che spetta a ogni contratto:
  • Le prestazioni essenziali per chi sottoscrive l’obbligazione vi è la promessa a prestare il denaro e per la controparte vi sono gli obblighi di: remunerare e restituire la somma. Mentre il rimborso avviene solo in una maniera, la remunerazione può avvenire in diversi modi (riconoscimento di rendimento periodico, un tasso di interesse fisso, flessibile o indicizzato). Se il rendimento si gioca sulla quota capitale non c’è nemmeno il tasso d’interesse (spesso gli strumenti sono emessi sotto la pari).
  • Nel contratto di società c’è la prestazione del capitale di rischio a fronte di una serie di diritti del socio.

Questo è uno spettro in cui dati i due estremi l’ordinamento dà la possibilità di modificare entrambi i contratti alterando quando e dove possibili i contenuti dei contratti. Un socio per definizione è sottoposto al rischio d’impresa, non si potrà mai dare il caso di un socio cui sia promesso un rendimento fisso. Non si avrebbe più un capitalista ma un prestatore di capitale. Però è possibile che dato il set di partenza tipico dello strumento azionario. Però ci sono modifiche possibili al set originario di partenza per offrire sul mercato strumenti diversi che, pur rimanendo azioni, possono attrarre investitori diversi (piccoli investitori non disposti a sottoscrivere che però a fronte di più diritti patrimoniali in più o sostitutivi di altri diritti: ad esempio si rinuncia al diritto di voto. Ad esempio le azioni di risparmio prevedono la rinuncia al diritto di voto in cambio di un privilegio sul diritto all’utile). Si può quindi modificare il contratto di partenza senza valicare i limiti del contratto.

Nel caso del capitale di debito all’assetto tipico cui corrispondono il diritto al rimborso e alla remunerazione e l’assenza totale al diritto di voto poiché non si partecipa al contratto sociale, si possono apportare modifiche. Lo scopo è sempre di confezionare uno strumento finanziario capace di attrarre investitori diversi. Vedremo che nella modifica delle diverse posizioni si finisce quasi per toccarsi.

In mezzo ci sono degli strumenti ibridi. Sono tali perché mixano le condizioni contrattuali dei due modelli di partenza. Sono sia strumenti di carattere partecipativo sia non partecipativo che sono diversi sia dalle azioni sia dalle obbligazioni, costituiscono una terza categoria di strumenti che consente di realizzare un rapporto giuridico che mette insieme lo status di socio con quello di finanziatore. In realtà gli ibridi sono o ascrivibili all’area del quasi capitale o all’area del debito.

La società

La sottoscrizione o l’acquisto delle azioni conferisce lo status di socio, attribuisce la partecipazione al contratto di società descritto nell’art 2247: con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio di un’attività in comune allo scopo di dividerne gli utili. Per sua natura il contratto obbliga i contraenti ai conferimenti e obbliga la società allo scopo di lucro: la divisione degli utili.

È insito nello stato di socio il rischio d’impresa. La norma va letta insieme all’art 2265: E' nullo il patto (1419 e seguenti) con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni. L’articolo sul patto leonino fa parte della SS ma si può applicare a tutte le società. Il contratto di società che prevede che uno o più sei soci che l’hanno sottoscritto sono esenti dalla partecipazione all’utile o alle perdite è una clausola nulla. Il margine di autonomia non può andare oltre i margini di sistema. La norma contro il patto leonino era volta a escludere il contributo di chi mettesse denaro nell’impresa con la certezza.