Appunti di diritto commerciale completi

Diritto commerciale

Libro di testo e programma

Libro di testo: Diritto delle società di Sergio Patriarca, ultima edizione 2018.

Normattiva.it: Per controllare le leggi attualmente attive.

Programma: Capitoli 1-12 (incluso).

Esame

• 11 domande dove aggiungere la parola mancante ad articoli del codice civile
• 11 domande a risposta multipla
• 3 domande aperte con punti da -2 a 3

Parte prima: società di capitali e per azioni (SPA)

Lezione 1, 23/10/19 - Le società

La società nasce nel medioevo, con la cosiddetta compgnia medievale. Essa aveva un patrimonio distinto e autonomo da quello dei soggetti che la componevano, quindi personalità giuridica e tale patrimonio era destinato a soddisfare le richieste dei creditori della compagnia.

Successivamente alla compagnia medievale nasce la commenda, per poter rispondere a delle esigenze nate col tempo che non potevano essere soddisfatte dalla compagnia. La commenda può essere associata alle attuali società in accomandita.

Tipicamente esistevano due tipi di soggetti che volevano partecipare ad una società: i soci imprenditori-ideatori che portano avanti le loro idee imprenditoriali e gestivano il progetto, volendo rischiare in un’attività il loro patrimonio in modo illimitato, ma non avevano le risorse per realizzarlo. E dall’altro lato i soci finanziatori che non avevano avuto l’idea ma avevano i soldi per finanziarla, non volendo però rischiare più di quello che conferiscono in quella determinata attività: quindi se il progetto va bene essi ottengono degli utili, al contrario perderebbero soltanto la quota conferita, mentre gli imprenditori perderebbero tutto il loro patrimonio.

Nel 1600 nasce la vera e propria antenata della società per azioni, la compagnia delle Indie. Questa ha due caratteristiche in comune con le attuali SPA: la responsabilità limitata a quanto investito per tutti i soci e l’incorporazione della quota di ciascuno in un titolo di credito. L’incorporazione consente di far circolare il titolo e guidare in via anticipata l’investimento: il denaro finisce in azioni; con il titolo divento socio e posso decidere di trasferire il titolo ricevendo del denaro come corrispettivo.

In passato una società richiedeva la legittimazione al sovrano per potersi costituire, che spesso veniva concesso solo a persone conosciute. Oggi, per creare una società invece, bisogna solo rispettare i requisiti imposti dalla legge, solo successivamente il tribunale si occuperà di un semplice controllo di mera legittimità e correttezza dell’ente.

La disciplina delle società è contenuta per la maggior parte nelle leggi del Codice civile, soprattutto in quelle del libro quinto, delle società, appunto. A questa disciplina si sono aggiunte nel tempo altre normative che regolano le società con azioni quotate, come il Testo unico della finanza e il decreto legislativo n. 58 del ’98. Inoltre, nel febbraio 2019 è stato creato il Codice della crisi d’impresa, per cui è stato modificato il codice civile, togliendo le norme che regolano tale argomento.

Le società vengono descritte dall’articolo 2247 del Codice civile. Ricorda che ogni articolo è formato dalla rubrica, un piccolo titolo, e uno o più commi. A volte può accadere che le norme vengano modificate e risultino ambiguità tra i commi e il titolo. Infatti la rubrica di tale articolo è: contratto di società. In seguito ad alcune direttive intervenute nel nostro ordinamento è possibile dai primi anni del 2000, per le SPA e SRL una costituzione non solo per contratto ma anche per atto unilaterale, quindi il titolo dell’art. risulta incompleto e inadeguato.

Art. 2247, contratto di società: Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi al fine di esercitare in comune un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili.

Ricorda il contratto nell’art. 1321.

Il contratto di società

1. Il contratto di società è un contratto associativo: deve essere un esercizio in comune di un’attività economica. Le parti non devono manifestare interessi contrapposti, come può avvenire nei contratti di scambio (compravendita). Esse perseguono lo stesso obiettivo e danno vita ad un contratto associativo aperto nel quale tendenzialmente è tollerata una variazione nel numero dei partecipanti.
2. Nascita del soggetto giuridico: conseguenza e obiettivo del contratto di società è la creazione di un’organizzazione. Nel contratto si fissano le basi le regole di funzionamento per una futura attività che si vuole svolgere in comune. Questa tipologia di contratto non esaurisce la sua funzione con la semplice prestazione, con l’apporto di denaro, come nei contratti di scambi, ma predispone una serie di regole che spiegano come verranno regolati i rapporti tra l’ente e l’esterno e tra i soci. Normalmente si applicheranno al contratto di società le regole generali dei contratti, specialmente di quelli bilaterali salvo eventuali eccezioni.
3. Due o più persone: per quanto detto sopra, non per forza deve essere un patto plurilaterale ma una società potrebbe essere creata soltanto da una persona.
4. Conferiscono beni/servizi (mezzo): questi conferimenti sono le prestazioni contrattuali dei soci, beni o servizi. Le prestazioni conferite devono essere idonee per il raggiungimento dello scopo comune.

Con il contratto si crea un nuovo soggetto giuridico con un nuovo patrimonio autonomo e distinto rispetto a quello dei soci che ne fanno parte. Attraverso questo patrimonio l’ente giuridico dovrà gestire l’affare per il quale è stata creata e che viene indicato nell’atto costitutivo. Il patrimonio è inizialmente costituito dai conferimenti dei soci: i conferimenti vanno a costituire a loro volta il capitale sociale.

Il capitale sociale

Il capitale sociale è l’ammontare monetario che indica l'insieme delle risorse che i soci si sono impegnati, con il contratto di società, a non distribuire tra loro durante la vita della società. Per poter essere modificato necessita di un'ulteriore contratto modificativo.

Al suo interno troviamo il capitale sociale reale e nominale:

• Il capitale sociale nominale indica il valore al di sotto del quale il patrimonio netto della società non può scendere. Non può essere superiore alla somma dei conferimenti effettuati dai soci e rappresenta ciò, la somma, che non può essere dissolto dall’esercizio dell’attività fino all’estinzione della società oppure a un’operazione chiamata riduzione del capitale sociale, per questo viene iscritto al passivo nel bilancio. Quello che il socio promette e da rappresenta il patrimonio che da quando nasce la società viaggia con questa, è distinto dal socio. Per modificare la cifra la società deve estinguersi o ridurre il capitale sociale.

Le funzioni del capitale sociale sono tre:

• Garanzia ai creditori
• Funzione organizzativa: il capitale rappresenta l’entità numerica sulla quale si calcolano i diritti patrimoniali e organizzativi dei soci, a seconda della percentuale di versamento. Questa regola è la regola di default, che si applica normalmente ma che può essere derogata: è possibile che i soci decidano di distribuire i diritti in maniera diversa, non in base alla loro quota versata.
• Funzione produttiva: il capitale rappresenta ciò che i soci destinano all’esercizio dell’attività di impresa.

Il capitale sociale nelle società lucrative ha una misura fissa, che potrà essere modificata solo andando a modificare l’atto costitutivo.

Il capitale differisce quindi dal patrimonio: Insieme di tutti i beni di cui è titolare una società, comprensivo di denaro, beni mobili e immobili, obbligazioni, crediti. E' a tutti gli effetti l'ammontare di attività e passività presenti in un dato momento nella disponibilità della società. Si distingue dal capitale sociale, che è solo il valore in denaro dei conferimenti dei soci, così come stabilito nell'atto costitutivo della società, quindi al momento della costituzione essi coincidono ma successivamente il patrimonio varierà al variare quotidiano della società.

Per le società di capitali il nuovo soggetto che si crea col contratto avrà una personalità giuridica. Per le società per azioni è completamente autonomo, per le società di persone l’autonomia è più attenuata.

L’obbligo di conferimento varia a seconda del tipo di società: nelle società di capitali l’assunzione dell’obbligo di conferimento iniziale e la sua parziale o integrale liberazione (il conferimento è liberato quando viene versata la somma), costituiscono condizioni per la costituzione della società. La mancanza di indicazione a riguardo è una delle cause di nullità delle società (art.2332).

Perseguimento di utili

Ci troviamo davanti a società con scopo di lucro, che devono avere come obiettivo il dividere gli utili tra i soci.

Confronto tra art. 2082 e art. 2247

Il concetto dell’esercizio in comune di attività economica richiama il concetto di imprenditore. L’art. 2247 infatti va letto insieme a quello che disciplina l’imprenditore.

Art. 2082, imprenditore: È imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.

La prima differenza è che nel 2247 non troviamo la professionalità richiesta dal 2082. La professionalità è la continuità, la non casualità: ciò porta a affermare la liceità delle società occasionali, che vengono realizzate per gestire un singolo affare di durata trascurabile. È possibile costituire una società senza impresa.

Un’altra differenza è che nel 2082 non c’è lo scopo d lucro, elemento essenziale del contratto di società. Bisogna però distinguere lucro soggettivo e oggettivo: il lucro soggettivo è la finalità di avere indietro degli utili, il lucro oggettivo è la produzione di utili da parte della società, la creazione di utili che possono essere reinvestiti nell’ente e non distribuiti tra i soci.

Lo scopo della società della divisione dell’utile, comporta che non potrà mai esserci una clausola che vieti la distribuzione di utile, quindi sul lucro soggettivo. Dall’art. 2247 arriviamo a dire che la società ha solo scopo lucrativo, ma quando il legislatore lo consente la società può avere anche altri scopi. Per esempio l’impresa sociale, nasce con scopo di utilità sociale: lo scopo è la produzione e lo scambio di beni e servizi di utilità sociale, per soddisfare interessi di carattere generale. Ciò contrasta il 2247 ma è consentita da una legge, dal decreto legislativo 155 del 2006. Oppure le società cooperative e le società consortili che perseguono gli interessi egoistici dei soci.

Il concetto di scopo lucrativo e lucro soggettivo giustificano quindi il Patto Leonino, art. 2265 secondo cui: È nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite.

Lezione 2, 24/09/19 - Distinzione tra società e comunione

Non bisogna confondere la società con la comunione; se è infatti vero che in entrambi i casi vi sono più persone che possiedono lo stesso bene, diversa è, di regola, la natura del bene e, soprattutto, diverso è lo scopo per il quale lo si usa. La comunione, infatti, è costituita o mantenuta al solo scopo del godimento di una o più cose, mentre nella società i beni sono messi in comune per esercitare un'attività d'impresa, producendo nuova ricchezza.

Art. 2248, comunione a scopo di godimento: La comunione costituita e mantenuta al solo scopo di godimento di una o più cose è regolata dalle norme 1100 e seguenti.

Se non c'è produzione di ricchezza è comunione, eccezioni a parte (due fratelli che mettono in affitto appartamento di proprietà comune non crea nuova ricchezza e non richiede lavoratori). È importante distinguere tra comunione e società proprio perché sono regolamentate da norme differenti che generalmente si cerca di eludere per aggirare il trattamento fiscale (società immobiliari di comodo). Importante è capire quando lo svolgimento di un’attività è più o meno compatibile con le caratteristiche che deve avere una società secondo l’articolo 2287.

Differenza tra società e comproprietà

• Comproprietà: Situazione giuridica statica, la disciplina che vi si applica è quella dei beni e dei poteri su di essa. Ne deriva che ogni contitolare ha diritto di fare uso individuale della cosa e può chiederne la divisione in ogni momento.
• Società: Situazione giuridica dinamica, nella quale i beni sono finalizzati all'esercizio di una attività produttiva. La relativa disciplina appartiene al diritto dell'impresa (disciplina dell'attività e del suo svolgimento).

Nella prassi vi è però difficoltà nel distinguere le differenze, in seguito alla creazione di una società che denuncia come oggetto sociale una normale attività economica che però le parti non intendono svolgere, limitandosi a percepire utilità (canone locazione) sia pure per il tramite della società stessa. Si tratta di società (immobiliari) di comodo: un’applicazione dell’art. 2248 con conseguente disapplicazione della disciplina societaria: ha come fine l’intestazione di beni mobili che vengono utilizzati dai soci o concessi in locazione a terzi. Ma con l'avvenuta costituzione di una società, regolarmente iscritta nel registro delle imprese, è un elemento idoneo a creare affidamento nei terzi. La giurisprudenza si accontenta della formale indicazione in statuti di un effettiva attività economica (immobiliare). Nelle ipotesi in cui la finalità di puro godimento sia dichiarata nel contratto, essa si deve scogliere secondo le regole societarie quindi si presuppone che in effetti esista.

È la legislazione fiscale che si è incaricata di trovare una soluzione ai fenomeni di abuso dello strumento societario, dettando alcune norme che penalizzino queste società. Alcune leggi a partire dalla 1449/1997, per finire con la legge di stabilità per il 2016, prescrivono lo scioglimento agevolato delle società di comodo oppure è possibile trasformare quest'ultime in società semplici a cui è precluso lo svolgimento di quel genere di attività.

Società tra professionisti

Art. 2229, esercizio di professioni intellettuali: La legge determina le professioni intellettuali per l’esercizio delle quali è necessaria l’iscrizione in appositi albi o elenchi. L’accertamento dei requisiti per la iscrizione negli albi, la tenuta dei medesimi e il potere disciplinare sugli iscritti sono demandati alle associazioni professionali, sotto la vigilanza dello stato, salvo che la legge disponga diversamente.

Questa attività segue il principio di personalità della prestazione (il cliente è libero di indicare il professionista al quale vuole far svolgere l’azione) e producendo ricchezza rientra nella definizione di contratto di società quindi ritenuta tale; si può quindi applicare l’art. 2247. Nel 2001 viene riconosciuta la società composta solo da avvocati. I requisiti: deve assumere la forma di SNC (società di persone), può essere composta solo da soggetti iscritti all’albo degli avvocati e quindi non sono previsti soci finanziatori, va iscritta in una parte particolare del registro delle imprese. Dall’esterno figura come una qualsiasi SNC quindi può effettuare contratti con i terzi in quanto titolare dei propri diritti e obblighi. Ha regole molto rigide a causa dell’importanza del ruolo. Successivamente nel 2011 viene riconosciuta la società di professioni protette, formata da soggetti iscritti ad un albo. In questo caso è possibile la presenza di soci finanziatori ma rimane la regola che i 2/3 dei soci devono essere iscritti all’albo. Inoltre dal 2013 tali società possono iscriversi al registro scegliendo liberamente sotto quale forma societaria identificarsi: è qui che avviene la liberazione anche per le società non protette.

Particolari forme di società

Ogni società per essere identificata e riconosciuta deve iscriversi al registro delle imprese. L’iscrizione serve a fornire a tutti i terzi in contatto con la società determinate informazioni sulla società. La mancata iscrizione al registro ha effetti diversi in base al tipo di società a cui si fa riferimento. Le società di persone non iscritte al registro delle imprese sono definite società irregolari. Per altre società invece l’iscrizione può avere anche valore esistenziale, senza iscrizione al registro la società non esiste, come per le società di capitali.

Abbiamo società irregolari quando sono costituite senza iscrizione al registro delle imprese. Se manca anche la stesura del contratto si parla invece di società di fatto (SS o SNC): occorre però che dal comportamento delle parti siano desumibili gli elementi necessari per l'esistenza della società: prestazione di conferimenti per l’esercizio di un'attività economica in comune. Abbiamo società occulta quando si dice che c'è un solo imprenditore, nullatenente solitamente, ma in realtà alle spalle di esso c'è chi finanzia o dirige l'attività oltre al prestanome.