Appunti di Diritto Commerciale Comparato (Partnership, Company, Law Merchant e Lex Mercatoria, Storia del Commerci, Common Law e Civil Law)

Comparative business law - Esame da 12 Cfu Prof. Stalteri

Approfondimento per comprendere meglio la disciplina del diritto societario comparato

Quando e come si sono formati i sistemi di Common Law? Come si è sviluppata la Common Law nel Regno Unito? Cosa si intende con Law Merchant e Lex Mercatoria?

Introduzione

Diritto romano e Common Law: le origini

In Europa Occidentale sono state prodotte due grandi scuole di pensiero giuridico (conosciute anche come tradizioni giuridiche): la più antica delle due è la tradizione di diritto Romano, meglio definita come Civil Law Tradition. Essa risale alla fondazione di Roma e di norma si usa datarla al 753 d.C., – repubblicana dell’antico impero – quando i giuristi romani (jurists) crearono durante l’età romana un corpus di leggi di diritto privato alquanto sofisticato. La seconda (più recente rispetto alla prima) è la tradizione della Common Law inglese. Relativamente più odierna, se messa a paragone con la prima, la tradizione giuridica della Common Law ha pressoché ottocento anni e nasce da una vera e propria evoluzione del lavoro pratico del lawyer, sia in qualità di membro della corte, sia in qualità di avvocato, sia in qualità di giudice. Prima di trattare da vicino lo sviluppo della Common Law nel tempo, è opportuno fare una distinzione concettuale di molto importante, la quale riguarda i concetti di tradizione giuridica (legal tradition) e di ordinamento giuridico (legal system).

A differenza della dimensione internazionale (dove disposizioni e istituzioni sono essenzialmente il prodotto di trattati internazionali), un ordinamento giuridico inteso come unico corpus legislativo e istituzionale viene associato agli stati nazionali. Ad esempio, la Nuova Zelanda, gli Stati Uniti, il Ghana e via discorrendo, potrebbero essere considerati ordinamenti giuridici, perché sotto un certo punto di vista essi costituiscono un raggruppamento di leggi ed istituzioni.

I sistemi di pensiero giuridico o di tradizione giuridica, invece, costituiscono un aspetto culturale della stessa realtà nazionale. Molte nazioni infatti hanno importato la loro cultura giuridica (o parte di essa) da qualche altra parte. Per esempio, i Paesi succitati hanno una dimensione giuridica propria e dei corpus legislativi propri, però, la loro cultura giuridica è un derivato, un’importazione che dir si voglia, di quella inglese del Regno Unito.

La tradizione giuridica di Civil Law, o di Roman Law, è stata sviluppata già a partire dal XII secolo all’interno delle università o delle scuole di diritto, basandosi sull’esegesi (interpretazione dei testi giuridici). Una delle scuole più antiche fu creata a Bologna, poi fu il turno di Parigi e a seguire molte altre città europee. Questi testi rappresentano i pilastri della tradizione giuridica di Civil Law ed uno specchio sull’antico diritto dell’Impero Romano. Quando iniziarono questi studi sul diritto romano, nello stesso tempo la tradizione di Common Law comincia entra in una fase di cristallizzazione. In tutta Europa le diverse tradizioni giuridiche vennero soppiantate o modificate sulla della forma romanistica. La tradizione giuridica romana, dunque, acquisisce valore e diventa un modello per le altre tradizioni. In tempi più recenti, tale tradizione di diritto romano ha cominciato ad essere racchiusa in dei Codici, uno di questi è di sicuro il Codice di Napoleone.

La cultura giuridica di Civil Law nel corso del tempo è stata esportata in moltissime aree del mondo, venendo riadattata alla realtà nazionale e acquisendo un di maggior rilievo rispetto alla tradizione di Common Law inglese. La Common Law inglese ha un’origine ben diversa da quella del Civil Law e, di sicuro, alla sua genesi si trovano i cosiddetti customary processes of adjudication, ossia i processi consuetudinari di risoluzione dei conflitti (legal processes of resolving disputes). A differenza della tradizione di Civil Law, la tradizione giuridica della Common Law non si è evoluta su dei testi ben precisi, né all’interno di scuole o poli universitari come Oxford o Cambridge. La Common Law, infatti, inizierà ad essere oggetto di studio degli specialisti del settore solo a partire dal XIX secolo.

Le origini della Common Law

La tradizione giuridica della Common Law inglese nasce dalle pratiche consuetudinarie e dal lavoro svolto dagli ufficiali reali all’interno corte (entourage) o dal re nella risoluzione dei conflitti e delle dispute, allo scopo di stabilire un provvedimento di giustizia. Come per il diritto romano, pure per la tradizione giuridica anglosassone sarebbe doveroso fornire una data precisa in cui tale sistema ha visto la luce. Perciò, sebbene la Common Law non abbia una vera e propria data di nascita, tra gli storici e gli studiosi della materia persiste l’idea che l’ordinamento anglosassone si sia formato nel corso del XII secolo durante il regno di Enrico II (1154-89). In quel periodo, il sistema di Common Law acquista i suoi tratti distintivi e la sua particolarità: risoluzione dei conflitti tramite l’intervento di pratiche consuetudinarie preimpostate; diffusione delle decisioni del sovrano e l’applicazione tramite comunicati scritti; istituzione delle giurie per determinare colpevolezza o innocenza in caso di reato e via discorrendo. È proprio nell’età del regno di Enrico II che la Common Law supera la fase critica come sistema giuridico nazionale: l’entourage del re, composto in primis dai famosi clerks – ossia ufficiali di corte specializzati in varie materie tra cui l’amministrazione della giustizia – fece una sistemazione istituzionale della prima Common Law in tutto il reame.

I court’s han creato, infatti, un sistema molto forte e ben organizzato in tutti i territori della Corona. Si ha notizia di questo lavoro grazie ad un testo scritto da uno dei clerk di Enrico II, un trattato in cui è spiegato il modus operandi degli ufficiali di corte nello sviluppo dell’ordinamento giuridico inglese. Il Treatise on the Laws and Customs of England di Ranulf of Glanvill descrive in modo sistematico quella che era una tradizione giuridica orale nella gestione dei conflitti e della giustizia nella corte reale. Tale documento fa comprendere che all’epoca non esistavano testi giuridici da usare come fonti primarie di riferimento nella risoluzione dei conflitti; tutto ruotava pertanto intorno alla pratica e alle scelte del sovrano. Nel testo, infatti, lo scrittore spiega proprio attraverso esempi scritti, in particolar modo ordinanze (writs), come erano gestite e condotte le contese.

La prima caratteristica che si nota nella loro analisi è che l’ordinamento di Common Law era alla genesi un diritto reale, creato dal potere del sovrano ed amministrato dagli ufficiali del regno. La seconda caratteristica che si denota è poi l’importanza del ruolo degli ufficiali, che possono essere considerati in un certo qual modo gli antenati (ancestors) degli odierni giudici di Common Law (judges). Il loro potere deriva dal fatto di essere rappresentanti del sovrano e della sua volontà. Loro però non erano semplicemente mediatori o arbitri del regnante, bensì delle figure fondamentali nel sistema della Common Law. Si potevano considerare alla stregua di oracoli del diritto e della legge, il cui potere deriva gerarchicamente dalla società di diritto (dagli stessi amministrata). Il loro ruolo era di gestire la risoluzione delle dispute.

Il compito del sovrano era quello di guida militare e di amministratore della giustizia. Egli si occupava esclusivamente di quei casi aventi una certa importanza per la Corona. Di fatti, il sovrano seguiva di persona il processo di risoluzione di tali contenziosi, dando origine ad una struttura embrionale del sistema inglese della Common Law.

La terza caratteristica è l’introduzione della giuria. La giuria stabiliva nei processi risolutivi dei casi il giudizio di colpevolezza e di innocenza. Oggi questa caratteristica è diventata uno tratti distintivi dell’ordinamento Common Law.

La Common Law come legge del paese e la sua amministrazione

In origine la Common Law, intesa come un sistema di diritto reale, aveva uno scopo molto limitato. Essa trattava soltanto particolari problemi che richiedevano l’intervento del regnante. Si trattava di crimini gravi, i quali potevano intaccare la pace e la tranquillità del regno e perfino la stabilità della Corona. Questi crimini, a prescindere da chi o dove fossero commessi, erano considerati un’offesa contro lo Stato e non solo contro la vittima. Fra i contenziosi più comuni c’erano quelli tra il sovrano ed i potenti feudatari, contenziosi riguardanti in prevalenza il diritto di proprietà delle terre.

Fino a quel momento – prima della diffusione della Common Law – i territori erano suddivisi in feudi, ognuno con la propria corte ed un proprio sistema di regole/leggi in termini di risoluzione dei contenziosi. Esisteva, dunque, una realtà inglese alquanto varia e frammentaria. In tal senso, quando si usa il termine “common” ci si riferisce al diritto reale della corte del sovrano. In parallelo alla Common Law c’erano un diritto canonico della Chiesa ed un diritto consuetudinario, i quali erano uguali per tutto il regno. Il regno comunque era uno solo (sebbene fosse suddiviso in molti feudi) e c’era un solo regnante. In questo senso, ci doveva essere anche un solo sistema giuridico. Perciò la Common Law acquisì poco alla volta carattere nazionale, attraverso l’implementazione di un sistema di ufficiali reali occupati a diffondere e ad applicare il diritto reale della Corona (gli sheriff avrebbero applicato il diritto reale in ogni contea del Paese).

Le corti inglesi che si occupano di amministrare la Common Law sono emanazioni della corte reale, dell’entourage reale, ma costituiscono istituzioni autonome e con competenze proprie. Esse si sono sviluppate durante il XIII secolo e furono separate dall’organismo della corte reale. In origine le due corti formatesi per prime furono la Court of Common Bench, in seguito chiamata Court of Common Pleas, e la Court of King’s Bench. La prima, la Court of Common Pleas, venne creata presso la Hall of Westminster e la sua funzione era quella di amministrare la giustizia e di risolvere i contenziosi di natura civilistica fra gli individui. La seconda, invece, la Court of King’s Bench si occupava di tutti quei casi in cui era richiesta la presenza del sovrano e sostanzialmente questa corte si spostava ogni qualvolta il regnante si muoveva all’interno del Paese per diffondere il suo potere. Invece, per ciò che riguardava la gestione delle finanze e ai contenziosi di riferimento venne istituito uno specifico dipartimento, la Corte dello Scacchiere (The Exchequer). Le tre corti inglesi divennero le classiche corti della Common Law.

Diffusione domestica ed internazionale della Common Law

La diffusione della Common Law avviene durante il Medioevo, quando ancora il sistema giuridico inglese era nella sua fase embrionale, una fase in cui non c’erano ancora precise fonti scritte basilari ed i contratti venivano stretti tramite accordi verbali. Durante il XIII secolo, si sviluppò la Common Law attraverso un sistema di ordinanze scritte (writs), di cui si occupava la Cancelleria Reale con la creazione di un Register of Writs. Nel registro venivano inserite tutte quelle ordinanze che potessero avere in un certo qual modo un valore di fondamentale importanza nello sviluppo della Common Law, riguardanti ad ogni modo i processi risolutivi dei contenziosi. In seguito, nel XIV secolo, il compito di arricchire il registro passò ai Common Law Judges. Col passar del tempo, con l’aumento della presenza inglese in molti altri territori nel mondo, il sistema di Common Law si diffuse anche in altri Paesi. Nuova Zelanda, Canada, Stati Uniti, Ghana, Australia, Nigeria, Kenya, Hong Kong ed India furono Paesi caratterizzati dalla diffusione del sistema giuridico della Common Law. Proprio nel periodo di formazione delle realtà nazionali e degli ordinamenti giuridici, molti Paesi istituirono proprio il sistema della Common Law, poiché i giuristi locali avevano ricevuto la loro formazione in Inghilterra. Questo ha generato una sorta di parallelismo tra sistemi giuridici autoctoni che si sono affiancati al sistema di Common Law importato dal Regno Unito.

Law, conscience ed equity

Nel corso del XV secolo fu istituita in Inghilterra la Corte della Cancelleria (Chancery Court) il cui compito fu quello di correggere i difetti amministrativi della Common Law. In particolare essa ebbe il compito di rimediare agli errori legislativi compiuti dalle tre classiche corti inglesi, dando alla sua disciplina il nome di Equity. La disciplina dell’Equity era gestita alla base dal Chancellor, colui che era più vicino al sovrano, guida del segretariato reale. La principale funzione del Cancelliere era dell’emissione ordinanze in capo alla Common Law. Di norma coloro che venivano nominati ad assumere il ruolo di Cancelliere erano delle alte cariche ecclesiastiche preparate nelle cause civili o in materia canonica. Il compito del Chancellor era molto importante: egli monitorava il corretto uso della legge da parte delle corti e nei singoli interventi, secondo il principio di good conscience. Nel XVII secolo venne poi data una vera e propria definizione di Corte di Cancelleria: essendo essa una corte non di diritto, ma di coscienza, la Cancelleria viene definita “the office of the Chancellor is to correct mens’ consciences for frauds, breaches of trusts, wrongs and oppression of whatever nature they be, and to soften and modify the extremely of the law”.

Law Merchant e Lex Mercatoria

Con i termini di Lex Mercatoria e Law Merchant ci si riferisce al diritto consuetudinario che gestiva i rapporti commerciali europei durante l’epoca medievale. Nonostante la sua natura fosse di stampo consuetudinario, la Law Merchant medievale costituiva un sistema di diritto a tutti gli effetti, poiché c’erano ben precise regole primarie di obbligazione, regole secondarie ed istituzioni per risolvere gli eventuali contenziosi. La Law Merchant era un sistema alquanto dinamico, che ottimizzava in modo efficiente gli scambi commerciali e regolava ogni aspetto delle transazioni in Europa.

Col passare del tempo la Law Merchant è stata gradualmente assorbita ed alterata dal diritto reale, in modo particolare in Inghilterra. Perciò essa divenne sempre meno riconoscibile, poiché il diritto reale ha soppiantato le corti mercantili, mentre gli statuti, i precedenti ed i trattati vennero sostituiti dalla pratica e da altre tradizioni di business. Ciononostante, essa è riuscita a sopravvivere nei gradi più bassi dei sistemi giuridici nazionali e in particolare nei mercati internazionali. La consuetudine, infatti, è stata riconosciuta da diversi programmi giuridici come una risorsa principale per il diritto commerciale internazionale già all’inizio degli anni Cinquanta. Pertanto, la Lex Mercatoria è stata a lungo migliorata ed implementata, caratterizzando oggi diversi aspetti del diritto internazionale dei commerci moderno. Per questo motivo, infatti, si può parlare di Medieval e Modern Law Merchant.

Medieval Law Merchant

Dal VI al X secolo i mercati commerciali erano quasi del tutto inesistenti in Europa. L’aumento dei commerci avvenne nel periodo tra l’XI ed il XII secolo, quando un rapido sviluppo dell’agricoltura, la crescita della popolazione ed un grande processo di urbanizzazione, portarono la nascita di una nuova classe professionale di mercanti, occupata principalmente nella vendita dei prodotti della terra/dell’agricoltura nei centri urbani. La maggior parte di questi mercanti parlava lingue diverse ed aveva origini altrettanto diverse. Molto spesso quindi si generavano malintesi e dispute tra gli stessi mercanti o fra questi ultimi e gli acquirenti. Fu proprio per regolare tali rapporti che venne creato un primo sistema embrionale di leggi, il quale regolava tutte le transazioni commerciali. Nell’XI secolo i mercati si svilupparono a tal punto che si iniziò a sentire l’esigenza di riconoscere delle regole per le obbligazioni, necessità nata dall’intensificarsi di tutte le relazioni di scambio commerciale sia tra i mercanti dello stesso Paese, che fra quelli provenienti da altre aree geografiche.

A quell’epoca i rapporti commerciali si stringevano attraverso la parola o un rapporto di fiducia. Era fondamentale stabilire un rapporto di “good faith” per fare un accordo: “Good faith was the essence of the mercantile agreement. Reciprocity and the threat of business sanctions compelled performance. The ordinary undertakings of merchants were binding because they were intended to be binding, not because any law compelled such performance”. Dato che spesso tra i mercanti non c’erano rapporti di fiducia, gli accordi non avevano un esito positivo. Il semplice meccanismo dell’accordo verbale, quindi, non andava più bene. Con la crescita delle comunità mercantili, la forte necessità di ricevere maggiori informazioni in merito alla reputazione dei mercanti aumentò, come del resto era ancora più necessario un sistema che monitorasse gli interessi del singolo e li proteggesse nel caso in cui ci fossero stati contenziosi con gli altri mercanti.

Per queste ragioni, la classe mercantile creò le sue Corti e propri regolamenti. Ad esempio, le corti reali inglesi non riconoscevano i contenziosi relativi a dei contratti stipulati in Paesi differenti o aree geografiche al di fuori del loro controllo.