Diritto privato comparato commerciale - Appunti

Appunti: Diritto privato comparato (commerciale)

Prof. Gianluca Scarchillo / Domenico Benincasa

Libro di testo: La Società Europea - Fonti comunitarie e modelli nazionali, Giappichelli, Torino, 2011.

Benincasa lezione: 27 febbraio

Diritto societario in paesi come Francia, Germania, Inghilterra e Stati Uniti.

Legislatore comunitario -> diritto societario comunitario. Società europea introdotta nel 2001.

Trust.

Diritto societario nei principali paesi della tradizione giuridica occidentale.

La dicotomia tra civil law e common law non sempre rispecchia impostazioni diverse perché il

diritto societario e fallimentare si è formata dalla vita pratica e con la globalizzazione le

barriere statali non corrispondono sempre a barriere giuridiche. La figura della società per

azioni e società per capitali è caratteristica di ogni ordinamento quindi ha alcune differenze tra

stati.

Alcuni studiosi come Gino Gorla sostengono che la comparazione implica la storia. Una prima

forma associativa si ha nell'antica Roma. L'espansione del diritto romano è avvenuta nei paesi

che oggi sono di civil law a volte tramite l'uso della forza altre per il fascino del diritto romano.

Nel Medioevo l'utilizzo di attività commerciali era considerato degradante. "all'onore subentrò

l'interesse" (Cicerone, I secolo). "lo schiavo manager" che svolgeva l'amministrazione e la

gestione del "peculio".

Successivamente si ha la socìetas considerato come un contratto consensuale, tra due o più

persone, in base al quale ci si accorda per (cercare definizione del Cancelli).

L'elemento caratteristico della società era l'afectio societatis, ossia il rapporto di buona fede tra

i componenti che oggi si riscontra nelle società di persone dal punto di vista personale, in tutti

gli ordinamenti, quindi ha rilievo l'intuitus personae. Secondo aspetto caratterizzante era

l'habere tractatum, ossia lo svolgere rapporti con altre società.

Le società trovavano le loro fonti giuridiche nel diritto civile.

L'aspetto definitivo lo si ha con la consensualità che non è più richiesta pubblicamente e

solennemente ma anche per acta concludentia, come si può avere nelle partnership in

Inghilterra.

Altro aspetto interessante, nel periodo tardo classico, è la regolamentazione per quanto

riguarda la partecipazione nei profitti e nelle perdite (nel nostro codice civile c'è il divieto del

patto leonino).

Con la ripresa degli scambi intorno al XII secolo riprende lo ius mercatorum al quale fa

riferimento il Galgano parlando di lex mercatoria considerato un diritto autonomo.

I precursori delle società di capitali sono rinvenibili nelle società marinare italiane. Come la

commenda.

La partecipazione agli utili inizialmente era rimesso alla scelta delle parti ma col tempo in tutte

le regolamentazioni c'era una individuazione delle percentuali quasi identica tra i vari

ordinamenti.

Con la fioritura dei mercati assistiamo alla diffusione della lex mercatoria che è proseguita fino

ai giorni nostri e sul quale hanno influenzato gli assetti geopolitici.

La terza fase è lo statualismo che regolamentarono in maniera quasi oppressiva la formazione

delle società.

Nel 1600 abbiamo la creazione delle "compagnie delle indie". La chiamavano compagnie anche

se possono essere assimiliate alle nostre multinazionali per flusso di denaro ma l'etimologia

viene da coms panis perché dividevano lo stesso pane ossia le risorse che ottenevano.

I sovrani volevano regolamentare questi fenomeni per evitare di perdere il controllo sulla

ricchezza. Dal 1600 al 1800 le società non avevano caratteristiche tali da potere ricondurre alle

società di capitali attuali soprattutto per quanto riguarda la costituzione: in Francia c'era

un'autorizzazione reale, come per le companies inglesi che necessitavano una chartula del

sovrano. 1

Successivamente si ha la prima codificazione commerciale delle società che riconosce come

aspetto essenziale il consenso, in Francia con il Code de Commerce napoleonico del 1807 a cui

seguirono altri.

Caratteristiche principali delle società di capitali al giorno d'oggi.

Vengono riconosciute in tutti i testi, quindi classificazione condivisa o comunque maggioritaria

(the anatomy of corporate law, reperibile presso la biblioteca della luiss, raccomandato la

lettura del primo capitolo).

Caratteristiche:

• riconoscimento della capacita giuridica, quindi è un soggetto giuridico diverso da quello

dei suoi componenti.

• responsabilità limitata dei soci.

• libera trasferibilità delle azioni.

• proprietà della società in capo agli azionisti attraverso la creazione di un patrimonio

sociale.

• attribuzione delle funzioni gestore e amministrative a un determinato organo o soggetto

(rapporto di agency, da non tradurre come agenzia ma rapporto di delega a un

soggetto terzo, anche estraneo).

La personalità giuridica è rimessa all'ottenimento di alcuni requisiti.

In Europa la XII direttiva del 1992 non configura più la società come un contratto ma può

essere costituita anche da un unico soggetto, in Italia per la SRL dal 1993.

Il principale effetto della personalità giuridica è l'individuazione di un patrimonio (complesso di

beni e attività) destinato ad essere la garanzia principale per i creditori. Rapporto esterno, si

offre una garanzia ai creditori e allo stesso tempo si soddisfano esigenze interne dei soci e

quindi una regolamentazione ex ante del rapporto tra i singoli soci.

Il secondo aspetto è la conseguenza del primo, la responsabilità limitata che tiene conto della

partecipazione del socio, una sorta di tutela preventiva per cui il socio non potrà rispondere con

i suoi beni presenti e futuri (art 2740 cc che vale anche per l'imprenditore individuale).

Il beneficio più importante per gli azionisti di maggioranza è poter confidare sull'attività del

management.

Secondo alcuni questa responsabilità limitata non dovrebbe sussistere quando si compiono atti

con dolo o colpa grave che incidono su soggetti terzi.

La responsabilità limitata in Italia nelle SNC e nella società semplice c'è una responsabilità

sussidiaria.

Terzo aspetto: libera trasferibilità delle azioni che è un caratteristica cardine ma che può

soffrire limitazioni rilevanti a seconda delle dimensioni della società, che possono essere sia di

tipo temporale che altro.

La trasferibilità delle azioni risponde all'esigenza di poter liquidare prontamente la propria

quota di partecipazione laddove non si abbia più interesse a partecipare (è uno dei modi per

manifestare una sfiducia nei confronti dell'operato del managment) ed è uno degli strumenti

con cui si esercita il potere di exit. Esercitando l'exit si esercita un controllo diretto che

comporta la diminuzione del valore delle azioni.

Il secondo potere è il c.d. potere di voice, ossia poter manifestare le proprie idee.

Il quarto aspetto è quello della proprietà in capo agli azionisti della società. L'azionista è titolare

di una situazione che è riconducibile al capitale sociale. Vi sono strumenti a tutela dei titolari

delle azioni per far si che la loro attività non sia pregiudicata. Diritto di opzione (art 2441 cc).

Il quinto aspetto è la delega della gestione a un altro organo amministrativo o a un singolo

amministratore che è un elemento che differenza le società di capitali da quelle di persone.

One tier sistem e two tier sistem.

Amministratori muniti di delega (CEO) e quelli senza delega. (modello monistico)

Al secondo sistema appartengono ordinamenti come la Germania o l'Austria in cui c'è un

organo di controllo ben separato e distinto (modello dualistico).

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Problematiche principali che si realizzano nello svolgimento dell'attività della società.

Tre tipologie principali: problemi di agency.

Il primo tipo di agency problem, che può realizzare un conflitto di interessi, è quello che si viene

a creare tra amministratori e azionisti che per natura hanno interessi diversi. Questo problema

è tanto più facilmente risolvibile tanto più gli azionisti sono parcellizzati perché la propensione

al controllo attivo andrà via via scemando quanto più la loro partecipazione sociale sia ridotta

perché i costi sarebbero, generalmente, superiori i benefici.

Il secondo tipo di agency problem è quello che può insorgere tra azionisti di maggioranza e

azionisti di minoranza.

La terza tipologia è quella tra società (intesa come tutti i suoi componenti, sia soci che

amministratori che controllori) e soggetti terzi, perché in questo caso la società potrebbe

pregiudicare soggetti che pur essendo pur essendo estranei ne risentono (stakeholder).

Questi problemi vengono definiti problematiche di corporate governance. Cioè quel

complesso di regole è sistemi che caratterizzano un sistema giuridico.

Vi è una predisposizione che prescinde dalle singole norme ed è rappresentato dalla

predisposizione che si ha a tutelare alcuni soggetti piuttosto che altri, in America gli azionisti

nei confronti degli amministratori. Scarchillo lezione: 27 febbraio

Comparare non vuol dire confrontare, vuol dire risalire alla radice storica e capire perché alcuni

istituti hanno attecchito in un ordinamento e in altri no.

Class action del nostro ordinamento non ha niente a che vedere con la class action americana,

c'è una diversa procedura e diversi elementi sostanziali e processuali. In realtà la nostra è

un'azione collettiva, qualcuno la chiama azione di classe.

Armonizzare, unificare,

Armonizzazione: la direttiva dell'UE è un esempio di armonizzazione.

Un tipico esempio di uniformazione è lo Uniform Commercial code, dove il legislatore si riferisce

a uno schema comune. Oppure una convenzione fra stati.

Uno dei pochissimi esempi di diritto unificato sono i principi unidroit. Si è parlato di codice civile

europeo.

Perché il diritto unificato non è uniforme? I termini possono essere simili ma far riferimento a

concetti diversi. Il termine va tradotto secondo la propria storicità. La nostra proprietà non

corrisponde alla property ma alla ownership inglese.

La legislazione è usata dal singolo parlamentare come strumento di pressione. Se la

legislazione venisse unificata a livello europeo i politici perderebbero un potere contrattuale

forte in campo elettorale. Si è ceduta parte della sovranità ma cedere tutto il potere legislativo

è visto con diffidenza.

The anatomy of corporative law -> tradotto in "diritto societario comparato", di cui è

consigliata la lettura dei primi due capitoli.

Le funzioni del diritto societario sono creare e disciplinare la struttura delle società di capitali e

poi regolare i conflitti che possono insorgere tra i vari stakeholder (coloro che hanno un

interesse all'interno o collegato alla società) e quindi tra gli insider (azionisti di maggioranza e

massimi dirigenti) e outsider (azionisti di minoranza e creditori). Questi conflitti sono definiti

dalla scienza economica come problemi di agency.

Il primo conflitto è tra proprietari e manager quindi il problema è che l'amministrazione

avvenga nell'interesse dei proprietari (principal), bisogna evitare le spinte opportunistiche.

Tutto ciò presuppone dei costi di agency.

Il secondo conflitto è tra azionisti di maggioranza e minoranza. Il principal è azionista di

controllo, agency sono gli azionisti di minoranza.

Terzo problema è tra società e terzi come lavoratori, consumatore e creditori. Agency è la

società e i vari principal sono i terzi.

Costi di agency che la società o in particolare il principal deve sostenere per ridimensionare i

rapporti tra principal e agency e sono risolti dal diritto. Il diritto ridimensiona la vulnerabilità del

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principal da parte delle spinte opportunistiche che l'agency potrebbe porre in essere. Il diritto

opera attraverso strategie normative che si distinguono in regolatorie e di governance, quattro

le prime e sei le altre che tengono conto delle gerarchie della società. Tutte tenta di risolvere i

problemi di agency. assistente lezione: 5 marzo

Metodo funzionale: l’analisi degli istituti giuridici non si basa sui singoli dogmi o sulle norme ma

sulla funzione che gli istituti assolvono rispetto alle esigenze pratiche dell'economia e del

commercio.