Diritto privato comparato commerciale - Appunti

Società per azioni nel diritto statunitense. La peculiarità del sistema americano riguarda le fonti

perché c'è un sistema federale in cui convivono un livello federale e uno statale ciascuno con

una propria competenza normativa che deriva da quanto stabilisce la costituzione. E il riparto

di competenza normativa è particolarmente semplice perché al legislatore federale, secondo la

costituzione, spettano solo le materie indicate dalla Costituzione e tutte le altre sono rimesse al

legislatore nazionale.

In materia societaria la competenza è dello Stato, più precisamente la competenza in materia

di società per azioni per quanto riguarda gli affari interni i c.d. Internal affairs of corporation,

ossia tutte le norme che regolano la costituzione e i rapporti della società per azione.

A questo punto bisogna tener conto che ci sono 50 Stati e vedere quale sia la legge applicabile

alla singola società per azioni problema che loro chiamano conflitto di legge e per noi sarebbe

un caso di diritto privato internazionale. La società per azione è regolata dal diritto dello Stato

nel quale si è perfezionato il procedimento di costituzione. Una volta che sia stata costituita

saranno le regole di quello Stato che disciplineranno ogni aspetto relativo agli affari interni

ovunque la società vada poi ad operare.

Questo perché all'interno della Costituzione americana vige il principio del full faith and

credit: ogni stato è tenuto a riconoscere l'ordinamento o la legislazione di un altro Stato.

È consentita una piena operatività di un meccanismo di concorrenza fra ordinamenti ossia la

regola è che se la società è costituita in California e se si opera in un altro Stato ciò significa

che la legge applicabile è indipendente da dove si opera ma anche che l'unica cosa che conta è

il momento di costituzione della società e ciò vuol dire che quando si costituisce una società

per azioni si può scegliere tra 50 ordinamenti e scegliere dove costituire la società e quindi a

quale legge si assoggetterà la società. Ma si può anche costituire la società in uno Stato ed

operare in tutt'altro Stato.

Da noi la società è soggetta alla legge italiana quando abbia la sede organizzativa e di

direzione in Italia. 5

Ci sarà uno stimolo per ciascun ordinamento che mi faccia preferire quell'ordinamento ad un

altro. Così come si sceglie tra marche di macchine si sceglie uno Stato e la relativa legislazione

societaria. È l'operatore che determina quel è la legge applicabile.

E così, i singoli Stati quando ha preso piede questo principio, hanno cercato di atteggiare la

propria disciplina societaria in maniera tale che divenisse attraente per coloro i quali volevano

costituire una società. Il mercato ha un suo andamento molto peculiare perché si viene incontro

a chi fa le scelte di consumo. Qual è interesse di chi vuole realizzare un'iniziativa economica?

Per prima cosa vuole che la legge che si troverà ad applicare sia semplice e di facile

applicazione nell'orientare poi l'operatività della società. Ciò ha portato ad una race to the

bottom.

Nel corso degli anni sono stati due gli Stati che si sono confrontati: quello del New Jersy e

quello del Delawer, e alla fine ha vinto il Delawer che è un piccolo fazzoletto di terra sulla costa

orientale dove ormai ci sono più società per azioni che abitanti o pecore. Quanto a capacità

economica, finanziaria è del tutto insignificante ma ha sviluppato un diritto delle società per

azioni che ha allentato i vincoli per le società ma poi ha consentito alle società di avere un

ambiente favorevole entro il quale operare.

Ciò ha comportato che le corti adite per risolvere le controversie sono quelle del Delawer. Allora

il sempre più numeroso afflusso di società ha consentito, pur in presenza di un iniziale corsa

verso il basso, uno sviluppo qualitativo imponente del diritto societario attraverso uno sviluppo

della normativa, del ceto giuridico e di giurisprudenza che potesse servire da precedente e

quindi da punto di riferimento.

Se il Delawer ha vinto perché ha ridotto i vincoli alle società oggi vince la corsa perché ha

questo enorme numero di società che ha sviluppo il diritto societario.

Altra peculiarità è lo sviluppo di un sistema di concorrenza tra ordinamenti.

Che cosa ne è della disciplina federale? Il presidente di ogni Stato è il governatore.

L'ordinamento federale è competente solo per le materie espressamente attribuitogli dalla

Costituzione, da una parte sono stabiliti poteri e caratteristiche dei tre poteri e dall'altra parte

si ripartiscono le competenze del governo federale con quelle dei singoli Stati con notevoli

contrasti. Il diritto societario non rientra nella competenza dell'ordinamento federale ma vi è

una clausola che serve da passpartue ossia la clausola del c.d. Interstate commerce che

garantisce la libertà di commercio interstatale prevedendo il diritto di non vedersi imporsi

barriere tra uno Stato e l'altro.

Così all'ordinamento federale è consentito emanare disposizioni che favoriscono e accentuano

questa libertà di commercio e soprattutto oggi qualsiasi iniziativa economica in linea di

principio può essere interstatale.

La corte suprema americana che è l'interprete massimo della Costituzione ha stabilito che è

vero che la Costituzione è tassativa nell'indicare poteri e competenze ma in quella tassatività

l'ordinamento federale gode dei poteri impliciti che sono tutti quei poteri strumenti, utili,

opportuni, necessari all'esercizio dei poteri espressamente attribuitegli dalla Costituzione.

In materia societaria l'ordinamento federale è intervenuto con due leggi principali una del 1933

e l'altra del 1934 in piena grande depressione che, evidenziata dalle giornate nere di Wall

Street, la cui responsabilità fu ascritta in particolare alla avidità di banche, finanzieri, società

per azioni, che prendevano in giro investitori e risparmiatori vendendo titoli che non valevano

nulla. Ciò creò una profonda crisi di risparmio e di consumi e dunque una notevole diminuzione

dei capitali. La cura che si pensò fu quella di intervenire sulle reti finanziari e da una parte si

diceva che se Tizio vuole vendere azioni è una libera scelta di Caio decidere se sottoscriverle o

acquistare. Questo resta un problema di mercato, una decisone che deve essere lasciata

all'autonomia contrattuale delle parti. Ciò su cui bisogna intervenire era la modalità

dell'incontro tra domanda ed offerta.

Che hanno di particolare le azioni rispetto un altro bene? Una macchina la posso provare, ha

una sua materialità, può essere testata, l'azione no. Con l'azione non è utile nemmeno

discutere con chi quelle azioni le ha già comprate perché esse sono solo i diritti che si hanno

verso la società e in particolare diritti agli utili e alla liquidazione quindi non mi interesserà il

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passato della società. I diritti che si otterranno con quelle azioni saranno sugli utili futuri, si

creeranno aspettative e il contenuto di quella azione ai fini di determinare un prezzo non può

essere altro che informazioni, dati o notizie con riguardo la società, chi la dirige e che rischi

corro. E sulla base di ciò il legislatore americano ha dettato una legislazione tutta centrata sugli

obblighi di informazione da dare al mercato o ai risparmiatori ogni qual volta si solleciti il

pubblico risparmio.

Allora il legislatore è intervenuto con il security act con i quali si sono stabiliti per la società per

azioni cosa deve fare e che tipo di informazioni deve dare al pubblico nel momento in cui si

rivolge al pubblico risparmio. Con la prima legge si disciplina il mercato primario e quindi gli

obblighi verso il pubblico, con la legge del 1934 si stabiliscono gli obblighi informativi che

devono adempiere le società per azioni le cui azioni sono negoziate in borsa ed è

particolarmente importante perché istituisce la società di controllo la SEC, la security exchange

commission che assicura e verifica che queste società diano al pubblico tutte le informazioni di

cui il pubblico ha bisogno affinché ciascun investitore possa investire o disinvestire

consapevolmente.

Sulla base di quelle informazioni si continua a rischiare ma almeno è una scelta consapevole. I

soldi potranno essere ugualmente persi ma l'impostazione è che allorché l'investitore decide di

investire la sorte e il destino di quell'investimento dipenderà dalle leggi del mercato.

Non è un compito molto diverso dalla nostra CONSOB.

Nell'ordinamento americano oggi sono i singoli Stati che organizzano la costituzione dalla

società. In linea di principio potrebbe intervenire anche l'ordinamento federale che stabilisce le

modalità di costituzione delle società. Questo è un altro esempio di quel sistema di pesi e

contrappesi di cui si connota l'ordinamento americano. L'ordinamento federale in astratto

potrebbe dettare una suo autonoma disciplina in materia di costruzione della società ma non lo

fa e il riconoscimento di questo potere impedisce corse verso il basso eccessive. I singoli Stati

possono continuare a farsi concorrenza ben sapendo che da un momento all'altro può

intervenire l'ordinamento federale. E allora ogni singolo stato, autonomo e indipendente, sa di

non poter tirare troppo la corda perché l'ordinamento federale potrebbe spezzarla e ciò crea un

equilibrio.

Se guadiamo gli assetti delle SPA ci accorgiamo che diversamente dall'Europa il possesso

azionario è molto più diffuso e frazionario. Il 50% della popolazione americana possiede azioni

e l'altro 50% è diviso anche tra fondi pensioni e ciò fa si che il mercato azionario sia

particolarmente diffuso e gli assetti proprietari siano particolarmente ampi e abbiamo quel

fenomeno che chiamiamo società ad ampia base azionaria le c.d. Public company, manca un

azionista di riferimento e nessuno ha un numero di azioni tale da esercitare un’influenza se non

determinante quanto meno notevole.

Nei nostri sistemi economici gli assetti proprietari si fondano sulla presenza di un azionista o di

un gruppo di azionisti di riferimento. Qui si può individuare chi è il padrone, chi determina le

scelte.

Delle società quotate sul mercato di New York l'80% di quelle società non ha un azionista di

riferimento che possiede non più di un 4% de